Radicado: 66001-23-31-000-2012-00221-01 (68131) Demandante: Instituto Nacional de Vías -INVIAS- CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Proceso Número: 66001-23-31-000-2012-00221-01 (68131) Actor: Instituto Nacional de Vías -INVIAS- Demandado: Cubides y Muñoz Ltda., Lavicon Ltda. y Edgar Alonso Castro (integrantes del Consorcio Progreso Risaralda) Acción: Ejecutivo Tema: Solicitud de suspensión del proceso AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA El Despacho resuelve la solicitud de suspensión del proceso, presentada por la sociedad Cubides Muñoz Ltda., en su condición de demandado.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda y trámite procesal en primera instancia 1.1.1. El Instituto Nacional de Vías -INVIAS- presentó demanda ejecutiva el 29 de mayo de 20121, con la solicitud de orden de pago en contra de Cubides y Muñoz Ltda., Lavicon Ltda. y Edgar Alonso Castro (integrantes del Consorcio Progreso Risaralda), con base en la declaración del siniestro de incumplimiento del Contrato de Obra núm. 1589 de 2005, suscrito entre las partes, por las siguientes sumas: • Cuatro mil quinientos nueve millones novecientos cuarenta y siete mil cincuenta y dos pesos ($4.509.947.052), por concepto de la garantía única de cumplimiento y buen manejo del anticipo núm. 250133771, expedida por la Compañía de Seguros Cóndor S.A.; con ocasión de la Resolución 0592 del 14 de febrero de 2011, mediante la que el INVIAS declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del Contrato de Obra núm. 1589 de 2005 y que en su artículo cuarto ordenó hacer efectiva la garantía única de cumplimiento.

“Solicitud que tiene fundamento” en la Resolución 05210 del 5 de octubre de 2011, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 0592 del 14 de febrero de 2011, confirmándola en todas sus partes. • Cuatrocientos diecinueve millones ciento sesenta y dos mil quinientos ochenta y cuatro pesos ($419.162.584), a título de cláusula penal pecuniaria, establecida en la Resolución núm. 0592 del 14 de febrero 2011. • Los intereses moratorios causados y exigibles desde la fecha de ejecutoria de la Resolución 0592 del 14 de febrero de 2011, confirmada por la Resolución 05210 del 5 de octubre de 2011, que resolvió el recurso de reposición, y hasta que se efectúe el pago total de la obligación. 1.1.2.

El Tribunal Administrativo de Risaralda libró mandamiento ejecutivo a favor de la entidad ejecutante, en auto del 1 de octubre de 20122, y ordenó notificar la decisión a los ejecutados. 1 Páginas 297 a 311 del documento 1_001EXPEDIENTEDIGITALIZADO_1(.PDF)NroActua67 que se encuentra en el expediente digital del proceso tramitado en el Tribunal Administrativo de Risaralda 2 Páginas 323 a 331 del documento 1_001EXPEDIENTEDIGITALIZADO_1(.PDF)NroActua67 que se encuentra en el expediente digital del proceso tramitado en el Tribunal Administrativo de Risaralda 2 Radicado: 66001-23-31-000-2012-00221-01 (68131) Demandante: Instituto Nacional de Vías -INVIAS- 1.1.3.

En vista de que no fue posible efectuar la notificación a la parte demandada, el Tribunal Administrativo de Risaralda designó curador ad litem, que contestó la demanda el 8 de mayo de 20173. 1.1.4. La audiencia inicial fue llevada a cabo el 5 de junio de 20184, diligencia en la que fue proferida la sentencia de primera instancia que ordenó seguir adelante con la ejecución contra el Consorcio demandado. 1.1.5.

El apoderado de la sociedad Cubides y Muñoz Ltda., radicó memorial el 3 de diciembre de 20185, en el que propuso la nulidad de lo actuado bajo el fundamento de la causal de indebida notificación de su representada. 1.1.6. El Tribunal Administrativo de Risaralda declaró la nulidad de lo actuado, en proveído del 29 de marzo de 20196, y ordenó correr traslado de la demanda al demandado, Cubides y Muñoz Ltda. 1.2.

Solicitud de suspensión del proceso 1.2.1. La sociedad Cubides y Muñoz Ltda. contestó la demanda el 24 de octubre de 20197, documento en el que solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad, teniendo en cuenta que las resoluciones que sirvieron de fundamento para librar el mandamiento ejecutivo de pago fueron demandadas mediante la acción de controversias contractuales. 1.2.2.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en proveído del 28 de junio de 20218, resolvió que no había lugar a decidir la suspensión del proceso, en razón a que la norma permite la suspensión por prejudicialidad, cuando el proceso está para dictar sentencia de única o segunda instancia, situación que no era aplicable en ese momento. 1.3.

Sentencia de primera instancia y trámite del recurso de apelación 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda profirió sentencia el 25 de noviembre de 20219, en la que declaró probada la excepción de prescripción de la acción ejecutiva y dio por terminado el proceso. Decisión apelada por la entidad ejecutante, el 6 de diciembre de 202110. 1.3.2.

Esta Corporación admitió el recurso de apelación por auto del 30 de marzo de 202211. La Secretaría de la Sección informó que el proceso se encontraba para fallo, en oficio del 4 de mayo de 202212. II. CONSIDERACIONES 2.1. Normatividad aplicable y competencia Como la demanda se presentó el 29 de mayo de 2012, resulta aplicable el Código Contencioso Administrativo (CCA), de acuerdo con el artículo 30813 de la Ley 1437 3 Páginas 81 a 85 del documento 2_002EXPEDIENTEDIGITALIZADO1_1(.PDF)NroActua67 que se encuentra en el expediente digital del proceso tramitado en el Tribunal Administrativo de Risaralda 4 Páginas 118 a 128 del documento 2_002EXPEDIENTEDIGITALIZADO1_1(.PDF)NroActua67 que se encuentra en el expediente digital del proceso tramitado en el Tribunal Administrativo de Risaralda 5 Páginas 133 a 137 del documento 2_002EXPEDIENTEDIGITALIZADO1_1(.PDF)NroActua67 que se encuentra en el expediente digital del proceso tramitado en el Tribunal Administrativo de Risaralda 6 Páginas 169 a 174 del documento 2_002EXPEDIENTEDIGITALIZADO1_1(.PDF)NroActua67 que se encuentra en el expediente digital del proceso tramitado en el Tribunal Administrativo de Risaralda 7 Páginas 289 a 295 del documento 2_002EXPEDIENTEDIGITALIZADO1_1(.PDF)NroActua67 que se encuentra en el expediente digital del proceso tramitado en el Tribunal Administrativo de Risaralda 8 Índice 63 del aplicativo SAMAI del proceso tramitado en el Tribunal Administrativo de Risaralda 9 Índice 69 del aplicativo SAMAI del proceso tramitado en el Tribunal Administrativo de Risaralda 10 Índice 72 del aplicativo SAMAI del proceso tramitado en el Tribunal Administrativo de Risaralda 11 Índice 4 del aplicativo SAMAI. 12 Índice 10 del aplicativo SAMAI. 3 Radicado: 66001-23-31-000-2012-00221-01 (68131) Demandante: Instituto Nacional de Vías -INVIAS- de 2011.

Por consiguiente, en atención a la remisión dispuesta en el artículo 267 del CCA14, el Despacho dará aplicación al Código de Procedimiento Civil (CPC)15, en lo que concierne a la institución de la suspensión procesal, comoquiera que el CCA no reguló la materia. El Despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146A del Código Contencioso Administrativo16, y a lo dispuesto en el artículo 171 del Código de Procedimiento Civil17. 2.2.

Asignación de las fuentes formales aplicables En relación con la suspensión del proceso es necesario tener en cuenta que, según el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil (CPC), el juez la decretará cuando: 1. Iniciado un proceso penal, el fallo que corresponda dictar en él haya de influir necesariamente en la decisión del civil, a juicio del juez que conoce de éste. 2.

La sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley.

No obstante, el proceso ejecutivo no se suspenderá por que exista un proceso ordinario iniciado antes o después de aquél, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente alegar los mismos hechos como excepción. 3. Cuando las partes la pidan de común acuerdo, por tiempo determinado, verbalmente en audiencia o diligencia, o por escrito. 4.

A partir de la fecha de iniciación de la negociación, y hasta que hayan transcurrido los cuatro (4) meses previstos en el artículo 27 de la Ley 550 de 1999, no podrá iniciarse ningún proceso de ejecución contra el empresario y se suspenderán los que se encuentren en curso. 5. Los procesos ejecutivos en contra de una persona secuestrada originados por la mora causada por el cautiverio, y los que se encuentren en curso al 13 “Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 14 “Artículo 267.

En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. 15 El Despacho se aparta de la tesis que ha venido observando en línea con la unificación que hizo la Sección en el auto 49299 del 25 de junio de 2014.

Ha sostenido que el Código General del Proceso -CGP- (Ley 1564 del 2012) tiene vigencia plena desde el 1 de enero del 2014 para los asuntos que le competen a la jurisdicción contencioso administrativa y no de forma gradual como ocurre en asuntos Comerciales y Civiles, y que, salvo en los casos excepcionados en el artículo 624 del CGP, las remisiones que hacía el Código Contencioso Administrativo -CCA- al Código de Procedimiento Civil -CPC- debían entenderse hechas al CGP desde su entrada en vigencia conforme al artículo 40 de la ley 153 de 1887.

Sin embargo, en atención a que la tendencia actual de las otras Subsecciones, e inclusive de los otros Despachos de la Subsección, es la de dar aplicación en esas circunstancias al CPC, a efecto de facilitar la unidad de criterio, adhiere a la tesis mayoritaria. 16 Código Contencioso Administrativo. “Artículo 146-A. <Artículo adicionado por el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010.

El nuevo texto es el siguiente:> Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente” 17 Código de Procedimiento Civil. “Artículo 171. Corresponderá al juez que conoce del proceso, resolver sobre la procedencia de la suspensión.” 4 Radicado: 66001-23-31-000-2012-00221-01 (68131) Demandante: Instituto Nacional de Vías -INVIAS- momento de entrar en vigencia la Ley 986 de 2005, se suspenderán de inmediato.

De conformidad con el artículo 171 del CPC, la suspensión se decretará mediante auto y producirá los mismos efectos de la interrupción [no correrán los términos y no podrá ejecutarse ningún acto procesal] a partir del hecho que la genere o de la ejecutoria del proveído que la decrete. 2.3. Aplicación al caso La sociedad demandada, Cubides y Muñoz Ltda., solicitó la suspensión del proceso ejecutivo por prejudicialidad, teniendo en cuenta que las resoluciones que son objeto de cobro ejecutivo, a su vez, fueron demandadas ante esta jurisdicción bajo el número de radicado 2012-00032, proceso en el que se decidirá la nulidad o no de aquellas.

Agregó que, en caso de que estos actos administrativos que, sirven de base al recaudo ejecutivo, sean declaradas nulas no podría existir el título ejecutivo complejo, objeto de la presente acción de cobro. La doctrina ha entendido que “para que pueda hablarse de prejudicialidad se requiere no la simple relación entre dos procesos sino la incidencia definitiva y directa que la decisión que se tome en un proceso tenga sobre la que se adopte en otro, de modo tal que sea condicionalmente total o parcialmente del sentido del fallo que deba proferirse […].

Este criterio es esencial para no desnaturalizar el concepto y evitar el abuso que en alguna época y con fines claramente dilatorios de la actuación se dio.”18 La causal de suspensión, establecida en el numeral 2 del artículo 170 del CPC, hace referencia a la prejudicialidad, que detiene la actuación mientras que en el otro proceso se resuelven los aspectos que tienen directa incidencia o condicionan el sentido del fallo que debe proferir el juez que conoce del proceso a suspender.

La suspensión se decretará mediante auto, previa acreditación de la existencia del proceso que la justifique y de la incidencia directa que tendría la decisión que deba adoptarse respecto del proceso que se pretende suspender, siempre y cuando el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia de única o segunda instancia. La suspensión solicitada dentro del proceso, a juicio del ejecutado, debe concederse hasta tanto sea proferido el fallo dentro del proceso contractual con radicado núm. 66001-23-33-000-2012-00032-03 (66479), tramitado actualmente en esta Sección. En razón de ello, el Despacho realiza un paralelo de las pretensiones de ambos procesos con el objeto de establecer si es procedente la suspensión procesal. 68131 (Magistrado Jaime Rodríguez Navas) Acción ejecutiva 66479 (Magistrado José Roberto Sáchica) Medio de control de controversias contractuales Demanda 29/05/201219 Demanda 17/08/201220 Pretensiones: INVIAS pretende que esta jurisdicción libre mandamiento de pago en contra de los accionados, por lo siguiente: (i) La suma de cuatro mil quinientos nueve millones novecientos cuarenta y siete mil cincuenta y dos pesos ($4.509.947.052), por concepto de la garantía única de Pretensiones: El Consorcio Progreso Risaralda presentó demanda de controversias contractuales contra INVIAS, con el objeto de que esta jurisdicción declare: (i) Que en la ejecución del Contrato de Obra núm. 1589 de 2005 se presentó un 18 LÓPEZ BLANCO HERNÁN FABIO, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Novena Edición, Págs. 977 a 978. 19 Páginas 297 a 311 del documento 1_001EXPEDIENTEDIGITALIZADO_1(.PDF)NroActua67 que se encuentra en el expediente digital del proceso tramitado en el Tribunal Administrativo de Risaralda 20 Índice 1 del aplicativo SAMAI del proceso tramitado en el Tribunal Administrativo de Risaralda con núm. de radicado 66001-23-33-000-2012-00032-00 5 Radicado: 66001-23-31-000-2012-00221-01 (68131) Demandante: Instituto Nacional de Vías -INVIAS- cumplimiento y buen manejo del anticipo núm. 250133771, expedida por la Compañía de Seguros Cóndor S.A.; con ocasión de la Resolución 0592 de 14 de febrero de 2011, mediante la que el INVIAS declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del Contrato de Obra núm. 1589 de 2005 y que en su artículo cuarto ordenó hacer efectiva la garantía única de cumplimiento.

Solicitud que tiene fundamento en la Resolución 05210 del 5 de octubre de 2011, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 0592 del 14 de febrero de 2011, confirmándola en todas sus partes; (ii) La suma de cuatrocientos diecinueve millones ciento sesenta y dos mil quinientos ochenta y cuatro pesos ($419.162.584), a título de cláusula penal pecuniaria, establecida en la Resolución núm. 0592 del 14 de febrero 2011;

(iii) Los intereses moratorios causados y exigibles desde la fecha de ejecutoria de la Resolución 0592 del 14 de febrero de 2011, confirmada por la Resolución 05210 del 5 de octubre de 2011. rompimiento del equilibrio económico, atribuible tanto a la parte demandada como a circunstancias imprevistas; (ii) La nulidad de las Resoluciones núm. 2967 de 2009, núm. 4944 de 2009, núm. 0592 de 2011 y núm. 05210 de 2011, expedidas por el INVIAS;

(iii) La liquidación judicial del contrato. Como consecuencia, solicitó que el INVIAS fuera condenado a pagar la suma de diez mil ochocientos noventa y ocho millones novecientos veintiséis mil trescientos noventa y cuatro pesos ($10.898.926.394). Fecha para fallo y subida al Despacho para decidir de fondo 4/05/202221 Fecha para fallo y subida al Despacho para decidir de fondo 29/08/202222 Como puede apreciarse en el paralelo, tanto la Resolución 0592 del 14 de febrero de 2011, mediante la que el INVIAS declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del Contrato de Obra núm. 1589 de 2005, ordenó hacer efectiva la garantía única de cumplimiento y la cláusula penal pecuniaria contra el Consorcio Progreso Risaralda, como la Resolución núm. 05210 del 5 de octubre de 2011, que confirmó la anterior, fueron demandadas mediante el medio de control de controversias contractuales, y ambos actos administrativos constituyen el título ejecutivo en el sub lite.

A su vez, ambos procesos se encuentran en la etapa final de segunda instancia, ya que entraron para fallo y están a la espera de que se dicte la sentencia que decida los recursos de alzada. Como quedo consignado en el numeral 2.2. de esta providencia, la procedencia de la suspensión del proceso por prejudicialidad está supeditada, no sólo a la existencia de otro proceso, sino al hecho de que la decisión de fondo que deba proferirse en éste dependa de la decisión que se adopte en el otro; decisión sin la que no podría resolverse el proceso objeto de suspensión. De igual manera y conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 170 del C. de P.C. citado, la suspensión del proceso ejecutivo no aplica, por la existencia de un ordinario que verse sobre la validez o la autenticidad del título, sí en aquél se pueden proponer los mismos hechos como excepciones.

Para el caso concreto sometido a estudio, resulta evidente que, en el trámite ejecutivo no es posible controvertir la ilegalidad de los actos administrativos a través 21 Índice 10 del aplicativo SAMAI. 22 Índice 50 del aplicativo SAMAI del proceso tramitado en esta Corporación con núm. de radicado 66001-23-33- 000-2012-00032-03 (66479) 6 Radicado: 66001-23-31-000-2012-00221-01 (68131) Demandante: Instituto Nacional de Vías -INVIAS- de las excepciones, debido a que, para tal efecto, existen las acciones ordinarias de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y de controversias contractuales.

Al respecto, esta Corporación ha precisado: “Para la Sala, la circunstancia de que unos actos administrativos estén demandados ante esta jurisdicción, no significa, necesariamente, que por ese sólo hecho pierdan su fuerza ejecutoria, por cuanto aquéllos gozan de presunción de legalidad, es decir, se estima que ellos han sido proferidos dentro del marco de la ley y que tienen plena vigencia mientras la autoridad judicial no los declare contrarios al derecho, o al menos los suspenda provisionalmente, como medida cautelar dentro del respectivo proceso en donde se controvierta la legalidad de los mismos.

Sin embargo, cabe recordar, que cuando la decisión que debe tomarse en un determinado proceso, depende a su vez de la que debe proferirse en otro diferente, se presenta el fenómeno de la prejudicialidad, en virtud del cual, la adopción de aquella primera decisión se suspende hasta tanto se resuelva ese otro aspecto que tiene incidencia directa sobre el fallo que se debe dictar en aquél, fenómeno procesal éste factible aún en los procesos ejecutivos, cuando quiera que en un proceso contencioso administrativo distinto, se demande la legalidad del acto administrativo constitutivo del título de recaudo con base en el cual se promueve el respectivo proceso ejecutivo”.23 [El Despacho resalta] Las citadas resoluciones constituyen el título ejecutivo en el sub lite y su legalidad está siendo cuestionada en el proceso ordinario de controversias contractuales.

Adicional a ello, en el proceso ejecutivo, la única excepción propuesta por el accionado, fue la prescripción de la acción y el estudio de legalidad no le corresponde efectuarlo al juez del ejecutivo. En la medida que el acto administrativo que declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del Contrato de Obra núm. 1589 de 2005, ordenó hacer efectiva la garantía única de cumplimiento y la cláusula penal pecuniaria contra el Consorcio Progreso Risaralda, y su confirmatorio, su validez depende de lo decidido en el proceso contractual; por ende, es posible afirmar que el hecho de que sean declarados nulos supondría que no podrá cobrarse ejecutivamente la póliza contractual afectada.

Así las cosas, este proceso ejecutivo puede suspenderse por prejudicialidad, porque está acreditado que los actos administrativos que integran el título de ejecución están siendo cuestionados en su legalidad, al interior del proceso contractual. En conclusión, por reunir los requisitos establecidos en los artículos 170 y 171 del CPC, esto es, que exista prueba de la existencia del otro proceso y que el sumario a suspender esté para dictar sentencia de segunda instancia, deberá aceptarse la solicitud de suspensión incoada por la demandada, sociedad Cubides y Muñoz Ltda., hasta que sea proferida la decisión de segunda instancia en el proceso radicado núm. 66001-23-33-000-2012-00032-03 (66479).

En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: SUSPENDER el presente proceso, por prejudicialidad, hasta que el proceso con radicado núm. 66001-23-33-000-2012-00032-03 (66479), sea decidido en segunda instancia. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de Sección Tercera. Auto del 10 de abril de 2008. Radicado núm. 25000-23-26-000-2002-00954-01 (31849) 7 Radicado: 66001-23-31-000-2012-00221-01 (68131) Demandante: Instituto Nacional de Vías -INVIAS- SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión en el proceso 66001-23-33-000-2012- 00032-03 (66479), para que la decisión que finalice ese litigio sea comunicada en la oportunidad que corresponda.

Notifíquese y cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente ASP/Expediente electrónico