CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-42-000-2020-00885-01 Nº interno: 3109-2022 (Expediente digital) Demandante: Herminia Cecilia Esquivel Barreto Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Herminia Cecilia Esquivel Barreto en contra de la Nación - Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones La señora Herminia Cecilia Esquivel Rivera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación - Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Fondo Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el fin que se declare la existencia de la relación laboral desde el año 2005 al 2018, así como la nulidad del oficio Registro No. 202002074 del 14 de enero de 2020, mediante el cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir, tales como: cesantías e intereses, primas de navidad, prima de junio, prima de servicios, vacaciones, aportes a salud, pensión administradora de riesgos laborales y caja de compensación familiar, dotación, y en general, todas las sumas a título de prestaciones sociales, acreencias laborales e indemnizaciones a las que tiene derecho un trabajador de igual o mejor nivel que preste los mismos servicios, y que le corresponden como contraprestación de la labor desempeñada.

De la misma manera solicitó la devolución de las sumas de dinero descontadas por concepto de retención en la fuente, y el reembolso de los aportes a seguridad social en salud, pensión y riegos laborales. Requirió el pago de la sanción moratoria de que trata la ley 224 de 1995, desde el año 2005 hasta el año 2018 y su cancelación efectiva.

Por último, solicitó que se paguen, sobre las diferencias adeudadas, las sumas hacer los ajustes de valor, conforme al IPC o al por mayor, mes a mes, por tratarse de pagos de tracto sucesivo; que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA, so pena de pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 195 ibidem; y que se condene a la entidad demandada extra y ultra petita y en costas. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Fondo Tecnologías de la Información y las Comunicaciones vinculó mediante contratos de prestación de servicios profesionales a la señora Herminia Esquivel Barreto; en diversos periodos que transcurrieron entre el 30 de noviembre de 2005 al 31 de diciembre de 2018, así: Durante los periodos relacionados, la demandante sostuvo una relación de carácter laboral con la Entidad, prestando sus servicios profesionales en la Subdirección de Asuntos Postales de la Dirección de Comunicaciones.

En el marco de la ejecución de los contratos, a la demandante le exigieron la prestación personal del servicio de manera continua, afiliarse y aportar al sistema de seguridad social, sin recibir pago por concepto de prestaciones sociales. Así mismo, para el cumplimiento de sus obligaciones, debía observar estrictamente los reglamentos, desarrollar funciones predeterminadas y cumplir directrices de comportamiento laboral y personal, entre otras.

Además, debía cumplir un horario y cuidar los elementos de trabajo que le habían asignado para cumplir con las funciones en relación con las cuales no dispuso de su propia dirección y gobierno para el desarrollo del objeto contractual, sino que tenía superiores jerárquicos, siendo sometido así al elemento de la Subordinación. Mediante radicado de 13 de enero de 2020 solicitó al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la declaración de la existencia de la relación laboral entre las partes, así como el correspondiente reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales y laborales, petición que fue resuelta negativamente mediante el Oficio Registro No. 202002074 del 14 de enero de 2020, bajo el argumento de que lo que firmaron las partes fue unos contratos de prestación de servicios profesionales que no constituyen relación laboral, ni dan derecho al pago de elementos salariales ni prestacionales. 1.3.

Normas violadas y Conceptos de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política: artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128. Código Civil: artículo 10 Código Sustantivo del Trabajo: 19, 36 y concordantes Decreto 1042 de 1978 Decreto 1750 de 2003 Decreto 4171 de 2014 Ley 80 de 1993: numeral 3 (sic) Jurisprudencia nacional.

La demandante afirmó que la entidad demandada abusó de su competencia discrecional al ocultar una relación laboral y desconoció los derechos laborales al omitir dar aplicación al principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades, aún cuando en el presente asunto se configuraron los tres elementos esenciales de la relación laboral: Prestación personal del servicio: Se exigió la prestación del servicio de manera personal, sin posibilidad de ser desarrollado por terceras personas.

Remuneración como contraprestación de la prestación personal del servicio: Se establecieron unos pagos mensuales, como retribución por el servicio prestado, previa entrega del informe de registro de actividades y la acreditación de pagos a seguridad social. Subordinación: En aplicación del criterio actual de la Corte Suprema de Justicia, en los casos de “contrato realidad”, el elemento de la subordinación se presume, y es a quien se beneficia o se aprovecha del servicio a quien le corresponde destruir esa presunción. Señaló que en estos casos, la existencia de una relación de trabajo se puede establecer mediante indicios de común ocurrencia, tales como: exigencia de horarios de trabajo, turnos, dedicación exclusiva, asignación de cargo, funciones o actividades diferentes a las contempladas en los contratos, asignación de recursos físicos, órdenes, labores supervisadas, trato similar al de los empleados que cumplen las mismas tareas, obligación de reportar a los superiores el desarrollo de la actividad, el tiempo de servicio, entre otros.

Adujo que la relación se prolongó por casi 13 años, entre el 2005 y el 2018 exigiéndosele dedicación exclusiva y de tiempo completo, con el cumplimiento de un horario, aunado al hecho de que se le asignaron recursos tecnológicos para la ejecución de sus labores, las cuales estuvieron encaminadas a cumplir el objeto misional de la entidad en la Subdirección de Asuntos Postales de la Dirección de Comunicaciones, bajo la dependencia de un superior jerárquico y en observancia de los reglamentos, manuales, metodologías y otros.

Manifestó que el ejercicio de la labor contratada es una de las condiciones que permite diferenciar un contrato laboral de uno de prestación de servicios, y justifica la suscripción de los mismos siempre que no haga parte de las funciones propias de la entidad o, haciendo parte de ellas requieran conocimientos especializados o no puedan cumplirse con el personal de planta. 2.

Contestación de la demanda Se opuso a las pretensiones teniendo en cuenta que la vinculación de la señora Herminia Cecilia Esquivel Barreto, se produjo bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y en el que no hubo prestación personal de los servicios y mucho menos subordinación, en la medida en que i) las actividades asignadas eran perfectamente delegables por su naturaleza y ii) la interacción sostenida con los diferentes supervisores de los contratos, se limitó a la verificación del cumplimiento de las actividades asignadas.

Afirmó que la actora fue contratada por sus conocimientos técnicos y el gran volumen de actividades pendientes, lo que hacía insuficiente la planta de personal. Indicó que prueba de la naturaleza de la relación jurídica entre esta y el Fondo TIC es la propuesta de servicios, allegada el 30 de mayo de 2006, por medio de la cual la contratista presentó un plan de trabajo y la forma como se cumpliría el objeto y las funciones específicas del contrato, lo que evidencia que pudo llevar a cabo sus actividades con plena autonomía técnica, administrativa y financiera.

Aseveró que nunca se le obligó a cumplir con las actividades del reglamento interno de trabajo, ni le fue iniciado proceso disciplinario, tampoco se le realizaron evaluaciones y/o calificaciones de desempeño, ni existe prueba de que los Supervisores, exigieran el cumplimiento de horario ni se le otorgaron permisos en razón a la naturaleza civil de los contratos suscritos.

Manifestó que la función de los supervisores se limitó a verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales y verificar la calidad del producto, sin que se exigiera el cumplimiento de actividades distintas a las pactadas contractualmente. Propuso como excepciones i) inexistencia de relación laboral, ii) inexistencia del elemento subordinación y iii) cobro de lo no debido. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia de 23 de febrero de 2022, declaró la nulidad parcial del acto demandado; la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios desde el 30 de noviembre de 2005 y hasta el 31 de diciembre de 2018, por el tiempo efectivamente prestado; la prescripción de las acreencias laborales causadas con anterioridad al 17 de febrero de 2011; la incompatibilidad entre la pensión reconocida a partir de 1 de enero de 2008 y los salarios y prestaciones derivadas de la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios y a título de restablecimiento del derecho únicamente efectuar las cotizaciones por el monto que hicieren falta calculada la obligación patronal, del 30 de noviembre de 2005 hasta que la demandante efectuó estos pagos, teniendo como base de cotización la totalidad de los honorarios (100%).

Manifestó que las contrataciones sucesivas por casi 13 años muestran el ánimo del Ministerio de contratar de modo permanente los servicios de la demandante, dada la naturaleza de las funciones específicas, inherentes e indispensables en la prestación del servicio de abogada que desarrolló, que no eran temporales, sino que por el contrario se trató de funciones propias de las atribuidas al personal de planta, independientemente que se haya desempeñado en diferentes Coordinaciones y Subdirecciones.

Afirmó que las actividades propias de los contratos debían ejecutarse de forma personal, y con los elementos brindados por la entidad, por los cuales tenía que responder la contratista, según se extrae del texto de los contratos suscritos entre las partes, y de los inventarios aportados dentro del plenario. En cuanto a la retribución o remuneración percibida por la demandante, indicó que se encuentra probado que se pactó bajo la denominación de honorarios, pagos mensuales que recibía como retribución directa del servicio que prestaba y respecto de la subordinación, luego de analizar los objetos pactados en los distintos contratos y las obligaciones de la contratista se determina que la actora fue contratada para desarrollar actividades como abogada interna habida consideración que, como ya se indicó, tenía a su cargo, entre otras funciones, adelantar investigaciones administrativas y actividades de comunicaciones, realizar actividades en material de habilitación, vigencia y control, proyectar actos administrativos, etc, es decir, siempre ejecutaba sus tareas bajo las órdenes y directrices impartidas por la entidad contratante, sin que se evidencie autonomía en la ejecución de sus labores, pues de las mismas se determina la necesaria subordinación. Señaló que la demandante debía cumplir horario de lunes a viernes, los cuales eran supervisados, lo que refleja con claridad el control que llevaba la institución sobre el cumplimiento del horario exigido.

En el caso concreto, se demostraron los siguientes componentes: i) Se conjuga el criterio funcional porque la función contratada está referida a las que debía adelantar la entidad pública como propia u ordinaria. Dichas labores comportan una “subordinación”, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de uno o varios superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio; ii) No hay temporalidad y excepcionalidad, porque se trató de una vinculación de casi 13 años con la misma persona, para desempeñar funciones que son del giro ordinario del Ministerio.

Respecto del restablecimiento del derecho concluyó que el hecho que la actora estaba pensionada y esta es compatible con el pago de algunos honorarios, pero no lo es con las prestaciones que ahora se reclaman, derivadas de la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, no resulta procedente acceder a dicho pago o su equivalente, pues ello sería tanto como permitir, el recibo de doble asignación del tesoro, que está prohibido por el artículo 128 constitucional.

Declaró de oficio que operó el fenómeno jurídico de la prescripción pues con los medios documentales allegados al expediente, se verifica que el 13 de enero de 2020 la demandante reclamó ante el Ministerio el reconocimiento y pago de las acreencias laborales derivadas de los contratos de prestación de servicios, no obstante se presentó una interrupción superior a 30 días hábiles el 17 de febrero de 2011, por lo tanto, el Tribunal encuentra que, si bien la accionante prestó sus servicios desde el 30 de noviembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2018, existió un periodo durante el cual no estuvo pensionada, pero respecto del cual operó el fenómeno prescriptivo frente a los derechos salariales y prestacionales reclamados en relación con los periodos de vinculación comprendidos entre el 30 de noviembre de 2005 al 31 de diciembre de 2010, habida consideración a que la petición fue elevada en sede administrativa el día 13 de enero de 2020, excepto en lo relacionado con los aportes destinados al sistema de seguridad social en pensiones. 4.

Fundamento de los recursos de apelación 4.1 Parte demandante. La parte demandante solicitó que se revoque parcialmente la sentencia y, en su lugar, que se declare la prosperidad de la totalidad de las pretensiones de la demanda, dando aplicación al principio de favorabilidad laboral. Manifestó que el Tribunal omitió analizar la prohibición de extralimitación en la ejecución de funciones públicas contenida en el artículo 6 de la C. P., toda vez que la demandada a través de sus empleados se extralimitó en sus funciones al exigir a la demandante durante más de 13 años, el cumplimiento de horarios, el sometimiento a órdenes y la realización de actividades que materializaron el elemento de la subordinación. Afirmó que la sentencia desconoció la existencia de la primacía de la realidad sobre las formas, teniendo en cuenta que se logró demostrar una relación laboral encubierta, dado que las actividades realizadas por la demandante eran fundamentales para el funcionamiento de la dependencia a la que prestaba sus servicios y que la demandada con su actuar fue en contravía de la prohibición de permanencia respecto de este tipo de vinculación, máxime cuando la vinculación no fue esporádica.

Señaló que el fallador de primera instancia desconoció el postulado de la buena fe exigido en el artículo 83 de la C. P., el cual cuenta con una apreciación jurídica tendiente a que toda persona en razón de su actividad ejecute actos jurídicos motivado por una actitud honesta, leal desprovista de cualquier intención dolosa o culposa; lo que implica honradez de toda relación jurídica.

Argumentó que es claro que con el proceder de la demandada no se actuó bajo el postulado de la buena fe, teniendo en cuenta que se desconocen múltiples disposiciones constitucionales referentes a la función pública, pues de acuerdo con ella: i) no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, ii) los servidores públicos ejercen sus funciones en la forma prevista en la Constitución o la ley, iii) el ingreso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de estrictos requisitos y condiciones para determinar los méritos y calificaciones de los aspirantes y iv) la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

Adujo que se demostró que la demandada firmó con la demandante diferentes contratos de prestación de servicios con la intención de darle una apariencia distinta a una relación laboral lo que desvirtúa la presunción de la buena fe, por lo tanto, no hay forma de justificar el supuesto desconocimiento de las obligaciones del empleador. Concluyó que la demandante fue contratada por medio de contrato de prestación de servicios por parte de la entidad demandada habiendo cumplido los requisitos para acceder a su pensión, lo que no es una situación que contravenga los mandatos constitucionales, diferente es que la contratante desconociera la esencia del contrato de prestación de servicios y la mal utilizara para encubrir una verdadera relación laboral y de esta manera desconocer los derechos de la demandante, incurriendo así en la violación de los preceptos enunciados. 4.2 Parte demandada.

Solicitó la revocatoria parcial de la sentencia tras considerar que se pasó por alto que en el presente asunto no se acreditó de forma fehaciente y contundente la existencia de la subordinación, y que se declaró la desnaturalización del contrato de prestación de servicios desconociendo el artículo 32, numeral 3. º de la ley 80 de 1993 y por el art. 3º del decreto 2209 de 1998.

Afirmó que se desconoció que la demandante en ejecución de los contratos no realizó las actividades principales de la entidad, ni eran iguales a los de los funcionarios de planta, se trató de contratos que se suscribieron para satisfacer las necesidades en la ejecución de su misionalidad, para velar por obtener una atención de manera ágil, oportuna y eficiente, por tanto, la entidad podía contratar la prestación de servicios para la atención de asuntos especiales que no estuvieran dentro de las funciones asignadas a los empleados que laboran dentro de la estructura administrativa de la entidad o, que estando asignadas, no puedan ser desempeñadas por los mismos.

Indicó que no tuvieron en cuenta los estudios previos de la contratación de la demandante, los cuales evidencian el volumen y aumento de las investigaciones administrativas cuya cantidad ascendía a 1200 investigaciones, lo que justificó la suscripción de los contratos de prestación de servicios a que se refiere la norma, que se celebran por el estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados Sostuvo que el fallo impugnado incurrió en un yerro respecto del análisis del acervo probatorio pues tanto la declaración de la demandante como los testimonios de la señora Miryam Camacho y el señor Carlos Obando (a pesar de su condición de testigo sospechoso por adelantar demanda en los mismos términos) evidenciaron que la actora fue contratada por su especialidad y conocimientos en el área de filatelia, esto es por tener unas condiciones profesionales específicas para el desempeño de las labores indicadas en el contrato.

Argumentó que para demostrar el elemento de la subordinación deben allegarse medios de prueba como llamados de atención, o firma de planillas de ingreso y salida, etc, que llevaran a demostrar fehacientemente la existencia de una subordinación o el cumplimiento de un horario, pero en el presente asunto sólo se tuvieron en cuenta la declaración de los testigos, por demás sospechosos por tener un interés al tener pendiente un proceso judicial con los mismos intereses y en el interrogatorio de parte rendido por la demandante.

Respecto a la orden de efectuar con destino al sistema de seguridad social en pensiones las cotizaciones por el monto que hicieren falta calculada la obligación patronal, del 30 de noviembre de 2005 hasta que la demandante efectuó estos pagos, puso de presente que se está violando el derecho a la igualdad al ordenarse que la pensión se liquide teniendo como base de cotización la totalidad de los honorarios (100%) desconociendo que en caso de los empleos públicos estos reciben un salario menor; para el presente caso el Despacho ha dispuesto que se le liquide la pensión teniendo como base de cotización la totalidad de los honorarios (100%) lo que hace pensar que la demandante reciba una cotización mayor que la de una persona de planta, siendo ello violatorio del derecho a la igualdad.

Adujo que no se tuvieron en cuenta las interrupciones y suspensiones del contrato al declarar los extremos temporales para el cómputo de los efectos pensionales, pues no se hizo referencia a la suspensión del contrato no. 067 de 2011 el cual ocurrió entre el 01 de marzo de 2011 y el 30 de marzo de 2011. 5. Trámite de los recursos de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 11 de agosto de 202, este Despacho admitió los recursos de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.

Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre la señora Herminia Cecilia Esquivel Barreto y en consecuencia, si habría lugar a título de restablecimiento del derecho, al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de ello, no obstante haber obtenido la demandante su derecho a la pensión de jubilación durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandada, o si por el contrario, existe una incompatibilidad que impide que se acceda a dichas pretensiones.

En segundo lugar, la Sala deberá precisar si hay lugar a declarar probado el elemento de la subordinación y si los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, deben liquidarse teniendo como base de cotización la totalidad de los honorarios. 2.3. Marco legal y jurisprudencial 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32.

De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.

La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.

Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.

Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.

Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.

O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.

Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.

Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…)  7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así:   ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son  generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.

De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, en el sentido de estimar improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios, aportes de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. (…)” 2.4 Hechos relevantes y probados 2.4.1 El 13 de enero de 2020, la demandante elevó derecho de petición al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, solicitando el reconocimiento de la existencia del contrato realidad y consecuencialmente el pago de los valores insolutos por concepto de prima de servicios, cesantías, vacaciones, prima de navidad, prima de vacaciones, aportes a salud, pensión, riesgos laborales y caja de compensación familiar, dotación, prestaciones laborales y sociales.

Además, solicitó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, la devolución de aportes a seguridad social y los valores descontados por concepto de retención en la fuente. 2.4.2 El 14 de enero de 2020, mediante oficio con Registro No. 202002074 la Secretaria General del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones negó la existencia de la relación laboral y consecuencialmente el reconocimiento y pago de acreencias laborales y demás prestaciones solicitadas, considerando que en el presente asunto la demandante no tuvo vínculo legal o reglamentaria con el Ministerio, motivo por el que no le son aplicables las normas que rigen las relaciones de los empleados públicos con la Administración, como tampoco el régimen salarial y prestacional establecido. 2.4.3 Obran los contratos de prestación de servicios y certificación expedida por la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Contratación del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de los que se puede extraer que la señora Herminia Esquivel Barreto estuvo vinculada al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, durante mas de 13 años, en los siguientes periodos: Los objetos de los contratos de prestación de servicios profesionales fueron: Asesorar al Ministerio de Comunicaciones, desde el punto de vista jurídico, en el análisis, estudio y desarrollo de las investigaciones administrativas de los servicios postales de mensajería especializada, radiodifusión sonora, telefonía móvil celular y demás relacionadas que por ley tenga que conocer el despacho de la Coordinación de Vigilancia y Control de la Dirección de Administración de Recursos.

Desarrollar las actividades profesionales para la evaluación y evacuación de las investigaciones administrativas relacionadas con la prestación de los servicios y actividades de comunicaciones por parte de los operadores de los procedimientos y actividades que en materia de habilitación, vigencia y control resulten de la aplicación y desarrollo del Plan Extraordinario de Evacuación de Pendientes.

Prestar sus servicios profesionales a la Dirección de Administración de Recursos de Comunicaciones, como apoyo y acompañamiento jurídico en la evaluación y evacuación de las investigaciones administrativas que cursan contra los operadores, licenciatarios y/o concesionarios de los servicios y actividades de comunicaciones, así como de aquellas que se llegaren a iniciar, conforme a los procesos y acciones dispuestas por la entidad.

Prestar sus servicios profesionales a la Subdirección de Asuntos Postales de la Dirección de Comunicaciones, como apoyo jurídico en el desarrollo de actividades para formular y hacer seguimiento a los planes y políticas de los servicios postales y desarrollo de estas en los distintos servicios que se prestan y las demás que sean asignadas por la misma dependencia. Prestar sus servicios profesionales como apoyo jurídico en el desarrollo de actividades de apoyo en los procesos de contratación que tiene la Subdirección de Asuntos Postales, constituir títulos complejos e iniciar el correspondiente proceso para ser enviado a la Coordinación de Grupo de Cobro Coactivo, proyectar actos administrativos correspondientes a Servicios Postales, hacer seguimiento a los planes y políticas de los servicios postales y desarrollo de las mismas en los distintos servicios que se presten y las demás que sean asignadas por la misma dependencia. Prestar sus servicios profesionales de asesoría jurídica especializada para la coordinación, articulación y elaboración de estudios y el desarrollo de las actividades estratégicas formuladas por la Dirección de Comunicaciones del Ministerio.

Prestar sus servicios profesionales para la implementación de los procesos requeridos por la Dirección de Comunicaciones para la implementación de los procesos requeridos por la Dirección de Comunicaciones para la implementación de la política y regulación públicas en concordancia con las iniciativas del Plan Estratégico Vive Digital y los mecanismos internos dispuestos en el Plan de Acción de la Dirección de Comunicaciones.

Prestar sus servicios profesionales desde el punto de vista jurídico para la verificación de requerimientos para la aprobación de la operación y funcionamiento de los operadores postales en los diferentes servicios. Prestar sus servicios profesionales para apoyar la elaboración de los estudios de los requerimientos establecidos para la aprobación de la operación y funcionamiento de los operadores postales en los diferentes servicios, y de los servicios relacionados con la filatelia, con el fin de fortalecer la política del sector postal de acuerdo con lo establecido en la ley 1369 de 2009.

Apoyar a la Subdirección de Asuntos Postales en el fortalecimiento de la política de los asuntos postales y la filatelia y en los procesos de aprobación de las emisiones filatélicas, de conformidad con la ley 1369 de 2009. Prestar servicios profesionales para apoyar a la Subdirección de Asuntos Postales en procesos que permitan mejorar la prestación de los servicios postales y la filatelia para el fortalecimiento de la política del sector postal de conformidad con la ley 1369 de 2009. 2.4.4 Obran dentro del proceso, aportadas con algunos de los estudios previos, las certificaciones de justificación de la contratación y en particular se advirtió de la de 30 de enero de 2007 emitida por la Coordinadora del Grupo de Gestión Humana, “[q]ue en la planta de personal del Ministerio de Comunicaciones a pesar de existir funcionarios con el perfil de Abogados, no son suficientes o están asignados a otras dependencias para programar y ejecutar la habilitación, vigilancia y control del uso de los recursos de comunicaciones; adelantar las investigaciones para establecer posibles infracciones al régimen del espectro e imponer las sanciones pertinentes; vigilar y controlar el cumplimiento del régimen de obligaciones a cargo de los concesionarios; establecer los requisitos técnicos requeridos para adelantar el proceso de selección objetiva para la asignación de os recursos de comunicaciones, de conformidad con la normatividad vigente. 2.4.5 Sobre la necesidad contractual, en los estudios previos se dejó constancia de la cantidad de trámites represados que tenían las dependencias, relacionados, entre otras, con investigaciones, las cuales para el año 2010 ascendía a 1200.

“Para dar cumplimiento a las actividades propias de se requiere contar con una persona con experiencia, que tenga la capacidad suficiente para el desarrollo de las labores encomendadas con eficiencia y calidad. De otra aparte (sic), el volumen y trámite de investigaciones administrativas continúa aumentando debido no solo a las inspecciones, quejas, derechos de petición y visitas de carácter técnico y administrativo efectuadas, sino también como consecuencia de las Auditorías a los Concesionarios de Servicios de mensajería Especializada, y otros servicios de telecomunicaciones y TICS y a los requerimientos derivados en razón de la ejecución. En la actualidad se pueden evidenciar solo en investigaciones 1200 aproximadamente.”. 2.4.6 Para satisfacer la necesidad expuesta, se observa dentro del expediente, en los antecedentes administrativos de los contratos, las propuestas presentadas por la demandante a través de la cuales soportó su idoneidad, experiencia y perfil profesional, la justificación de la contratación en el marco de la congestión, en relación con la cual, bajo el radicado 1-11-3305316 advirtió: “Total de investigaciones para abrir y trámite a iniciar, aproximadamente 2043… Gran total de investigaciones entre pendientes y trámites para abrir aproximadamente: 2572.

Finalmente, esta profesional ha venido desarrollando las labores arriba ilustradas durante siete meses, lo que le ha permitido adquirir la experiencia necesaria y el manejo adecuado para poder desenvolverse en cada uno de sus cargos con gran capacidad y conocimiento de las actividades que se tienen que desarrollar, hecho que es altamente benéfico para el Ministerio, ya que no requiere capacitar un nuevo personal que desarrolle estas actividades, permitiendo que la producción y atención de las distintas actuaciones no se vea disminuida, sino por el contrario se refleje calidad y eficiencia.”. 2.4.7.

De los informes de actividades aportados al proceso se pueden extraer algunas de las actividades ejecutadas por la demandante, en observancia de las obligaciones pactadas, así: Realización de visitas de inspección Elaboración autos de apertura de investigación y de formulación de pliego de cargos. Elaboración de actos administrativos que declaran decomiso definitivo de los equipos de comunicaciones.

Elaboración actos administrativos sancionatorios. Proyección actos administrativos de cancelación de licencias Proyección actos administrativos de emisión de estampillas Constitución de títulos complejos para cobro coactivo. Estudios para aprobación de pólizas presentadas por operadores postales. Respuestas a derechos de petición Elaboración de conceptos Atención de consultas sobre ley postal, servicio de mensajería expresa, pólizas Elaboración de trámite postal para publicación en WEB del Ministerio Proyección actos que ordenaron la apertura de investigación formal en contra de licenciatarios.

Proyección actos administrativos que declararon el abandono de equipos Elaboración de actos administrativos que resuelven recursos y solicitudes de revocatoria directa. Proyección actos administrativos de habilitación proyectó resoluciones que cerraron investigaciones disciplinarias; envió requerimientos. Las actuaciones proyectadas por la demandante se presentaron ante la doctora Patricia Parra Avellaneda.

Acompañamiento a la DIAN en las definiciones postales que trae el Código Penal Aduanero. Proyección de resoluciones en las cuales se aprobó la emisión postal por motivo del Mundial de Fútbol Sub 20, conmemoración a los 50 años de la Escuela Nacional de Carabinero y conmemoración a los 100 años del periódico El Tiempo. Revisión proyectos de contraprestación UIAF.

Elaboración de comentarios a resoluciones TICS. 2.4.8 Obran dentro del expediente cuentas de cobro con cargo al presupuesto del Fondo de Comunicaciones y las respectivas certificaciones de cumplimiento expedidas por la Directora de la Dirección de Administración de Recursos de Comunicaciones, la Coordinadora del Grupo de Control y Vigilancia y la Subdirectora de Asuntos Postales del Ministerio de las Comunicaciones, en las que se autorizó el pago y se certificó el cumplimiento conforme la verificación realizada de los informes presentados para el efecto. 2.4.9 Se allegaron paz y salvos del reintegro de bienes muebles del Fondo y del Ministerio, así como constancias de entrega de elementos y equipos, entregados a la demandante para el desarrollo de sus actividades. 2.4.10 Inventario de bienes asignados a la parte actora, dentro de los cuales se relacionan, entre otros, escritorio, archivador, teléfono. 2.4.11 Fotocopias de los carnés como Contratista Abogada de las dependencias del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 2.4.12 Resolución con número y fecha ilegible, por medio de la cual el Seguro Social concedió a la demandante pensión de jubilación por aportes, financiada con cuota parte pensional, de conformidad con la Ley 71 de 1988, en los siguientes términos y cuantías: La demandante para acreditar las semanas necesarias para la pensión allegó certificados sobre tiempos de servicios al sector público, así: En el artículo quinto de la mencionada resolución se advirtió que “La percepción de esta pensión es incompatible con otra asignación que provenga del Tesoro Público, cualquiera que sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio. 2.4.13 Comunicación del 05 de febrero de 2010, por medio de la cual la demandante informó al Ministerio que el 15 de enero de 2010 fue pensionada por el Seguro Social, fecha en la cual le fue pagado el mes de diciembre de 2009, por lo que no estaba obligada a presentar el pago de salud ni pensión. 2. 4.14 Declaración extra juicio de 20 de marzo de 2020, por medio de la cual la demandante declaró ante notario que laboró para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por espacio de 13 años, comprendidos entre el 19 de diciembre de 2005 al 31 de diciembre de 2018, periodo durante el cual cumplió horarios. 2.4.15 Dentro del proceso rindió su declaración de parte la demandante, quien manifestó que llegaba a las 8:00 a.m., a la oficina para realizar las tareas que le asignaban en la semana o en el mes.

Aclaró que las actividades que ejecutaba se relacionaban con la proyección de resoluciones filatélicas, contestaba derechos de petición que llegaban a la Subdirección de Asuntos Postales, hacía seguimiento a los servicios de mensajería expresa y atendía las llamadas telefónicas que entraban a su extensión a través de las cuales realizaban solicitudes de expedición de estampillas, información de pólizas, mensajería expresa y todo lo relacionado con los servicios postales.

Señaló que a las 12:00 m salía a almorzar, volvía a la 01:00 p.m. y laboraba hasta las 05:00 p.m. Asistía a reuniones de seguimiento que hacían “los jefes” cada semana. El horario lo dieron a conocer a momento de aceptar el contrato y las jefes hacían seguimiento de horario, nunca pudo trabajar desde su casa y siempre laboró en la oficina.

Su “jefe inmediata” era la Subdirectora de Asuntos Postales y era quien revisaba y firmaba el trabajo que hacía la demandante. Desde su ingreso ese cargo fue ocupado por las doctoras Martha Eugenia García, Milena Díaz, Luz Amparo Rico y Jessica Padilla. Eran las jefes inmediatas porque les daban las órdenes, asignaban el trabajo y lo firmaban.

Las secretarias repartían el trabajo, anotaban a cargo de quién quedaba, y la demandante lo revisaba y lo presentaba ante su “jefe” para su revisión y aprobación. En relación con llamados de atención adujo que en las reuniones de seguimiento, cuando había algo mal, les llamaban la atención delante de todas las personas de la oficina. Recibió memorandos y cuando le correspondió aprobar las pólizas de mensajería expresa, le tocó hacer un curso con los de sistemas.

Siempre hubo capacitaciones y reuniones para orientar sobre el tema digital y traían al personal de sistemas para orientarlos en dicho asunto. Siempre prestó sus servicios en las instalaciones de la Entidad, solo en condiciones especiales, por ejemplo, cuando se hacía el lanzamiento de una estampilla, le tocaba acudir a diferentes lugares; de resto, siempre laboraba desde la Entidad en la oficina 314B.

Para la ejecución de sus actividades le fueron asignadas mediante inventario, escritorio, computador, acceso a la impresora de la Subdirección, papel, papelera, esferos, lápices, asiento, y para la identificación se asignó carné. Esa asignación se realizaba todos los años. Cuando se desempeñó en la Subdirección de Asuntos Postales no había personal de planta que desarrollara las mismas funciones, pues la otra abogada que había gestionaba asuntos diferentes.

Cuando la demandante iba a faltar o durante la jornada laboral debía asuntarse, tenía que llamar a la “jefe” o a la secretaria para informarle. Así mismo, se recaudaron los testimonios de los señores Myriam Lilia Camacho y Carlos Hernán Obando Parra, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la demandante (audiencia de pruebas celebrada el 14 de enero de 2022).

Myriam Lilia Camacho: Manifestó que fue Secretaria Ejecutiva en la planta de personal del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Indicó que en el año 2008 empezó a trabajar con la demandante, luego de que fuera trasladada a la Subdirección de Postales. La accionante llegó en el año 2008 y la testigo se retiró en el año 2011 por pensión. La señora Camacho fue la secretaria de la demandante en la Subdirección de Asuntos Postales.

Cuando trabajaron en el Ministerio tenían un horario de 08:00 a.m. a 05:00 p.m., con una hora de almuerzo. La testigo asignaba el trabajo a la demandante y demás compañeros, que su jefe le indicaba, tanto a la demandante como a otros compañeros. Se hacían seguimientos semanalmente y reuniones 2 veces a la semana. La accionante trabajaba lo relacionado con los asuntos postales, mensajería, atención al público, derechos de petición, licencias de asuntos postales, así como asuntos de estampilla, resoluciones para aprobaciones de licencias de funcionamiento de mensajería, revisaba documentos para verificar si las empresas que prestaban el servicio de mensajería cumplían con los requisitos exigidos, realizaba visitas y asistía a reuniones de seguimiento con la jefe y los compañeros.

Las reuniones se hacían entre la demandante, la jefe y los demás compañeros de la Subdirección, que eran personal de planta, la única contratista era la demandante. Las funciones que desarrolla era atender licencias de postales de mensajería, derechos de petición, resoluciones para aprobación de licencias y funcionamiento de mensajería. En el tema de licencias se hacía semanalmente seguimiento. siempre quedaba un registro de asignación de las tareas y de la entrega por parte de los contratistas.

En relación con el horario indicó que tanto contratistas como personal de planta debían cumplir el horario ya señalado, con una hora de almuerzo, lo cual estaba “estipulado”. Afirmó que si la demandante debía ausentarse de su labor, tenía que pedir permiso, por “reglamentos que tiene el Ministerio. El Ministerio nunca le niega a uno un permiso, pero uno tenía que informar, y ellos eran muy respetuosos en eso, todos fuimos muy respetuosos en ese tema”.

El permiso se pedía de forma verbal. La demandante tenía asignado un puesto de trabajo, computador y elementos de trabajo y tenía capacitaciones para cada proyecto y programa, en las que le indicaban cuáles eran las directrices del Ministerio, qué se aprobaba y que no. La accionante siempre desarrolló sus actividades dentro del Ministerio.

Además, desarrollaba su trabajo de Asuntos Postales, pero también había trabajo en grupo y se colaboraban entre ellos. La jefe inmediata concedía los permisos. La demandante presentaba informes del trabajo realizado, semanalmente se le hacía seguimiento, y mensualmente tenía que presentar informe de gestión. La señora Esquivel desarrollaba su trabajo en filatelia y como abogada en la Subdirección de Asuntos Postales (mensajería).

Todas sus funciones estaban relacionadas con los asuntos postales. Ante el interrogante del Ministerio Público relacionada con si la demandante recibió órdenes diferentes para las labores manifestó que las órdenes las daba la jefe. Si alguien de la Subdirección se incapacitaba, y había cosas pendientes, la jefe encargaba de esas funciones a la demandante, en atención a las enseñanzas del Ministro de trabajar en grupo.

En la Subdirección de Asuntos Postales la demandante era la abogada. Pero en el Ministerio sí había más abogados. No había que trabajar los fines de semana. Carlos Hernán Obando Parra: manifestó que conoció a la demandante hace varios años, cuando trabajaron juntos en el Ministerio, desde su llegada, el 4 de octubre de 2012 y laboró hasta el 31 de diciembre de 2018.

Cuando llegó al Ministerio, la accionante ya estaba laborando en la Subdirección de Asuntos Postales. La demandante trabajaba temas de filatelia, relacionados con las estampillas, recibía las solicitudes de emisiones postales, las revisaba y proyectaba los actos administrativos, revisaba las garantías de los operadores postales, quienes están vigilados por el Ministerio y respondía las comunicaciones relacionadas con la filatelia.

Laboraban de 08:00 a.m. a 05:00 p.m. La accionante no tenía un cargo específico, pero era la encargada de manejar todo el tema de las emisiones filatélicas y garantías de los operadores postales. Los contratos eran continuos, y con los mismos objetos contractuales. El horario se definía desde la Subdirección de Asuntos Postales y por políticas del Ministerio.

El jefe inmediato de la demandante era quien desempeñara el cargo de Subdirector de Asuntos Postales. El trato entre contratistas y empleados de planta era el mismo. En caso de permisos, había que informarle a la Subdirección de manera verbal. La demandante recibió capacitaciones de inducción a su ingreso y desarrollaba sus actividades en el Ministerio, en la oficina 314B donde tenía un escritorio, un computador, y todos sus elementos de trabajo, asignados por la entidad mediante inventario.

No había personal de planta que desarrollara las mismas funciones que la demandante; en relación con el pago de honorarios, la accionante debía presentar un informe de funciones para recibir los honorarios. Para efectos de acceso e identificación, la actora un carné que le asignaba la Entidad. En el 2018 se hizo un Convenio Internacional entre el Ministerio y la Unión Postal para las Américas para modernizar la situación postal colombiana, en el cual, tanto contratistas como funcionarios, debieron desarrollar labores adicionales para apoyar este proceso de modernización. 2.5 Caso concreto Para resolver el problema jurídico planteado, teniendo en cuenta el marco teórico expuesto en precedencia, es determinante establecer si en el presente asunto le asiste razón al Tribunal, respecto de si la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.

Para efectos de lo anterior, deberán hallarse probados la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral. Como cuestión previa debe advertirse, que la parte demandada en el recurso de apelación, alegó que el Tribunal incurrió en un yerro por cuanto le dio valor probatorio al testimonio del señor Carlos Hernán Obando Parra, quien a su juicio es un testigo sospechoso, al tener proceso en curso en el que también se pretende la desnaturalización del contrato de prestación de servicios y consecuente restablecimiento del derecho.

Al respecto, el artículo 211 del Código General Proceso habilita la tacha de testimonios cuando “(…) se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad (…)”. Para la Sala no es de recibo el argumento de la sociedad demandada, por cuanto adelantar un proceso judicial para obtener el reconocimiento de un derecho no vicia perse el dicho de una persona, que no solo fue testigo de los hechos de que da fe, sino que experimentó lo mismo respecto de su condición laboral.

El hecho de que en el presente asunto se haya reconocido la existencia de la relación laboral de la demandante, no pre constituye un derecho para el testigo, porque cada caso en particular es diferente y debe analizarse de manera concordante con todas las pruebas que para el efecto se alleguen. Para la Sala el dicho del testigo coincide con lo expuesto por la otra testigo e incluso con las pruebas documentales allegadas al proceso sobre aspectos relacionados con las funciones, con la asignación de inventarios, con la radicación de informes, etc, por lo que la Sala coincide con la primera instancia en que el testigo no es sospechoso, pues tener un proceso en curso, no es una circunstancia que afecte por sí sola su credibilidad e imparcialidad.

Por lo anterior, este argumento no está llamado a prosperar y se dará pleno valor probatorio al testimonio. De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene acreditado que la señora Herminia Cecilia Esquivel Barreto se vinculó con el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, prestando sus servicios de abogada de manera personal desde el 30 de noviembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2018.

De ello da cuenta la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Contratación del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de 24 de octubre de 2016, según la cual la demandante prestó sus servicios mediante la suscripción de trece (13) contratos cuyos objetos se circunscriben a tramitar las investigaciones administrativas, responder derechos de petición, formular y hacer seguimiento a los planes y políticas de los servicios postales, constitución de títulos complejos para ser enviados a la Coordinación de Grupo de Cobro Coactivo, proyectar actos administrativos correspondientes a Servicios Postales, apoyar la elaboración de estudios de requerimientos para la aprobación de operadores postales y de los servicios relacionados con la filatelia y las emisiones filatélicas.

Así mismo se acreditó a través de los 13 contratos celebrados durante los años 2005 a 2018, que la demandante prestó de manera personal sus servicios para el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cumpliendo funciones relacionadas con adelantar investigaciones administrativas, la atención eficaz y oportuna de los operadores, con el objetivo de orientarlos frente a las diferentes inquietudes que se generan por las licencias, estampillas y pólizas; proyección de los actos administrativos y resolución de recursos, reclamaciones, derechos de petición, revocatorias directas, estructurar actos complejos ejercer el ejercicio de la jurisdicción coactiva, entre otros, son funciones que corresponden a la misionalidad de la Entidad y en consecuencia, deberían ser asumidas por el personal de planta con que esta cuente.

Así las cosas, con el material probatorio analizado resulta forzoso concluir que la ejecución de los contratos de prestación de servicios por parte de la señora Esquivel para el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en virtud de la relación contractual que esta entidad mantuvo durante más de trece años, de manera interrumpida en atención a los periodos que transcurrieron entre la finalización de un contrato y la suscripción del otro, configuró uno de los requisitos para la estructuración de la relación laboral como lo es el de la prestación del servicio, no obstante dicho reconocimiento le fuera negado por la parte demandada mediante el acto administrativo contenido en el Oficio No. 202002074 del 14 de enero de 2020, por medio del cual se atendió desfavorablemente la solicitud de reconocimiento de la relación laboral y de las prestaciones económicas derivadas de la misma.

En ese orden de ideas le asiste razón al Tribunal al afirmar que no obstante la demandante haya prestado sus servicios a diferentes dependencias, se acreditó dentro de la investigación que dicha prestación careció de transitoriedad en la relación contractual, volviéndola permanente, por cuanto se trató de una contratación constante que se adelantaba para suplir una necesidad permanente asociada a la misionalidad de las dependencias.

En relación con la remuneración por el servicio prestado se observa, que en los contratos se estableció el valor de los honorarios, así como la forma de pago, estableciendo para el efecto principalmente pagos mensuales vencidos, mediante transferencia electrónica a la cuenta del titular previa presentación de informes mensuales, aprobados por el coordinador y suscritos por el supervisor.

Así mismo, obran dentro del expediente los informes mensuales de ejecución de prestación de los cuales dan cuenta de la verificación de cumplimiento que se realizó a las cuentas de cobro de la señora Esquivel Barreto por parte del supervisor y consecuente aprobación para los pagos de los honorarios, de conformidad con lo pactado en los contratos.

Con lo anterior es claro, que la señora Herminia Cecilia Esquivel Barreto percibió unos honorarios como contraprestación por el servicio prestado, que evidencian la configuración del segundo elemento de la relación laboral. Frente al elemento de la subordinación, debe mencionarse que siendo este el que determina la diferencia entre una relación laboral encubierta y un contrato de prestación de servicios, es necesario probarlo suficientemente a partir de las pautas que ha definido la jurisprudencia de esta sección, teniendo en cuenta que aunque estamos en presencia de una profesión liberal (abogacía), ello no es óbice para analizar en cada caso particular si la misma se ejerció con libertad y autonomía o si por el contrario se sometió a la dirección y control efectivo por parte de la Entidad demandada, materializando así uno de los supuestos de la subordinación continuada.

En relación con el lugar de trabajo y horario de las labores las pruebas testimoniales coincidieron en manifestar, que existía un horario el cual era instituido en el Ministerio y de obligatorio cumplimiento, de lunes a viernes entre las 8:00 am y las 5:00 pm, con una hora de almuerzo, pues el mismo era supervisado por los jefes, evidenciando el control que respecto de dicha situación se ejercía. Se encuentra probado también a partir de la prueba testimonial, que a la demandante se le asignó un lugar de trabajo (314B) en el que se instalaban los equipos que mediante inventario le eran asignados para la ejecución de sus obligaciones contractuales y respecto de los cuales debía hacer devolución al terminar el contrato.

Así, se encuentra demostrado de las pruebas documentales inventarios de bienes muebles devolutivos, inventario de bienes en servicio por dependencia y de la información básica de elemento informático que a la demandante le fueron entregados elementos para uso en las instalaciones de la entidad demandada, los cuales en su conjunto integran una estación de trabajo.

Ahora, sobre la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, debe advertirse como primera medida que tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia, la naturaleza de una profesión liberal no descarta de facto la posibilidad de que se vea sometida a una relación laboral encubierta, pues debe analizarse concretamente como se ejecutaron las obligaciones para poder determinar sí se actuó bajo subordinación y en consecuencia si ello da lugar al reconocimiento del contrato realidad o siempre se conservó la autonomía. En el presente asunto se tiene que si bien la actora ostenta la calidad de abogada, profesión que conlleva un conocimiento específico derivado de la formación profesional, fue contratada para que en ejercicio de la misma evaluara, tramitara y sustanciara las investigaciones administrativas en contra de los prestadores de servicios postales de mensajería especializada, radiodifusión sonora y telefonía móvil celular, operadores, licenciatarios y/o concesionarios de los servicios y actividades de comunicaciones, atender derechos de petición, realizar visitas de inspección, proyectar actos administrativos que resolvieran recursos de reposición, revocatorias directas y ordenaran el abandono de equipos, entre otros, apoyar jurídicamente el desarrollo de actividad para formular y hacer seguimiento a los planes y políticas de los servicios postales, elaborar estudios de los requerimientos establecidos para la aprobación de operación y funcionamiento de operadores postales y de los servicios de filatelia; cuya ejecución y cumplimiento de dichas actividades en el caso concreto, no requirió la aplicación de su experticia como abogado, ni fueron ejecutadas de manera autónoma, pues de conformidad con la prueba testimonial el trabajo lo asignaba el superior y respecto del mismo se hacía seguimiento semanal en reuniones lideradas por la Subdirectora en las que se impartían órdenes e instrucciones sobre los lineamientos de la dependencia para la proyección de los actos administrativos.

Así las cosas, la naturaleza de las labores desplegadas descartan el desarrollo autónomo del contrato y más bien justifican la imposición de lineamientos para la sustanciación, afirmación que encuentra sustento en el dicho de una de las testigos, quien afirmó que la abogada entregaba el proyecto el cual era revisado por la subdirectora, quien luego de la aprobación siempre lo firmaba, situación que sumada a la exigencia del horario, desnaturalizan la autonomía e independencia con la que generalmente se ejerce la profesión el derecho, aspecto que conlleva a encontrar probada la subordinación dentro del presente asunto, de suerte que la coordinación, excepcionalidad, independencia y autonomía con las que se espera se ejerza dicha profesión liberal quedan desvirtuadas, desdibujando así el contrato de prestación de servicios.

Finalmente, respecto de la igualdad entre las actividades o tareas a desarrollar por parte de los contratistas con las que tienen asignadas los servidores de planta se advierte, que a juicio de la Sala dichas actividades tienen vocación de permanencia, en tanto que están estrechamente relacionadas con la misionalidad de la Entidad demandada.

Ello es así por cuanto las labores ejecutadas por la demandante tenían ánimo de permanencia, afirmación que se obtiene a partir de los objetos contractuales y de las obligaciones específicas. La Entidad demandada pretende justificar la contratación en el hecho de que existía un alto número de actuaciones que ameritaban la contratación para intervenir ello y poder cumplir con las obligaciones, dada la carencia o insuficiencia de personal probada a través de las certificaciones emitidas por la Coordinadora de Talento Humano, situación reflejada en cada uno de los estudios previos y que a juicio de la demandante no fueron tenidas en cuenta por el A quo al momento de fallar.

En efecto, en el escrito del recurso la parte demandada manifestó su inconformidad y alegó un yerro en la valoración probatoria derivada del hecho del que el tribunal no hubiese estudiado las justificaciones incluidas en los estudios previos. Para la Sala ese argumento no tiene vocación de prosperidad para lograr la revocatoria de la sentencia apelada, en primer lugar, porque la misma sí estudió el argumento de grandes volúmenes, concluyendo que “La insuficiencia o ausencia de personal para desarrollar esas funciones propias de la entidad, o las contingencias como trabajo atrasado o gran volumen de este, debió llevar a la entidad demandada, a priori, a modificar la planta de personal e incluir los cargos requeridos en forma definitiva o temporal, tal como lo autoriza la Ley 909 de 2004, mas no, recurrir al contrato de prestación de servicios, con clara desnaturalización, como ha ocurrido”.

En segundo lugar, por cuanto las actividades que motivaron la contratación aluden a competencias de las dependencias para las que prestó sus servicios, que corresponden de manera directa con la misionalidad del Ministerio y que encontraron justificación en la insuficiencia o inexistencia de personal para su cumplimiento y no en la necesidad de un conocimiento técnico específico y especializado, tal como lo prevé la norma que permite la contratación. Aunado al hecho de que aún cuando una de las funciones estaba asociada a asuntos relacionadas con Filatelia, está claro que la contratación no se dio por requerir un profesional con altos conocimientos o experticia en dicho asunto.

En efecto, los decretos 2618 de 2012 y 1414 de 2017, por medio de los cuales se establecía la estructura del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, los cuales estuvieron vigentes durante los periodos de ejecución de los contratos suscritos por la demandante, establecían como funciones de las dependencias para las que prestó sus servicios, entre otras, las siguientes: Artículo 19.

Subdirección de Asuntos Postales. Son funciones de la Subdirección de Asuntos Postales, las siguientes:     1. Elaborar las propuestas para la formulación de políticas y planes que deben ser adoptados y ejecutados en materia de servicios postales en el régimen de libre competencia, así como de los reservados a la prestación del servicio postal universal, en el marco de la Constitución y la ley, coordinar su implementación y realizar el respectivo seguimiento.     2.

Elaborar las propuestas para la formulación, hacer seguimiento y evaluar las políticas, planes y proyectos que soporten la gestión de la producción filatélica en concordancia con las directrices, convenios y acuerdos que tiene el país en el marco de la Unión Postal Universal y de otras entidades relacionadas como la Unión Postal de las Américas, España y Portugal y la Asociación Mundial para el Desarrollo de la Filatelia.     3.

Preparar y administrar, en lo de su competencia, los procesos de selección objetiva para el otorgamiento de habilitación de servicios postales.     4. Preparar los proyectos de normas relacionados con la prestación de servicios postales requeridos por el sector.     5. Estudiar y evaluar las solicitudes que se presenten al Ministerio para el otorgamiento de habilitaciones de servicios postales y preparar los respectivos actos administrativos de habilitación.     6.

Administrar y mantener actualizado el registro postal que contiene la información relevante sobre los operadores habilitados para la prestación de servicios postales, velar por su interoperabilidad con la Base de Datos Única del Ministerio, así como producir información que evidencie productos y resultados propios de la gestión de la Subdirección.     7.

Actuar como Secretaria Técnica del Consejo Filatélico y evaluar las solicitudes de estampillas bajo los parámetros definidos por dicho Consejo, con el fin de recomendar su emisión al despacho del Ministro.     8. Definir e implementar procesos y procedimientos para la emisión y custodia de estampillas que deba emitir el Estado colombiano, bajo la prerrogativa de miembro de la Unión Postal Universal.     9.

Coordinar acciones, con la Subdirección Administrativa y de Gestión Humana, para la exhibición y custodia de la colección filatélica propiedad del Ministerio.     10. Adelantar los estudios sectoriales e investigaciones en materia postal y filatélica, con el fin de identificar tendencias, innovaciones y oportunidades de mejora.     11. Liderar y coordinar acciones nacionales e internacionales que promuevan y fomenten la filatelia a través de alianzas interinstitucionales gestionadas para este fin.     12.

Coordinar la representación del país ante los organismos internacionales del sector postal, junto con la Oficina Internacional.     13. Atender las solicitudes y quejas que reciba el Ministerio en los temas de competencia de la Subdirección y dar curso a las instancias competentes.     14. Gestionar el Código Postal de la República de Colombia junto con el Operador Postal Oficial.     15.

Hacer seguimiento a los convenios y acuerdos que vinculen al país en la producción y conservación de las especies o sellos postales.     16. Recuperar la historia, actualizar y llevar el inventario de las especies o sellos postales, especialmente con valor filatélico, producidas por el país.     17. Conformar los títulos ejecutivos necesarios para la ejecución coactiva de las obligaciones generadas por concepto de contraprestaciones y derechos a favor del Ministerio relacionados con la Subdirección.     18.

Las demás que le sean asignadas, inherentes a la naturaleza de la dependencia. Artículo 23.Subdirección de Vigilancia y Control de Servicios Postales. Son funciones de la Subdirección de Vigilancia y Control de Servicios Postales, las siguientes:     1. Adelantar en coordinación con las autoridades competentes, acciones para la vigilancia y el control del régimen general de prestación de los servicios postales, verificando que se cumplan los principios de calidad y eficiencia de los servicios postales, así como el acceso progresivo de la población al Servicio Postal Universal.     2.

Ejecutar e implementar los planes, programas y procesos de prevención de incumplimientos de carácter técnico, jurídico y administrativo por parte de los operadores postales con el objeto de cumplir con los fines del servicio, así como de investigación y control, que garanticen los deberes y derechos de los operadores de servicio postal y de las entidades estatales relacionadas con la materia.     3.

Realizar las gestiones de verificación y control para que la prestación de los servicios postales, por parte de operadores habilitados, se realice conforme a la regulación vigente.     4. Proyectar actos administrativos e implementar procesos para sancionar a los operadores de servicios postales, cuando se han presentado fallas en la prestación de los servicios o incumplimientos frente a la normatividad vigente.     5.

Conformar los títulos ejecutivos necesarios para la ejecución coactiva de las obligaciones originadas en multas o sanciones impuestas por el Ministerio en desarrollo de las atribuciones de vigilancia y control.     6. Diseñar y hacer seguimiento a los indicadores que permitan evidenciar los resultados e impactos de las acciones de la Subdirección a través de informes sectoriales.     7.

Las demás que le sean asignadas, inherentes a la naturaleza de la dependencia. Así las cosas, siendo el ejercicio de la función sancionatoria parte de la misionalidad del Ministerio desde su creación, no son de recibo los argumentos según los cuales se justificó durante 13 años la contratación dado el alto volumen de trámites con que contaba la entidad y la insuficiencia de personal, cuando lo que debió ocurrir es que la demandada trabajara en la creación de una planta temporal o de la reestructuración de la Entidad, por lo que en el presente asunto es viable concluir que a través de los contratos de prestación de servicios se están encubriendo verdaderas relaciones laborales.

Ahora bien, revisadas las obligaciones contenidas en los contratos y en la certificación allegada, se pudo evidenciar que existen varias que por su naturaleza, requieren no solo del cumplimiento de horario sino de unas directrices por parte del funcionario responsable de la competencia, porque corresponden al objeto misional mismo de la dependencia. En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por la demandante se ejecutaron de manera permanente, aún cuando en el marco de la suscripción de uno de los 13 contratos se hubiese presentado la solución de continuidad, dado que transcurrieron 32 días hábiles, lo que no descarta que la vinculación de la demandante se adelantó con miras de permanencia y no de transitoriedad, por espacio de trece (13) años a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios con la misma persona y aunque fue para dependencias diferentes en oportunidades, la ejecución de las actividades siempre fue para satisfacer la misionalidad y la misma se dio sin autonomía ni independencia. Lo anterior permite concluir que la contratación que se adelantó no se suscribió para atender una contingencia, pues siendo parte de la misionalidad de la Entidad realizar las acciones administrativas sancionatorias, así como la definición de políticas, debería estar en capacidad de adoptar otras medidas que mitiguen el impacto de esta labor y garanticen los derechos de los trabajadores.

Con lo visto hasta aquí puede concluirse que en el caso sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que el Ministerio evadió las obligaciones laborales respecto de la demandante, pero ejerció las funciones propias de un empleador, mismas que además no fueron temporales ni excepcionales, pues se prolongaron por casi trece años.

En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en el desarrollo de las actividades, como la temporalidad que caracteriza un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Ahora bien, de acuerdo con la sentencia del 9 de septiembre de 2021, acerca del término y el momento a partir del cual deberá computarse la prescripción extintiva, en virtud de la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas, deberá mirarse el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, se fijó un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se reitera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la terminación del vínculo que se reputa laboral.

En el presente asunto se encuentra probado que la señora Herminia Cecilia Esquivel Barreto prestó sus servicios profesionales de apoyo jurídico al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de manera interrumpida, en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados del 30 de noviembre de 2005 al 31 de diciembre de 2018, de la manera como se expuso en el cuadro visible a folio 21, en donde se advirtió que entre los contratos 00362 de 2010 y 0067 de 2011, se presentó una interrupción de 32 días hábiles, la cual ocurrió del 31 de diciembre de 2010 al 17 de febrero de 2011, por lo que hubo solución de continuidad.

Así las cosas, dado que la reclamación para el reconocimiento de la relación laboral se presentó el 13 de enero de 2020, los periodos a tener en cuenta en caso de que procediera el restablecimiento del derecho serían del 18 de febrero de 2011 al 31 de diciembre de 2018, entendiéndose prescritos aquellos periodos del 17 de febrero de 2011 hacia atrás. Dado que en el presente asunto está probado que entre la demandante y Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se configuró una relación laboral que se prolongó por trece años y en la que se evadieron las obligaciones laborales prestacionales respecto de la señora Herminia Cecilia Esquivel Barreto, la Sala revisará si le asiste razón al Tribunal al negar el restablecimiento del derecho derivado de la relación encubierta por la incompatibilidad existente entre la pensión de jubilación que le fue reconocida y pagada durante la ejecución del contrato o si por el contrario, debe prosperar el argumento de apelación de la demandante, según el cual en aplicación del principio de la buena fe debe restablecerse su derecho dada la extralimitación de los funcionarios del Ministerio que hicieron exigencias que desnaturalizaron el contrato de prestación de servicios.

Restablecimiento del derecho  Doble asignación. Prohibición constitucional y legal. Incompatibilidad entre la pensión de jubilación y las prestaciones sociales y económicas derivadas de una relación laboral. El artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, contiene una prohibición que busca la protección del erario, consagrando no solo una incompatibilidad entre el desempeño de dos cargos públicos, sino una clara oposición a la posibilidad de recibir dos asignaciones provenientes del tesoro.

Dicha prohibición se encuentra regulada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, norma que establece unas excepciones a la imposibilidad de obtener más asignaciones provenientes del erario, particularmente, descartando la incompatibilidad de estas con la pensión. Así las cosas, puede concluirse que la Constitución contiene una prohibición que solo se desplaza en los casos expresamente señalados en el artículo 19 de la Ley 4, de la que se puede afirmar que existe incompatibilidad entre la asignación de una pensión proveniente del erario y el sueldo o demás emolumentos económicos derivados del empleo público, pero no entre la pensión de jubilación y los honorarios que en los casos señalados en el artículo 19 visto en precedencia, se obtenga de una vinculación como contratista independiente.

Esta afirmación no puede extenderse a un contrato de prestación de servicios desnaturalizado en sede judicial, dado que la consecuencia del mismo es la declaratoria de una relación laboral encubierta, que otorga derechos prestacionales iguales a los de un empleado público de planta. Descendiendo al caso particular se tiene, en el presente asunto la demandante percibió de manera paralela una pensión de jubilación durante el tiempo que ejecutó los contratos, y pretende alegando el principio de la buena fe, que se revoque parcialmente el fallo impugnado para que se acceda al restablecimiento del derecho.

Al respecto debe decirse, que con las normas vistas en precedencia cualquiera persona con pensión de jubilación, podrá percibir honorarios por las actividades exceptuadas legalmente, pero no está autorizada para percibir una doble asignación del tesoro ni las prestaciones sociales derivadas de la desnaturalización de un contrato de prestación de servicios, aun cuando su actuar estuviese revestido de buena fe.

En relación con el contenido del principio de buena fe, «[l]a jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una ‘persona correcta (vir bonus)’.

Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica y se refiere a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada». Así las cosas, si bien la demandante pudo actuar con convicción y rectitud en el marco del contrato de prestación de servicios que se tornó en un contrato realidad, dicho proceder que se presume frente a todas las actuaciones que se adelanten ante las autoridades, no lleva consigo la autorización para desconocer en favor de la demandante la prohibición constitucional de recibir doble asignación del tesoro público, pues, así como no es compatible su pensión de jubilación con otro emolumento proveniente del erario, salvo las excepciones anotadas, tampoco se torna en compatible la pensión de jubilación y las prestaciones derivadas de un contrato de prestación de servicios simulado, por actuar con la conducta que se espera de todos los particulares frente a la administración. Ahora bien, en cuanto a la diferencia del reajuste salarial, tal como lo consideró el A Quo, la misma resultaría procedente; sin embargo, respecto del periodo anterior al reconocimiento de la pensión operó el fenómeno de la prescripción y en relación con el resto del tiempo existe la incompatibilidad con el artículo 128 de la Constitución Política.

Por último, en relación con el argumento de la parte demandada según el cual el Tribunal “Para el presente caso el despacho ha dispuesto que se le liquide la pensión teniendo como base de cotización la totalidad de los honorarios (100%) lo que hace pensar que la demandante reciba una cotización mayor que la de una persona de planta lo cual es violatorio del derecho a la igualdad.,” lo primero que debe aclararse es que la orden del tribunal se refiere a la liquidación de los aportes para dar cumplimiento a la obligación de realizar los mismos y no como erradamente lo indica el apelante a la liquidación de la pensión, aspecto que ha sido interpretado por esta Sala concluyéndose, en virtud de los principios de “primacía de la realidad sobre las formas” y de “a igual trabajo, igual salario”, que la liquidación deberá realizarse con el salario devengado por un servidor de la misma categoría, vinculado laboralmente a la planta de la entidad y solo se acudirá a los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo equivalente, motivo por el cual la Sala modificará la sentencia en el sentido de indicar que se tenga como base de cotización el salario devengado por un funcionario de la misma categoría en la planta de la Entidad demandada.

Y, sobre la afirmación según la cual no se tuvieron en cuenta las interrupciones y suspensiones del contrato al ordenar la realización de los aportes al sistema de pensiones, la Sala advierte que contrario a lo afirmado por la demandada, la sentencia no incurrió en error, pues el reconocimiento de los aportes, se realizó con el límite temporal “hasta que se realizaron los pagos” y de acuerdo con las pruebas que obran dentro del expediente, la demandante fue pensionada en el mes de enero de 2010 y el 5 de febrero de 2010 notificó a la entidad de la cesación de la obligación de cotizar a pensión, motivo por el cual la suspensión del contrato No. 067 que transcurrió entre el 1 al 30 de marzo de 2011, no incide en el periodo en relación con el cual debe cumplirse la obligación. Así las cosas, no tiene vocación de prosperidad el argumento alegado.

Condena en costas En relación con la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).

Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Herminia Cecilia Esquivel Barreto en contra de la Nación - Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la cual quedará así:

SEXTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento únicamente se ordena al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones efectuar con destino al sistema de seguridad social en pensiones las cotizaciones por el monto que hicieren falta calculada la obligación patronal, del 30 de noviembre de 2005 hasta que la demandante efectuó estos pagos, teniendo como base de cotización el salario que percibía un abogado de la misma categoría vinculado laboralmente a la planta de la entidad, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo equivalente.

Para efectos de dar cumplimiento a esta condena, la accionada deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante del 30 de noviembre de 2005 hasta que la demandante efectuó estos pagos, el cual corresponde al salario que percibía un abogado de la misma categoría vinculado laboralmente a la planta de la entidad y determinar si existiere diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron cotizar al respectivo fondo de pensiones.

La suma faltante, por concepto de aportes a pensión en el porcentaje que le corresponda como empleador, deberá pagarse al fondo de pensiones indicado por la demandante al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia. Para efectos de lo anterior, la parte actora deberá acreditar ante la administración las cotizaciones que realizó al mencionado sistema y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)