CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C., primero (1) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado:08001-23-33-000-2021-00312-01(3764-2023) Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento pensión de sobrevivientes post mortem 18 años- indexación mesadas pensionales Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones George Enrique Ortiz Padilla y Royma de Jesús Ortiz Ortiz, mediante apoderado judicial acudieron a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos1: 1 Samai “gestión otros despachos”- expediente digital-índice 0017 y 0018.
Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 2 Resolución 0025 de 1 de marzo de 2018 expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Malambo (Atlántico) que les negó el reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem 18 años. Acto ficto o presunto surgido de la no contestación del recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo anterior.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a las demandadas a (i) pagar las mesadas pensionales causadas a partir del día siguiente al fallecimiento de la docente; (ii) reconocer el retroactivo pensional, debidamente indexado; (iii) pagar los intereses moratorios; y (iv) se les condene en costas y agencias en derecho.
Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda en síntesis son los siguientes: “PRIMERO: El señor GEORGI ENRIQUE ORTIZ PADILLA, contrajo nupcias por el rito católico con la señora BALIZ MARGARITA ORTIZ ARDILA, el día 20 de diciembre de 1997, en la ciudad de Barranquilla, Atlántico, de cuya unión marital, nació el joven ROYMA DE JESUS ORTIZ ORTIZ, el día 10 de septiembre de 1.999.
SEGUNDO: La señora BALIZ MARGARITA ORTIZ ARDILA (Q.E.P.D.), se desempeñaba como docente en la Institución Educativa el Concord del Municipio de Malambo – Atlántico, al cual ingresó el día 21 de diciembre de 1995, hasta el día de su fallecimiento, ocurrido el día 09 de enero de 2011.
TERCERO: La señora BALIZ MARGARITA ORTIZ ARDILA (Q.E.P.D.), se encontraba inscrita en el escalafón Nacional en el Grado 11 de la Planta Globalizada del Municipio de Malambo, Atlántico, nombrada conforme al Decreto No. 000694 de fecha 05 de septiembre de 1.995.
CUARTO: El día 29 de septiembre de 2011, el señor GEORGI ENRIQUE ORTIZ PADILLA, esposo de la señora BALIZ MARGARITA ORTIZ ARDILA (Q.E.P.D.), Radico la petición No. 2011-AUX-000782, de fecha 4 de octubre de 2011, a la Secretaría de Educación Municipal de Malambo, Atlántico, donde le solicitó el reconocimiento y pago de pensión post – mortem y/o pensión de sobreviviente, ante la Secretaría de Educación del Municipio de Malambo (Atlántico), en calidad de cónyuge supérstite de la fallecida BALIZ MARGARITA ORTIZ ARDILA (Q.E.P.D.) y en representación de su hijo ROYMA DE JESUS ORTIZ ORTIZ, quien, para la época, era menor de edad, por considerar que (…) les asistía el derecho a la pensión de sobrevivencia. Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 3 QUINTO: En consideración a lo anterior, la Secretaría de Educación Municipal de Malambo (Atlántico), desatendió la anterior solicitud, omitiendo dar la respuesta, respecto del reconocimiento de la prestación, consistente en la Pensión de Sobreviviente.
SEXTO: El señor GEORGI ENRIQUE ORTIZ PADILLA, en nombre propio y en representación de su menor hijo para esa época, ROYMA DE JESUS ORTIZ ORTIZ, interpuso una acción de tutela, con el fin de que le ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, contra FIDUPREVISORA S.A.; FONDO NACIONAL DEL MAGISTERIO y la SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE MALAMBO (Atlántico), el cual le correspondió por reparto al JUZGADO CATORCE LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, con radicación No. 2017-00135.
SEPTIMO: EL JUZGADO CATORCE LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, mediante providencia de fecha 4 de julio de 2017, le amparó el derecho fundamental al debido proceso, al señor GEORGI ENRIQUE ORTIZ PADILLA, y para la época a su menor hijo ROYMA DE JESUS ORTIZ ORTIZ, y ordenó a las accionadas, emitir el acto administrativo, en virtud del cual se motive y se exprese los fundamentos facticos y legales para negar la solicitud de pensión post mortem deprecada.
OCTAVO: El día 25 de julio de 2017, mediante oficio SECEDU-0394-2017, la secretaria de Educación Municipal de Malambo (Atlántico), por conducto de su secretario Dr. ALEX SOLANO MARTINEZ, presentó recurso de impugnación, contra la anterior providencia del JUZGADO CATORCE LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, en la que acompañó tres folios correspondientes a un proyecto de resolución sin número ni firma, en la que solo se señaló la fecha correspondiente al año 2016, sin mes, ni día. (…)
DECIMO: En el proyecto de resolución antes citado, en su parte resolutiva, en el artículo primero, se señaló: reconocerse y páguese la sustitución pensional post-mortem, causada por la docente BALIZ MARGARITA ORTIZ ARDILA (Q.E.P.D.), identificada con al C.C. No. 32.624.004 expedida en Barranquilla, como pensionado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con vinculación Nacional, en cuantía de UN MILLON TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ( $1.325.774.oo ), M.L.C. (…)
DECIMO SEGUNDO: En cumplimiento de las anteriores ordenes de tutela, fue expedida por parte de la Secretaría de Educación del Municipio de Malambo (Atlántico), la resolución No. 0025 de fecha marzo 1 de 2018, mediante “el cual le fue negado el derecho a la Pensión de jubilación post mortem 18 años”, al señor GEORGI ENRIQUE ORTIZ PADILLA, y su menor hijo ROYMA DE JESUS ORTIZ ORTIZ.
(…)
DECIMO CUARTO: Entre las consideraciones expuestas por parte de la Secretaria de Educación del Municipio de Malambo (Atlántico), en el anterior acto administrativo, textualmente se señaló: Que el régimen aplicable al Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 4 docente BALIZ MARGARITA ORTIZ ARDILA (Q.E.P.D.), para el reconocimiento de la Pensión post mortem 18 años es el establecido en el Decreto 224 de 1972 que establece en su artículo 7º “En caso de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos y discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años”.
(Cursiva nuestro).
DECIMO QUINTO: También se señaló dentro del mismo acto administrativo arriba en mención, en el considerando subsiguiente así: “Del tiempo laborado, se determina que la docente BALIZ MARGARITA ORTIZ ARDILA, (Q.E.P.D.) identificada en vida con la cedula No 32.624.004 expedida en Barranquilla, al momento del fallecimiento no contaba con 18 años de servicios oficiales, requisito este que exige en forma taxativa el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, motivo por el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no accede a la petición del señor GEORGI ENRIQUE ORTIZ PADILLA, identificado con la cedula de ciudadanía No 72.149.650 de Barranquilla en calidad de cónyuge y ROYMA DE JESUS ORTIZ ORTIZ en calidad de hijo menor.
(Cursiva nuestro). (…)
VIGESIMO PRIMERO: En el caso concreto de la docente BALIZ MARGARITA ORTIZ ARDILA, (Q.E.P.D.), la misma laboró en un periodo de tiempo comprendido entre el 21 de septiembre de 1995, hasta 09 de enero de 2011, fecha ésta, de su fallecimiento, en la cual permaneció vinculada con la Institución Educativa el Concord en la planta globalizada del MUNICIPIO DE MALAMBO (Atlántico), un total 5.820 días, esto es que, laboró 15 años, 03 meses y 09 días, en forma ininterrumpida.
VIGESIMO SEGUNDO: Si bien es cierto, la señora BALIZ MARGARITA ORTIZ ARDILA, (Q.E.P.D.), como docente del anterior plantel oficial, al momento de su fallecimiento, no alcanzó a reunir el requisito fijado en la disposición especial, determinado en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, esto es, haber laborado por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, para que en el presente caso, su núcleo familiar, conformado por su cónyuge e hijo menor, accedieran a la prestación de la pensión de jubilación post-mortem, de que trata el anterior Decreto, e invocado en la resolución No. 0025 de fecha marzo 1 de 2018, para así negársele la pensión vitalicia de sobrevivencia, el cual no le era aplicable, por ser más gravosa, sino, conceder la anterior prestación, con base en las relacionadas en la autonomía y separabilidad de la prestación, contenida en los artículos 46, 47 y 48 de la ley 100 de 1993, modificada por el artículo 12, de la Ley 797 de 2003, que requería para el miembro del grupo familiar del afiliado al sistema, que fallezca, un total de Cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres últimos años, inmediatamente anteriores al fallecimiento.
(…) Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 5 VIGESIMO CUARTO: Al observarse los vacíos e inaplicabilidad de las anteriores normas, contenidos en Resolución No. 0025 de fecha 01 de marzo de 2018, para concederse la prestación demandada, sobre la misma se interpuso el recurso de reposición, ante la SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE MALAMBO (Atlántico), a través de escrito fechado 9 de marzo de 2018, contra la anterior Resolución, lo cual al sustentarse el anterior recurso de reposición, se le expuso a la Secretaria de Educación del Municipio de Malambo, las razones por las cuales no era procedente la aplicación de las disposiciones señaladas en el artículo séptimo del Decreto 224 de 1972, que son las expuestas.
VIGESIMO QUINTO: Hasta el momento de presentación de la demanda, no se ha resuelto en su contestación, el recurso de reposición de fecha 9 de marzo de 2018, interpuesto contra la Resolución No. 0025 de fecha 01 de marzo de 2018, por lo que se ha configurado para el efecto, el silencio administrativo negativo de carácter procesal o adjetivo, por falta de la decisión, sobre el anterior recurso de reposición invocado.
(…)” 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política: artículos 2, 4, 13, 48 y 58; Declaración Universal de Derechos Humanos: artículo 22 y 25 numeral 1; Protocolo Adicional a La Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”; artículo 9 del Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 art. 138).
Legales y reglamentarios: artículos 46, 47 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; y artículo 7 Decreto 224 de 1972. Al desarrollar el concepto de violación señaló que “(…) no reconocerles, ni pagarles la pensión de sobrevivencia a la que por ley tienen derecho, al dejarse causado el derecho por parte de la docente fallecida, quien hacia parte de la planta de educadores del plantel oficial del municipio, al momento de su fallecimiento, en razón de no alcanzar a contemplar el requisito fijado en la disposición especial, determinado en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, esto es, haber laborado por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, para que en el presente caso, su núcleo familiar, conformado por su cónyuge e hijo menor, accedieran a la prestación de la pensión de jubilación post-mortem, de que trata el anterior Decreto, e invocado en la resolución No. 0025 de fecha marzo 1 de 2018, para así negársele la pensión vitalicia de Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 6 sobrevivencia, el cual no le era aplicable, por ser más gravosa, sino, conceder la anterior prestación, con base en las relacionadas, en la autonomía y separabilidad de la prestación, contenida en los artículos 46, 47, y 48 de ley 100 de 1993, modificada por el artículo 12, de la Ley 797 de 2003, que requería para el miembro del grupo familiar del afiliado al sistema, que falleciera, un total de Cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”. 2.
Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que2: El acto demandado se profirió en estricto cumplimiento de las normas que resultan aplicables para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
Aunado a que, no se logró demostrar el requisito de convivencia como elemento material relevante para el reconocimiento de la prestación de la cual se ruega amparo. EI Municipio de Malambo no contestó la demanda3. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico por sentencia de 5 de agosto de 2022, accedió a las súplicas de la demanda bajo los siguientes argumentos4: Destacó que, al momento de contestar la demanda el Ministerio de Educación cuestionó que los accionantes no habían acreditado el requisito de convivencia, lo cual quedó desvirtuado, pues el Municipio de Malambo por intermedio de la Secretaría de Educación les reconoció el seguro por muerte y las cesantías definitivas que causó Baliz Margarita Ortiz Ardila (q.e.p.d). 2 Samai-expediente digital-índice 02 3 Samai-expediente digital-índice 02 4 Samai-expediente digital-índice 02 Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 7 Indicó que, en el sub examine la situación de los accionantes se puede analizar desde la óptica de la norma especial del Decreto 224 de 1972 y la general prevista en Ley 100 de 1993, (pese a que las prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza), existe una diferencia en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.
La primera, exige la prestación del servicio docente por 18 años, y la Ley 100 de 1993 y sus respectivas modificaciones 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento del cotizante; por lo que, resulta más beneficiosa en cuanto a su reconocimiento. Precisó que, según los documentos que obran en el expediente, Baliz Margarita Ortiz Ardila (q.e.p.d.) laboró como docente oficial desde el 21 de septiembre de 1995 hasta el 9 de enero de 2011; esto es, por espacio de 15 años, 3 meses y 19 días (5820 días) equivalentes a 831 semanas, y que, pese a que no cumplió 18 años requeridos para la pensión post mortem, acreditó el requisito de semanas de que trata la Ley 100 de 1993 que da lugar a la pensión de sobrevivientes.
En tal sentido, consideró que la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, resulta más favorable que las prestaciones reconocidas a los docentes bajo la misma contingencia; por lo que, la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por la entidad demandada que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial.
Por consiguiente, declaró la nulidad de la Resolución 0025 de 1 de marzo de 2018 y del acto administrativo ficto o presunto que se originó ante la falta de resolución del recurso de reposición interpuesto, teniendo en cuenta que infringen las normas frente a las cuales debieron fundarse. Luego, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la parte demandante con apego del artículo 48 de la Ley 100 de 1993.
Empero, y toda vez que la causante cotizó 831 semanas en el Municipio de Malambo, la prestación pensional de la cual se ruega amparo será reconocida a sus beneficiarios en un 57% del IBL; esto es, conforme a lo reglado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó en todo el tiempo que laboró como docente”.
Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 8 En suma, la pensión reconocida será vitalicia a favor de Georgi Enrique Ortiz Padilla, teniendo en cuenta que a la fecha del fallecimiento de la causante tenía más de 30 años de edad (nació el 28 de agosto de 1967). No obstante, en relación con Royma Ortiz5, y al acreditarse que es estudiante universitario, tendrá derecho a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes hasta que cumpla 25 años (10 de septiembre de 2024).
Refirió que, el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes se hizo exigible a partir del día siguiente al fallecimiento de la señora Ortiz Ardila (10 de enero de 2011), la solicitud de reconocimiento pensional se formuló el 29 de septiembre de 2011, y se profirió respuesta el 1 de marzo de 2018. Por lo que; si bien es cierto, la Secretaría de Educación del Municipio de Malambo omitió cumplir los términos para dar respuesta a la solicitud que radicó la parte demandante para efectos de reconocimiento pensional, ello no impidió que los actores acudieran ante la jurisdicción a efectos de cuestionar el acto ficto o presunto que se originó. En suma, que al haberse presentado la demanda el 23 de noviembre de 2020, el término de prescripción se interrumpió en relación con las mesadas causadas con 3 años de antelación a esa fecha.
Por tal motivo, declaró la prescripción extintiva frente a las mesadas pensionales causadas entre (el 10 de enero de 2011 y el 22 de noviembre de 2017), de conformidad con el artículo 187 del CPACA. Igualmente, que las mesadas pensionales que se causaron entre el (23 de noviembre de 2017 y el 10 de septiembre de 2024) se dividirán entre los accionantes, y en lo sucesivo, la pensión deberá ser pagada en su totalidad a Georgi Ortiz.
Finalmente, negó el pago de intereses moratorios de las mesadas reconocidas, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a ello hay lugar únicamente cuando exista reconocimiento de la referida prestación, cuestión que solo se dará con la ejecutoria de esta sentencia. 5 Nació el 10 de septiembre de 1999.
Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 9 No condenó en costas a la parte demandada. 4. El recurso de apelación Inconformes con la decisión del Tribunal las partes presentaron recuso de alzada. Los accionantes6 por intermedio de apoderado indicaron como disenso que (i) el a quo no reconoció la indexación por concepto de mesadas pensionales;
(ii) omitió pronunciarse respecto de los reajustes; y (iii) debió condenar en costas. Por consiguiente, pidió que la sentencia se modifique. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7 como motivo de inconformidad adujeron que “el docente por ser nacionalizado, no se rige por las disposiciones consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues fueron exceptuados de su aplicación, no habiendo lugar a predicar la favorabilidad para invocar la extensión de unas normas que los exceptuó expresamente;
Lo anterior obedece a que los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se rigen por los Decretos 1848 de 1969 y 1160 de 1989”. 5. Alegatos de conclusión Por auto de 22 de marzo de 20248, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 6.
Ministerio Público guardó silencio9. 6 Samai índice 024. 7 Samai índice 025. 8 Samai índice 005. 9 Sama índice 009. Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 10 II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda. En tal sentido se estudiará (i) si a los demandantes les asiste derecho o no para reclamar de las entidades demandadas el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con ocasión de la muerte de la docente Baliz Margarita Ortiz Ardila (q.e.p.d.), con fundamento en el principio de favorabilidad y en aplicación de la Ley 100 de 1993 como lo determinó el a quo; y (ii) si se requiere autorización expresa del juez para reconocer la indexación y reajuste de la prestación pensional reconocida.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: (2.2.1.) Marco normativo; (2.2.2) Pensión de sobrevivientes; (2.2.3.) Iindexación y reajuste pensional; (2.3) Hechos probados; y (2.4) caso concreto. 2.2.1. Marco normativo El Decreto 224 de 1972 “Por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el sector docente”, respecto de aquellas personas que, como el causante no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, dispuso: “Artículo 7.
En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75 % de Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 11 la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años”.10 (Resalta la Sala).
Bajo la norma expuesta, se colige que los docentes no están gobernados por un régimen especial en materia pensional y que al respecto deben observarse las reglas contenidas en la Ley 91 de 1989, que remiten a la aplicación de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público. Sin embargo, debe recordarse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no lograba alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema pensional para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios.
En atención de ello, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem pero solo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para sus beneficiarios el derecho a una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento. 2.2.2.
De la pensión de sobrevivientes. Como bien lo ha dicho esta subsección11, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir, por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas 10 Apartes tachados derogados tácitamente por virtud de los dispuesto en los artículos 1, 2, 4 de la Ley 33 de 1973.
Corte Constitucional. Sentencia C-480 de 1998. 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 12 de vida de los beneficiarios de esta prestación. De conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y supervisión y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
La Ley 100 de 1993, “[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes: Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; (…) Dicha norma fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 200312, en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte “[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”.
Así mismo, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional, así: Artículo 47.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. (…) b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, 12 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.
Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 13 incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
Puestas, así las cosas, se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso.
A su vez, el artículo 48 define el monto de la prestación de la siguiente manera: “MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante, lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”.
Conforme a las anteriores disposiciones, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este se encontrara afiliado al sistema y hubiere cotizado por lo menos 50 semanas al momento de la muerte.13 13 Artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 14 Como puede observarse, entre la norma especial contenida en el Decreto 224 de 1972 y la norma general prevista en Ley 100 de 1993, pese a que las prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras aquella exige la prestación del servicio docente por más de 18 años, esta resulta más beneficiosa en cuanto requiere para su obtención tan solo 50 semanas de cotización. 2.2.3.
Indexación y reajuste pensional La indexación es entendida como un método por el cual “se vincula el cambio de una variable a la evolución de algún índice”14 y permite traer una suma a valor presente o actualizarla a una fecha específica; así lo ha comprendido esta corporación15: “No se le puede imponer a los demandantes la carga de que reciban un valor depreciado, pues la indexación, según se vio, es una mera compensación de la devaluación de la moneda, que persigue que el dinero posea el mismo valor adquisitivo que tenía al momento en que se profirió el acto que lesionó a los demandantes.” También, ha señalado que, con la indexación, se busca que el restablecimiento “represente el valor real al momento de la condena que es el equivalente al perjuicio recibido16”. 2.2.4.
Reajuste pensional El reajuste anual de la mesada debe atender las fórmulas dispuestas en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO
14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno”. 14 Banco de la República. Enlace de consulta: http://surl.li/prjrk 15 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de marzo de 2017, expediente 2284.13. 16 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1 de abril de 2004, expediente 1998-0159.
Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 15 La Corte Constitucional, al realizar el estudio de constitucionalidad de la norma transcrita, la declaró exequible argumentando que la diferenciación en el reajuste de las pensiones es razonada si se tiene en cuenta que los pensionados que devengan un salario mínimo se encuentran en situación de debilidad manifiesta frente a los demás por razones económicas y, por ello, se hace necesario que el reajuste sea igual al porcentaje en que aumenta el salario mínimo para que no pierda poder adquisitivo.
Agregó, además, lo siguiente17: “De otra parte, estima la Corte pertinente agregar que la Constitución al consagrar el derecho al reajuste periódico de las pensiones (art. 53 inc. 2o.), no señala la proporción en que éstas deben incrementarse, como tampoco la oportunidad o frecuencia en que debe llevarse a cabo, quedando en manos del legislador la regulación de estos aspectos, como en efecto lo hace la norma parcialmente impugnada.
En este orden de ideas, considera la Corte que el aparte demandado del artículo 14 de la ley 100 de 1993, por sí sólo no vulnera la Constitución, pero su aplicación, sí puede resultar lesiva del Ordenamiento Supremo, concretamente de los artículos 13, 46 y 53, en el evento en que el salario mínimo se incremente en cuantía inferior al índice de precios al consumidor, pues se crearía una discriminación injustificada entre los pensionados que devenguen más del salario mínimo, frente a los que perciben únicamente el valor correspondiente a éste.
(…) De otra parte, no encuentra la Corte que se vulnere el principio de solidaridad que debe regir la prestación de ese servicio público, ya que la disposición acusada no suprime el derecho que tiene todo pensionado a la seguridad social, y por el contrario, considera que una expresión de esa solidaridad es precisamente la de establecer que ninguna pensión puede estar por debajo del salario mínimo legal mensual vigente, como garantía de protección a las personas de menores ingresos.
(…)”. A consecuencia de ello, las fórmulas aplicadas para el reajuste de las mesadas pensionales no son estáticas debido a que su único objetivo es mantener el poder adquisitivo y por ello, deben atender políticas económicas que aseguren, además, la sostenibilidad, universalidad y demás principios que rigen el Sistema General de Pensiones. 2.3.
Hechos probados 17 Sentencia C- 387 de 1 de septiembre de 1994. Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 16 Copia de la cédula de ciudadanía de Baliz Margarita Ortiz Ardila (q.e.p.d.)18. Nombramiento y acta de posesión de la docente Ortiz Ardila en la Escuela Municipal del Concord del Municipio de Malambo19.
Certificado de historia laboral de 2 de marzo de 201120, en la que se indica que Baliz Margarita Ortiz Ardila (q.e.p.d.) prestó sus servicios como docente del 20 de febrero de 1993 al 1 de septiembre de 1995 en la Institución Educativa Distrital Villanueva INSTEDIVI. Partida de matrimonio de la Arquidiócesis de Barranquilla21, que da cuenta que el 20 de diciembre de 1997 se casaron Georgi Ortiz Padilla y Baliz Margarita Ortiz Ardila (q.e.p.d.).
Registro civil de defunción de Baliz Margarita Ortiz Ardila22, que evidencia que falleció el 9 de enero de 2011. El 29 de septiembre de 201123, George Enrique Ortiz Padilla solicitó a la Secretaría de Educación de Malambo el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Resolución 0025 de 1 de marzo de 201824, expedida por el Departamento del Atlántico – Alcaldía de Malambo – Secretaría de Educación, por medio de la cual negó a los demandantes el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación post mortem 18 años, de cuyo contenido se desprende lo siguiente: 18 Expediente digital samai 002. 19 Expediente digital samai 002. 20 Expediente digital samai 002. 21 Expediente digital samai 002. 22 Expediente digital samai 002. 23 Expediente digital samai 002. 24 Expediente digital samai 002.
Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 17 Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 18 Recurso de reposición25 interpuesto por los demandantes contra el acto administrativo anterior.
Copia de la cédula de ciudadanía de Georgi Ortiz Padilla26. Registro civil de nacimiento que indica que Royma Ortiz Ortiz nació el 10 de septiembre de 199927. Resolución 007 de 15 de febrero de 2012 suscrita por la Secretaría de Educación del Municipio de Malambo, que le reconoció seguro por muerte a favor del cónyuge supérstite y al hijo de la señora Baliz Margarita Ortiz Ardila (q.e.p.d.).
Resolución 008 de 15 de febrero de 201228 emitida por la Secretaría de Educación del Municipio de Malambo, que le reconoció las cesantías definitivas a favor del cónyuge supérstite y del hijo de la señora Baliz Ortiz (q.e.p.d.). Certificación de 7 de octubre de 2019 expedida por el Departamento de Admisiones y Registro Académico de la Universidad del Atlántico29, en el que se informa que Royma Ortiz es estudiante del programa de licenciatura en humanidades y lengua castellana en esa alma mater. 2.4.
Caso concreto De entrada, la Sala destaca que contrario a lo aducido por la parte demandada en el recurso vertical, la aplicación de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 no excluye a los docentes de su campo de acción en su artículo 279. 25 Expediente digital samai 002. 26 Expediente digital samai 002. 27 Expediente digital samai 002. 28 Expediente digital samai 002. 29 Expediente digital samai 002.
Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 19 Aclarado lo anterior, la Sala procederá a verificar si Georgi Enrique Ortiz Padilla y Royma de Jesús Ortiz Ortiz tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, en calidad de cónyuge e hijo de Baliz Margarita Ortiz Ardila (q.e.p.d.), quien no acreditó el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el Decreto 224 de 1972.
Para el efecto, y de conformidad con los medios de prueba allegados al proceso, se tiene que la señora Ortiz Ardila (q.e.p.d) laboró como docente oficial desde el 21 de septiembre de 1995 hasta el 9 de enero de 2011 (15 años, 3 meses y 19 días), equivalentes a 831 semanas; no cumpliendo así, con lo estipulado en el Decreto 224 de 1972 que consagró el derecho a la pensión post mortem cuando el docente hubiese laborado en planteles oficiales durante 18 años continuos o discontinuos.
Empero, sí acreditó el requisito de semanas de que trata la Ley 100 de 1993; esto es, cotizó 50 semanas antes del fallecimiento; por lo que, de contera habilita a los miembros del grupo familiar para ser acreedores de la pensión de sobrevivientes. Ello se desprende del acto administrativo del cual se ruega nulidad, pues la causante laboró como maestra así: ENTIDAD NOMINADORA DESDE HASTA TIEMPO LABORADO Departamento del Atlántico – Alcaldía de Malambo 21/09/1995 a 09/01/2011 15 días, 3 meses y 17 días Total tiempo laborado (5.589 días) equivalente a 798.43 semanas.
En ese sentido, por tratarse la señora Ortiz Ardila de una docente que se vinculó el 21 de septiembre de 1995, se le debía aplicar el régimen prestacional contenido en la Ley 91 de 1989 para el personal nacionalizado, esto es: <<… las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.>>.
Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 20 Lo anterior fue reafirmado por el inciso cuarto del artículo 6 de la Ley 60 de 1993: <<El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.>> Y luego retomado por el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003: <<El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.>> Es decir, por haberse vinculado con anterioridad al 25 de junio de 2003, la señora Ortiz Ardila las normas que regían su situación pensional era lo indicado en la Ley 91 de 1989.
Dentro del plexo normativo contemplado en la remisión de la Ley 91 de 1989 se encuentra el artículo 5 del Decreto30 1160 de 1989, que indica: “Sustitución pensional. Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a) Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b) Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el 30 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988.
Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 21 tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.” Sin embargo, en el caso de los reclamantes no podía fundarse su reconocimiento en el literal a de la norma citada, luego que como se vio la señora Ortiz Ardila no era pensionada y tampoco reunía las exigencias del art. 7 del Decreto 224 de 1972.
No obstante lo precedente, pese a que los afiliados del Fomag están excluidos de la Ley 100 de 1993, según el artículo31 279 de la Ley y por lo tanto no se le podía aplicar dicha preceptiva, el artículo32 288 abre dicha posibilidad. De ahí que, se advierte que los accionantes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes bajo el amparo de lo establecido en la Ley 100 de 1993, puesto que el régimen especial aplicable a los docentes contenido en el Decreto 224 de 1972 les es menos favorable, habida cuenta que exige un tiempo de servicios de 18 años; por lo que, en aras de garantizar el principio de favorabilidad y los derechos a la igualdad y a la seguridad social integral, se debe regular el asunto que nos ocupa por la norma más favorable.
Acorde con lo anterior, es necesario precisar el contenido y alcance del principio de favorabilidad de que trata el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual cuando existan dos normas vigentes aplicables al mismo caso concreto o varias interpretaciones respecto a una misma norma, el operador 31 EXCEPCIONES. <Ver Notas del Editor> El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. … 32 APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES.
Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.
Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 22 judicial deberá preferir la más favorable al trabajador, en aras de resolver la situación de hecho planteada. Esta Corporación frente a la aplicación del principio de favorabilidad entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, ha señalado que33: “(…) La aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.
En aplicación de tales lineamientos, se ha procedido a la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.
(…)” En ese sentido, y una vez analizado el régimen general y el régimen especial aplicable a los docentes, se observa que aunque las prestaciones que los dos regulan comparten la misma naturaleza, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes contemplada en el Decreto 224 de 1972 (régimen especial de docentes), el cual exige como requisito para acceder a la prestación un tiempo de servicios de 18 años, mientras que la Ley 100 de 1993 (régimen general) requiere 50 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte del causante; por lo que, su aplicación a todas luces resulta más beneficiosa.
Así también, el Tribunal Constitucional al analizar un caso similar al aquí planteado sostuvo34: “4.9. Como se expuso en las consideraciones de esta providencia, es factible la existencia de regímenes especiales de pensiones siempre y cuando estos ofrezcan un nivel de protección igual o superior al dispuesto en el régimen general, en aras 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de julio de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 34 T-071 de 2014 Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 23 de evitar un tratamiento discriminatorio.
Por lo que el sujeto perteneciente al régimen especial, se rige integralmente por el este y no puede pretender ser titular a su vez de prestaciones individuales previstas en el régimen general. No obstante, cuando una regulación específica vulnere la igualdad, es procedente analizar la aplicación de tal regulación contenida en el régimen general pese a que el beneficiario se rija por el régimen especial, cuando se cumplan tres requisitos: i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y iii) la carencia de compensación al interior del régimen especial debe ser evidente.
Siguiendo el análisis realizado por la Corte Constitucional en la sentencia T167 de 201135, al contrastar el régimen de pensión de sobreviviente contenido en el régimen general de la Ley 100 de 1993, con la del régimen especial de los docentes, prescrito en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, la Sala Tercera de Revisión constató que en este supuesto específico existe un trato discriminatorio a la luz de las reglas establecidas por la jurisprudencia para realizar este tipo de comparaciones.
Por su parte, la Sala Primera de Revisión comparte la decisión adoptada en la sentencia previamente citada, en tanto: En primer lugar, en relación con la autonomía y separabilidad de la prestación, la Sala constata que esta característica se predica de aquellas prestaciones que gozan de autonomía propia, esto es, que son separables del conjunto del régimen de pensiones, por su carácter específico y debido a que beneficia de manera concreta a determinadas personas.
La pensión de sobreviviente del régimen del magisterio, es independiente, en tanto no se encuentra indisolublemente ligada a otra prestación y beneficia únicamente a un grupo de personas, el cónyuge y los hijos del causante. En relación con la inferioridad del régimen especial, la Sala considera que es manifiesta la mayor exigencia del régimen especial con relación al régimen general, pues mientras este último sólo exige a) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento36; el Decreto 224 de 1972, exige mínimo dieciocho (18) años de cotización al momento de la muerte37.
Es palmario que los requisitos contemplados en el régimen especial de docente Decreto 224 de 1972 en cuanto a la pensión post mortem son más gravosos, que los estipulados para la misma materia en la Ley 100 de 1993. Finalmente, es notoria la carencia de compensación al interior del régimen especial, puesto que no se encuentra en el régimen del magisterio alguna otra prerrogativa que tenga por finalidad mejorar la situación de las personas que no pudieron acceder a la pensión, al no cumplir con los requisitos propios de la pensión de jubilación post mortem, ya que no hay ningún tipo de indemnización ni la posibilidad de completar el tiempo de cotización, quedando sin fuente alguna de ingresos la o las personas que dependían económicamente del docente.
Después de realizar este estudio, la Sala observa que el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, contiene requisitos más rigurosos que los contemplados en la Ley 100 de 1993. Admitir la aplicación de una norma del régimen especial que es menos benéfica que la consagrada para el régimen general implica una violación al principio de igualdad en tanto, como bien lo señala el señor Dussan y de acuerdo con la jurisprudencia relacionada, a propósito de la pensión de sobrevivientes, los beneficiarios de la misma se encuentran en la misma situación y tal prestación persigue idéntica 35 (MP.
Juan Carlos Henao Pérez) 36 Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" Artículo 46.- Modificado por el Art, 12. Ley 797 de 2003. “Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”. 37 Ibídem. Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 24 finalidad, cual es proteger a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte38, evitándose que este hecho se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de éstos39.
No existe ninguna razón que justifique que, en un caso, las disposiciones señalen que para acceder a la pensión se requiera haber sido docente por un término mínimo de dieciocho (18) años, mientras que en el régimen general se exija haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años anteriores a la muerte.” Condensando lo anterior, precisa esta Sala que hay lugar a dar aplicación al régimen general de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 a fin de garantizar el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Carta superior, y salvaguardar el derecho a la seguridad social de George Enrique Ortiz Padilla y de Royma de Jesús Ortiz Ortiz en calidad de cónyuge e hijo; respectivamente, de Baliz Margarita Ortiz Ardila (q,e,p,d) quien acreditó haber laborado como maestra por espacio de 15 años, 3 meses y 17 días; esto es, 789.43 semanas de servicios; y en tal sentido, cumple con el requisito previsto en el canon 46 de la norma en cita, pues cotizó 50 semanas con anterioridad a la muerte.
Por otro lado, esta Subsección no puede pasar por alto el motivo de inconformidad de la parte actora, al decir que la “sentencia de 5 de agosto de 2022 no reconoce en favor de mis representados la indexación de los valores reconocidos por concepto de mesadas pensionales (…). De igual manera omite pronunciarse respecto de los reajustes pensionales”.
Es importante señalar que no es un requisito sine qua non que la sentencia disponga explícitamente el reconocimiento de dichas obligaciones, ya que operan de pleno derecho y la obligación de realizarlos es impuesta por la ley. De lo contrario, esto perjudicaría a los demandantes, quienes verían afectado el valor adquisitivo de su dinero.
En virtud de lo expuesto, la Sala confirma la sentencia de 5 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró la nulidad del acto administrativo demandado y accedió a las súplicas de la demanda. Condena en costas 38 Ver sentencia C-1176 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra). En el mismo sentido se pueden revisar, entre otras, la sentencia C-1094 de 2003 (MP.
Jaime Córdoba Triviño), y la sentencia C-1035 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño). 39 Sentencia C-556 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla). Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 25 Frente a la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso40.
En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia. Y también este argumento sirve para desestimar la inconformidad de la parte demandante frente a la no condena en costas en primera instancia pues no se advierte en el plenario que el proceder de la entidad pueda calificarse como de dilatorio; por el contrario, respondió a una forma de defender sus intereses, de modo que no hay lugar a acceder a lo pedido.
III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por las partes; por ende, confirma la sentencia de primera instancia proferida 5 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo 40 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cuéter;
Radicado: 13000- 33-33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. Interno: 3764-2023 Demandante: George Enrique Ortiz Padilla y Otro Demandada: Nación-Mineducación y Otros 26 del Atlántico, que declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, y ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los demandantes.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 5 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.