25000234200020210093801 — Consejo de Estado

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00938-01 (2677-2023) Demandante: María del Rosario Orjuela Malagón Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2021-00938-01 (2677-2023) Demandante: María del Rosario Orjuela Malagón Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: pensión de jubilación docente.

Subtema 1. Vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2. Aplicación de la ley 71 de 1988 por favorabilidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora María del Rosario Orjuela Malagón solicitó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca le reconoció una pensión de vejez con fundamento en la Ley 100 de 1993. Manifestó que en calidad de docente oficial tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes según el régimen previsto en la Ley 71 de 1988.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Por medio de escrito presentado el 8 de noviembre de 2021, la señora María del Rosario Orjuela Malagón por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan1. 1 Samai, Gestión en otros despachos, radicación 25000234200020210093800, índice 02, documento 2_ED_DEMANDAMARIAORJUEL(.PDF), págs. 2 a 12.

La parte accionante solicitó que se declare la nulidad parcial de la Resolución 000741 del 9 de julio de 2021, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, en representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de la señora María del Rosario Orjuela Malagón, con fundamento en la Ley 100 de 1993; y de la Resolución 001186 del 12 de octubre de 2021, que la aclaró en la parte considerativa, en el sentido de precisar el nombre de la pensionada. 3.

A título de restablecimiento, pidió que se ordene a la parte demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación por aportes a favor de la accionante, prevista en la Ley 71 de 1988, en monto equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año anterior a la adquisición del estatus pensional. 4.

Solicitó que la mesada pensional se reajuste desde la fecha de consolidación del estatus y hasta que se haga efectivo el pago; se reconozca la compatibilidad entre pensión y sueldo; se ordene el reconocimiento y pago de los intereses de mora causados sobre las sumas adeudadas, de conformidad con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA); y se condene en costas a la accionada. 2.1.2.

Hechos 5. La Sala sintetiza los hechos de la demanda así: 6. La señora María del Rosario Orjuela Malagón nació el 1 de octubre de 1963; efectuó cotizaciones a Colpensiones del 3 de febrero de 1992 al 30 de noviembre de 1999, durante 6 años, 6 meses y 23 días; y ha laborado como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca: (i) del 2 de marzo de 2001 al 15 de enero de 2006, por un periodo de 4 años, 10 meses y 14 días; y (ii) desde el 10 de febrero de 2006 a la fecha de presentación de la demanda. 7.

La entidad accionada a través de la Resolución 000741 del 9 de julio de 2021, aclarada por medio de la Resolución 001186 del 12 de octubre de 2021, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de la demandante, con fundamento en la Ley 100 de 1993. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación • Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 58. • Ley 33 de 1985. • Ley 62 de 1985. • Ley 71 de 1988, artículo 7. • Ley 91 de 1989, artículo 15. • Ley 60 de 1993, artículo 6. • Ley 100 de 1993. 2 «[…] en ejercicio de las facultades que le confieren la Ley 91 de 1989, y el Decreto 1075 de 2015 (modificado por el Decreto 1272 de 2018».

La parte accionante afirmó que los actos administrativos acusados vulneraron las anteriores normas, toda vez que la entidad accionada reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de la demandante, en aplicación de la Ley 100 de 1993, pese a que dicha norma no le es aplicable, teniendo en cuenta que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y efectuó aportes en el sector privado y público por más de 20 años. 9.

Sostuvo que el régimen pensional aplicable a la accionante es el dispuesto en la Ley 71 de 1988, de modo que los requisitos para adquirir la pensión pretendida son: tener 55 años de edad y 20 de cotización, los cuales se encuentran debidamente acreditados. 10. Manifestó que la pensión de jubilación a la que tiene derecho la demandante debe liquidarse en un monto equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año anterior a la adquisición del estatus pensional. 2.2.

Contestación de la demanda 11. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones3. 12. El acto administrativo acusado no contiene vicio alguno que conlleve a su nulidad, por cuanto se profirió en estricto cumplimiento de las normas vigentes y aplicables al caso de la accionante. 13.

Se encuentra demostrado que la demandante se vinculó por primera vez como docente afiliada al Fondo el 10 de febrero de 2006, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que su régimen pensional corresponde al de prima media, establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Esto, comoquiera que no hubo continuidad en la prestación del servicio prestado con anterioridad a tal fecha. 14.

Solicitó que se condene en costas a la accionante. 2.3. Sentencia de primera instancia 15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C profirió sentencia el 15 de febrero de 2023, a través de la cual accedió parcialmente a 3 Samai, Gestión en otros despachos, radicación 25000234200020210093800, índice 13, documento 14_RECIBEMEMORIALES_202100938(.pdf).

En tal sentido, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y condenó a la entidad accionada a reconocer y pagar a favor de la demandante una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, sin condenar en costas. La providencia se fundó en las siguientes consideraciones4: 16. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que está cobijado por el régimen pensional previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual estableció que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y aquellos nombrados a partir del 1 de enero de 1990, tenían derecho, mientras cumplan con los requisitos, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. 17.

Ahora bien, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y dispuso que, a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocería solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, el cual estaba regulado por los artículos 17 de la Ley 6 de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968; este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.

En cambio, aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial. 18. Por su parte, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, entre estos, los docentes nacionales y nacionalizados.

Dicha norma previó que los empleados oficiales que sirvieran o hubiesen servido 20 años continuos o discontinuos y llegasen a la edad de 55 años tendrían derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 19. Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres. 20.

Asimismo, el referido artículo 81 señaló que para el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989, que, por la remisión de esta, es el contenido en la Ley 33 de 1985. 21. Respecto al tema, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 definió (i) que los factores a tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son aquellos sobre los que se hubiesen efectuado los aportes concernientes, enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, comoquiera que se les 4 Samai, Gestión en otros despachos, radicación 25000234200020210093800, índice 26, documento 30_SENTENCIA(.pdf).

Mientras que, (ii) para el caso de los vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, los factores a incluir son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones. 22.

En el caso particular, si bien es cierto que el apoderado de la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, conforme con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, también lo es que, en algunos apartes del escrito de la demanda, como lo son el sexto hecho y el segundo párrafo de los fundamentos de derecho, pidió aplicar las leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985.

Así las cosas, determinó pertinente definir si la accionante tiene derecho o no al reconocimiento y pago de una pensión con fundamento en dichas leyes. 23. Revisado el expediente, indicó que la señora María del Rosario Orjuela Malagón se vinculó por primera vez al servicio de la docencia oficial en provisionalidad, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 2 de marzo de 2001, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

Esto significa que tiene derecho a que su pensión se reconozca de conformidad con las leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985. 24. Se acreditó que la accionante nació el 1 de octubre de 1963, por lo que cumplió 55 años el 1 de octubre de 2018. Además, según el certificado laboral aportado, al 12 de mayo de 2021, probó un total de 20 años, 1 mes y 17 días de servicios como docente.

Por ende, es acreedora de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, a partir del 26 de marzo de 2021, fecha en la que adquirió el estatus —por tiempo de servicios—. 25. Sostuvo que la accionante no está amparada por el régimen de transición de la 100 de 1993, comoquiera que a la fecha de su entrada en vigencia —1 de abril de 1994— no tenía 35 años ni 15 años de servicios.

Por tal razón, no puede acceder a la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988. 26. El Tribunal aclaró que, como los actos acusados, esto es, las resoluciones 000741 del 9 de julio de 2021 y 001186 del 12 de octubre de 2021, se expidieron con posterioridad a la fecha en la que la accionante consolidó el estatus pensional, eran nulos.

En consecuencia, ordenó a la entidad demandada reconocer una pensión de jubilación a favor de la señora María del Rosario Orjuela Malagón en una cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior al estatus, comprendido del 25 de marzo de 2020 al 25 de marzo de 2021, con la inclusión de los factores taxativamente previstos en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, siempre y cuando sobre ellos se hubiera efectuado las respectivas cotizaciones, con efectos fiscales a partir del 26 de marzo de 2021. 2.4.

Recurso de apelación 2.4.1. La parte accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revoque el numeral tercero de la providencia con el fin de que se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la señora Radicación: 25000-23-42-000-2021-00938-01 (2677-2023) Demandante: María del Rosario Orjuela Malagón Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 María del Rosario Orjuela Malagón una pensión por aportes de conformidad con lo dispuesto en las leyes 71 de 1988, 91 de 1989 y 812 de 2003, tomando como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la consolidación del estatus pensional, desde el 1 de octubre de 20185. 27.

Adujo que la Ley 71 de 1988 permitió que las personas que cotizaban al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) y a las entidades de previsión social del sector público acumularan las cotizaciones para completar los 20 años de aportes exigidos en los distintos regímenes pensionales. 28. Sostuvo que, de acuerdo con la sentencia del 24 de octubre de 2012 proferida por la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación, dentro del proceso con radicado 05001-23-31-000-2006-03476-01 (0294-2011), la pensión debe hacerse efectiva a partir del retiro del servicio solo si tal requisito es necesario para su disfrute.

En cuanto a la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, que fue la reconocida a la accionante en ese asunto, se precisó que como el régimen docente está exceptuado por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no hay lugar a predicar la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público —artículo 128 de la CP—. Por tal razón, resulta compatible recibir la pensión y el salario sin que la docente deba acreditar el retiro del servicio. 29.

Afirmó que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, toda vez que se vinculó al servicio docente desde el 2 de marzo de 2001, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003; y acredita 26 años, 8 meses y 26 días de servicio. 2.4.2. La entidad accionada apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque.

Argumentó que como la demandante se vinculó al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003—, le es aplicable el régimen pensional de prima media de que tratan las leyes 100 de 1993 y 793 de 20036. 30. Señaló que aun cuando la accionante podría cumplir con los requisitos para ser acreedora de la pensión por aportes, en tanto la sumatoria de semanas cotizadas al ISS y al FOMAG es superior a 20 años, lo cierto es que no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que permite la aplicación de la Ley 71 de 1988. 2.5.

Trámite procesal 31. Mediante auto del 5 de octubre de 2023, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia7. 5 Samai, Gestión en otros despachos, radicación 25000234200020210093800, índice 30, documento 32_RECIBEMEMORIALES_RECURSOAP_APELACION202100938(.pdf). 6 Samai, Gestión en otros despachos, radicación 25000234200020210093800, índice 31, documento 34_RECIBEMEMORIALES_RECURSOAP_RECURSODEAPELACION(.zip). 7 Samai, índice 06.

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio8. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 33. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico 34. De acuerdo con lo expuesto en los recursos de apelación y teniendo en cuenta que el artículo 328 del Código General del Proceso limita el pronunciamiento del juez de segunda instancia a los argumentos del recurso de alzada, la Sala debe definir si: ¿La señora María del Rosario Orjuela Malagón tiene derecho a que, en su condición de docente oficial, se le reconozca y pague una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 o, en su lugar, en la Ley 71 de 1988? 35.

Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019;

(iii) el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes; y (iv) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 36. A partir de las anteriores consideraciones: (v) se destacarán los hechos probados más relevantes, y (vi) en el acápite de análisis del caso concreto se resolverá el interrogante planteado. 3.3.

Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. El régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 37. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 38.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, 8 Samai, índice 09. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00938-01 (2677-2023) Demandante: María del Rosario Orjuela Malagón Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 establecido por la Ley 91 de 19899, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 39.

La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema especial de financiamiento que se distinguía del régimen general. En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales.

Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 40. La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990. 41.

Sin embargo, la Ley 812 de 200310 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 ratificó el carácter exceptuado del régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 42.

Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988). El segundo, para quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2.

El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201911 43. A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 44.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 9 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 11 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 25000-23-42-000-2021-00938-01 (2677-2023) Demandante: María del Rosario Orjuela Malagón Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: 45. (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó que: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 46.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1° de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el periodo del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 47.

Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación, que además de los antes señalados, deben considerarse los de naturaleza salarial según las normas posteriores, por ejemplo, la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018)12. 48.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El 12 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

En relación con dichos docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 49. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%13, con la precisión de que a partir del año 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 50.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado en líneas atrás, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan o establezcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 51. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección14, tales como: 13 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 14 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00938-01 (2677-2023) Demandante: María del Rosario Orjuela Malagón Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 52. Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, garantizando así la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos. 3.3.3.

El reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes 53. La necesidad de revisar la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 en materia de pensiones docentes surge de una realidad práctica: muchos educadores han prestado servicios tanto en el sector público como en el privado durante su vida laboral, acumulando aportes en diferentes regímenes pensionales.

Esta situación genera un interrogante jurídico fundamental, pues si bien los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y tienen su propio régimen en la Ley 91 de 1989, existía discusión en punto a si podían acceder a los beneficios de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. 54.

La discusión cobra especial relevancia para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pues en algunos casos, la aplicación de la Ley 71 de 1988 podría resultar más favorable que el régimen general docente —Ley 33 de 1985—, especialmente cuando no alcanzan el tiempo de servicio requerido exclusivamente en el sector público, pero sí cuentan con el tiempo necesario al sumar sus aportes en diferentes sectores. 55.

En efecto, la Ley 71 de 1988 establece un régimen específico para la pensión por aportes, con los siguientes requisitos según su artículo 7: • Para mujeres: 55 años. • Para hombres: 60 años. • 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy Colpensiones). • Tasa de reemplazo: 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 56.

Con respecto al ingreso base de liquidación, el Decreto 2709 de 1994 que Radicación: 25000-23-42-000-2021-00938-01 (2677-2023) Demandante: María del Rosario Orjuela Malagón Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 reglamentó esta ley, establece en sus artículos 615 y 8 que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Ello, con la inclusión de los factores previstos en la Ley 62 de 198516 y demás normas especiales que creen emolumentos con carácter de factor salarial, y que, en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión. 57. Ahora bien, en relación con la liquidación de la pensión, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, dispuso que los factores que se debían tener en cuenta para tal efecto son «[la] asignación básica, [los] gastos de representación; [las] primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; [los] dominicales y feriados; [las] horas extras; [la] bonificación por servicios prestados; y [el] trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

La norma citada también previó que, «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 58. En ese sentido, para la definición del IBL, en atención a lo previsto en la referida norma, se han desarrollado dos interpretaciones en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión, como se explica a continuación: (i) Una que concluye que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 estableció un listado taxativo de los factores que se pueden incluir en el IBL, siempre y cuando sobre ellos se hayan realizado aportes a seguridad social.

Esto motivado en los antecedentes de la señalada disposición, que apuntaban a la necesidad de precisar los conceptos que debían servir de base para la liquidación de la pensión. (ii) Otra que estima que ese listado no es excluyente, en tanto se admite la inclusión de otros conceptos en el IBL, bajo la condición de que hayan sido reconocidos normativamente como factores salariales por la autoridad competente, y servido de base para las cotizaciones a seguridad social; lo que atiende al contenido integral del artículo 1 de la Ley 62, que en su primera parte relacionó los principales factores a tener en cuenta, y, en la segunda, dejó a salvo la posibilidad de incluir los que hayan servido de base para calcular los aportes a seguridad social. 59.

Así, la Sala aplicará la segunda postura, en la medida en que, bajo el principio de favorabilidad, integra las distintas partes de la norma, y permite un margen de protección reforzado para el derecho a la seguridad social, por ejemplo, cuando factores adicionales a los señalados en la Ley 62 de 1985 son considerados como base de cotización por normas especiales, sin poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, toda vez que debe verificarse y/o garantizarse que sobre aquellos se efectúen los aportes correspondientes. 60.

Además, porque tal perspectiva está en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto señala que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en 15 La referida norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997. Sin embargo, esta Sección, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014 declaró su nulidad parcial, puntualmente «en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994». // Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2014, rad. núm. 11001-03-25-000-2011-00620-00(2427-11), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 16 En aplicación del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00938-01 (2677-2023) Demandante: María del Rosario Orjuela Malagón Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», y con pronunciamientos de unificación, como la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, en la que frente a la reglas aplicables a los destinatarios de la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicó que17: «La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 61.

Ahora bien, retomando la discusión existente sobre la pensión por aportes, esta Subsección recientemente, mediante sentencia del 30 de enero de 202518, expuso cinco razones fundamentales por las cuales la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes, a saber: (i) La intención legislativa expresada en los debates de la Ley 91 de 1989 incluía la aplicación de la Ley 71 de 1988, al considerar que esta última hacía parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».

(ii) La Ley 71 de 1988 «de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción», por lo que encaja en la remisión que hace la Ley 91 de 1989 (art. 15, literal b), para efectos pensionales de los docentes, al régimen del sector público nacional. (iii) La Ley 71 de 1988 hace parte de la normativa que contiene los «derechos mínimos» en materia pensional aplicables al sector público en general, que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público.

Dicho de otro modo, excluir a los docentes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 supondría suprimir uno de estos derechos esenciales, al impedirles completar el requisito de tiempo de servicios mediante la acumulación de aportes en sectores público y privado. (iv) No existe mandato legal que exija a los docentes ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para acceder a los beneficios pensionales.

(v) Si bien la «Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad». 62.

Es importante aclarar que la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 no reemplaza ni excluye la posibilidad que tienen los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, de pensionarse exclusivamente con tiempo público 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, M.P. Cesar Palomino Cortés. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Por el contrario, constituye una opción adicional y favorable para aquellos docentes que han acumulado tiempos tanto en el sector público como en el privado. Esta interpretación se alinea con el principio de favorabilidad en materia laboral, pues amplía las posibilidades de acceso a la pensión sin eliminar las ya existentes. 63. En conclusión, en la sentencia antes mencionada se precisó que la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al que remite la Ley 91 de 1989.

La Ley 71 de 1988 establece una modalidad pensional que requiere 55 años para mujeres y 60 para hombres y 20 años de aportes, los cuales pueden ser acumulados entre el sector público y privado. En cualquier caso, la pensión se liquidará con el 75% del promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 64.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la sentencia del 30 de enero de 2025 se pronunció frente a la situación particular de una docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, las consideraciones desarrolladas en ella no pueden entenderse como una imposibilidad de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a quienes iniciaron su vinculación laboral docente después del 27 de junio de 2003.

Esto se debe a que esta podría ser la norma a tener en cuenta por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial, cuando la normativa anterior resulta más favorable. 65. Lo antedicho supondría, según la interpretación que se ha hecho del señalado artículo 36, en especial en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo de esta corporación19, la aplicación de normas anteriores (v.gr. la Ley 71) en cuanto al tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. 3.3.4.

Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente 66. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades20, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 20 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). Radicación: 25000-23-42-000-2021-00938-01 (2677-2023) Demandante: María del Rosario Orjuela Malagón Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197221 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197922 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981.

(iii) La Ley 60 de 199323 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia24, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. (iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley».

(v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.

Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201925 se reiteró: Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes 21 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 22 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 23 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.». 24 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000- 2013-01456-01 (1499-2015), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.

Las razones antes expuestas permiten a la sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(vi) El artículo 1926 de la Ley 344 de 199627, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»28. (vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4529 del Decreto 1278 de 200230, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C- 1157 de 200331), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202432 indicó: 26 «ARTÍCULO 19.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 27 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 29 «ARTÍCULO 45.

Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 30 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 31 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00938-01 (2677-2023) Demandante: María del Rosario Orjuela Malagón Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública33.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 67. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad34 o posterioridad35 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 68. Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y la remuneración está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 69.

Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.4. Hechos probados 70. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se evidencia lo siguiente: 33 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 35 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador». Radicación: 25000-23-42-000-2021-00938-01 (2677-2023) Demandante: María del Rosario Orjuela Malagón Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 71.

La señora María del Rosario Orjuela Malagón nació el 1 de octubre de 1963, según la copia de la cédula de ciudadanía36, por lo tanto, para el 28 de noviembre de 2018, fecha de la reclamación pensional ante la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, contaba con 55 años. 72. La demandante cotizó 337,57 semanas, equivalente a 6 años, 6 meses y 23 días, al ISS, hoy Colpensiones, correspondientes a aportes en el sector privado, conforme al reporte de semanas cotizadas en pensiones de dicha entidad, actualizado a 15 de mayo de 2019 que reposa en el expediente, así37: Entidad Desde Hasta PARROQUIA DE SAN AGUSTÍN 03/02/1992 03/12/1992 PARROQUIA DE SAN AGUSTÍN 04/02/1993 30/11/1993 PARROQUIA DE SAN AGUSTÍN 14/02/1994 02/12/1994 PARROQUIA DE SAN AGUSTÍN 01/01/1995 31/01/1995 PARROQUIA DE SAN AGUSTÍN 01/02/1995 31/12/1995 PARROQUIA DE SAN AGUSTÍN 01/01/1996 30/09/1996 PARROQUIA DE SAN AGUSTÍN 01/10/1996 31/12/1996 GUERRERO INÉS 01/02/1997 28/02/1997 GUERRERO INÉS 01/03/1997 30/04/1997 INÉS GUERRERO NIÑO 01/05/1997 30/11/0997 GUERRERO INÉS 10/02/1998 28/02/1998 INÉS GUERRERO NIÑO 01/03/1998 30/09/1998 INÉS GUERRERO 01/10/1998 31/10/1998 INÉS GUERRERO NIÑO 01/11/1998 31/12/1998 RODRÍGUEZ MONROY LUI 01/03/1999 30/11/1999 73.

La accionante prestó servicios como docente a la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca nombrada en provisionalidad a partir del 2 de marzo de 2001 y hasta el 15 de enero de 2006, conforme con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido por la entidad el 12 de mayo de 202138. Tal periodo corresponde a 4 años, 10 meses y 14 días. 74.

Con posterioridad, la demandante prestó de nuevo sus servicios a la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca como docente en propiedad, afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, del 10 de febrero de 2006 al 12 de mayo de 2021, según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido por la entidad el mismo 12 de mayo de 202139.

Ello significa que laboró durante 15 años, 3 meses y 3 días. 75. Por medio de la Resolución 000741 del 9 de julio de 2021, la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de la señora María del Rosario Orjuela Malagón, al considerar que le 36 Samai, Gestión en otros despachos, radicación 25000234200020210093800, índice 02, documento 2_ED_DEMANDAMARIAORJUEL(.PDF), pág. 16. 37 Samai, Gestión en otros despachos, radicación 25000234200020210093800, índice 02, documento 2_ED_DEMANDAMARIAORJUEL(.PDF), págs. 24 a 28. 38 Samai, Gestión en otros despachos, radicación 25000234200020210093800, índice 02, documento 2_ED_DEMANDAMARIAORJUEL(.PDF), págs. 29, 31. 39 Samai, Gestión en otros despachos, radicación 25000234200020210093800, índice 02, documento 2_ED_DEMANDAMARIAORJUEL(.PDF), págs. 30, 32 a 34.

A través de la Resolución 001186 del 12 de octubre de 2021, la misma secretaría de educación aclaró la parte considerativa del acto administrativo anterior, en el sentido de precisar el nombre de la pensionada, que por error involuntario se digitó mal41. 3.5. Caso concreto. Análisis de la Sala 77. En síntesis, la parte demandante en el recurso de apelación alegó que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, prevista en la Ley 71 de 1988, a partir del 1 de octubre de 2018, comoquiera que se vinculó al servicio de la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y cotizó durante más de 20 años a los sectores privado y público. 78.

Por su lado, la entidad accionada en la impugnación interpuesta sostuvo que la demandante no se encontraba vinculada al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003—, razón por la cual el régimen pensional que le resulta aplicable es el contenido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 79.

En este orden de ideas, corresponde definir el régimen pensional aplicable a la accionante. En primer lugar, se recuerda que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del régimen pensional previsto en las leyes 33 de 1985 o 71 de 1988. En cambio, a aquellos docentes vinculados con posterioridad, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 80.

Ahora bien, se logró probar que la demandante se vinculó por primera vez al servicio docente, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003—, esto es, el 2 de marzo de 2001; sin que en el proceso hubiese existido controversia alguna con respecto a dicha vinculación. Por ende, a la señora María del Rosario Orjuela Malagón le es aplicable la Ley 91 de 1989. 81.

Al respecto, se observa que la demandante nació el 1 de octubre de 1963 y cumplió 55 años el 1 de octubre de 2018. A su vez, se demostró, conforme se describió en el acápite de hechos probados de la presente sentencia, que: (i) Laboró durante 20 años, 1 mes y 17 días en calidad de docente, al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca42.

(ii) Aportó para pensión, incluido el anterior periodo, y teniendo en cuenta las semanas de cotización ante el ISS (hoy Colpensiones) —6 años, 6 meses y 23 días—, un total de 26 años, 8 meses y 10 días. 40 Samai, Gestión en otros despachos, radicación 25000234200020210093800, índice 02, documento 2_ED_DEMANDAMARIAORJUEL(.PDF), págs. 17 a 21. 41 Samai, Gestión en otros despachos, radicación 25000234200020210093800, índice 02, documento 2_ED_DEMANDAMARIAORJUEL(.PDF), págs. 22 a 23. 42 Producto de sumar los 2 periodos al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca.

En punto, se recuerda que ambos regímenes establecen como requisitos para acceder al derecho pensional, los siguientes: Requisitos Ley 33 de 1985 —artículo 1— Ley 71 de 1988 —artículo 7— Edad Mujeres: 55 años Hombres: 55 años Mujeres: 55 años Hombres: 60 años Aportes 20 años de servicio al sector público 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy Colpensiones).

Tasa de remplazo 75% 75% Ingreso base de cotización El periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, previstos en la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales, que hayan servido como base de cotizaciones a seguridad social en pensión. El promedio de los factores salariales, sobre los que se hubiesen efectuado aportes durante el último año de servicios, dispuestos en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994; así como la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales, que hayan servido de base de cotizaciones a seguridad social en pensión. 84.

En este orden de ideas, teniendo claras las similitudes y diferencias entre uno y otro régimen, corresponde definir en el caso particular cuál de las dos pensiones le resulta más favorable a la accionante; máxime cuando el Tribunal optó por ordenar el reconocimiento de una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, mientras que la demandante en el recurso de apelación alega el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 71 de 1988. 85.

Para el efecto, se destaca que un factor determinante es la fecha de adquisición del estatus, puesto que como quedó visto, existen semejanzas en cuanto a los requisitos de la edad, por tratarse de una mujer; tasa de remplazo; e ingreso base de liquidación. Así, se tiene que: (i) En relación con la Ley 33 de 1985, la señora María del Rosario Orjuela Malagón cumplió 55 años el 1 de octubre de 2018 y acreditó 20 años, 1 mes y 17 días de servicio público como docente oficial afiliada al FOMAG.

Del análisis de la anterior circunstancia, que supone considerar los periodos en que la accionante trabajó para la Secretaría de Educación de Cundinamarca, Radicación: 25000-23-42-000-2021-00938-01 (2677-2023) Demandante: María del Rosario Orjuela Malagón Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 se tiene que consolidó el estatus pensional el 26 de marzo de 202143, momento en el que cumplió 20 años de servicio.

(ii) En cuanto a la Ley 71 de 1988, la demandante cumplió 55 años el 1 de octubre de 2018 y acreditó un total de 26 años, 3 meses y 10 días de aportes en el ISS y el sector público. Al analizar los diferentes momentos que permitieron consolidar el anterior tiempo de servicio, se evidencia que, adquirió el estatus pensional el 2 de septiembre de 201444. 86.

En vista de lo anterior, la accionante consolidó primero su estatus pensional bajo el régimen establecido en la Ley 71 de 1988 —con una diferencia de más de 6 años, respecto de la Ley 33 de 1985—, lo que significa que la pensión de jubilación por aportes le resulta más favorable, dado que, según se expuso en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, esta es compatible con la prestación del servicio docente.

Por ende, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes con inclusión de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el último año a la adquisición de estatus pensional. 87. En consecuencia, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de dejar incólume la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, pero se modificarán las órdenes de restablecimiento del derecho.

Así las cosas, se condenará al FOMAG al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a favor de la demandante con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994; así como la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales, que hayan servido de base de cotizaciones a seguridad social en pensión, en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, en aplicación de la Ley 71 de 1988; sin que deba acreditar el retiro del servicio docente. 88.

Sobre el punto, si bien el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 estableció que la pensión por aportes se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en este caso, como se ha dispuesto en otras oportunidades por la Sala, debido a que no hay incompatibilidad entre la función 43 Fecha que se obtiene al tener en cuenta que: la accionante laboró del 2 de marzo de 2001 al 15 de enero de 2006, durante 4 años, 10 meses y 14 días; faltándole para completar los 20 años de servicios, 15 años, 1 mes y 16 días, que comenzaron a contabilizarse a partir del 10 de febrero de 2006 cuando se vinculó nuevamente al servicio docente, y que se cumplieron el 26 de marzo de 2021. 44 De acuerdo con lo siguiente: 1.

Se tiene que al 30 de noviembre de 1999 la accionante cotizó al ISS 6 años, 6 meses y 23 días (337,57 semanas). 2. Se observa que del 2 de marzo de 2001 y hasta el 15 de enero de 2006, trabajó 4 años, 10 meses y 14 días como docente afiliada al FOMAG. 3. Al sumar los anteriores periodos, se encuentra que, al 15 de enero de 2006, tenía 11 años, 5 meses y 7 días de servicio. 4.

Se destaca que de nuevo se vinculó como docente afiliada al FOMAG a partir del 10 de febrero de 2006. 5. Así, corresponde establecer, desde la anterior fecha, cuánto tenía que trabajar la demandante para cumplir 20 años. Entonces: Hasta el 15 de enero de 2006, tiene acumulados: 11 años, 5 meses y 7 días. Tiempo faltante para los 20 años: 8 años, 6 meses y 23 días.

La accionante vuelve a trabajar el 10 de febrero de 2006. Se suma el tiempo faltante a esta fecha: (i) Se suma 8 años: 10 de febrero de 2006 + 8 años = 10 de febrero de 2014. (ii) Se suma 6 meses: 10 de febrero de 2014 + 6 meses = 10 de agosto de 2014. (iii) Se suma 23 días: 10 de agosto de 2014 + 23 días = 2 de septiembre de 2014. Por lo tanto, como la accionante volvió a trabajar el 10 de febrero de 2006, completó sus 20 años de servicios el 2 de septiembre de 2014.

Finalmente, se aclara que el Fondo podrá reclamar la cuota parte a las entidades de previsión social o fondos pensionales en los que cotizó la demandante de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994. - Prescripción trienal 90. La Sala precisa que de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en este caso operó la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 28 de noviembre de 2015, en atención a que entre la adquisición del estatus pensional —2 de septiembre de 2014— y la petición de reconocimiento —28 de noviembre de 2018—, transcurrieron más de tres años.

Esto quiere decir que dicha solicitud interrumpió el término de prescripción de las mesadas causadas con tres años de antelación, esto es, del 28 de noviembre de 2015 en adelante. 91. Por consiguiente, se declarará probada de oficio la excepción de prescripción trienal y se ordenará el pago de la pensión de jubilación por aportes reconocida con efectos fiscales a partir del 28 de noviembre de 2015. 3.6.

Conclusión de la decisión 92. Se concluye que como la señora María del Rosario Orjuela Malagón se vinculó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le son aplicables los regímenes pensionales previstos en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. En tal sentido, y por virtud del principio de favorabilidad, comoquiera que se acreditó que adquirió el estatus pensional primero de conformidad con la Ley 71 de 1988, tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes, pretendida con la demanda y en el recurso de apelación que a su vez interpuso. 93.

La accionante también tiene derecho a la compatibilidad entre el salario y la pensión, motivo por el cual, no se le puede exigir el retiro definitivo del cargo para la efectividad de la prestación. 94. Por ende, se debe confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto se modifican los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva, para que, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague a favor de la demandante la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, desde el 2 de septiembre de 2014, con efectos fiscales a partir del 28 de noviembre de 2015, por prescripción trienal.

Esto, teniendo en cuenta que la prestación es compatible con el salario como docente del sector oficial en actividad. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00938-01 (2677-2023) Demandante: María del Rosario Orjuela Malagón Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 3.7.

Costas 95. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario45 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 96.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida el 15 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la anterior providencia, que quedarán así: «Tercero.- A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la señora María del Rosario Orjuela Malagón una pensión de jubilación por aportes con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994; así como la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales, que hayan servido de base de cotizaciones a seguridad social en pensión, en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, en aplicación de la Ley 71 de 1988, desde el 2 de septiembre de 2014, con efectos fiscales a partir del 28 de noviembre de 2015; sin que deba acreditar el retiro del servicio docente.

La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: 45 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso-administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2021-00938-01 (2677-2023) Demandante: María del Rosario Orjuela Malagón Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 R = Rh. índice final__ índice inicial La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá reclamar la cuota parte a las demás entidades de previsión social o fondos de pensiones en los que la demandante realizó cotizaciones de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.

Cuarto.- DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción trienal respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 28 de noviembre de 2015».

TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia.

CUARTO: ACEPTAR la renuncia al poder presentada por la abogada Lina Lizeth Cepeda Rodríguez, apoderada sustituta de la parte demandada, por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 76 del CGP, visible a índice 04 de SAMAI.

QUINTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx