CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2014 02127 02 (7593-2023) Demandante: Nury Mallerly Gallego Chalarca Demandado: Instituto de Deportes y Recreación de Medellín (inder) Temas: Apelación del auto que niega el decreto de unas pruebas AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra el auto proferido el 14 de noviembre de 2023, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se denegó la solicitud de unas pruebas. 1.

Antecedentes 1. Pretensiones de la demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Nury Mallerly Gallego Chalarca, mediante apoderada, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo con el que el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín le dio respuesta a la petición elevada el 20 de diciembre de 2013, registrada con el radicado 6744, mediante el cual le negó el reconocimiento de «la calidad de trabajadora (…) así como el pago de las acreencias laborales por el contrato laboral conforme al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades iniciada el 24 de enero de 2008 hasta el 24 de diciembre de 2012».

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a i) reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del despido hasta cuando se efectúe su reintegro; ii) en forma subsidiaria, pagar la indemnización por la terminación unilateral e injustificada de su contrato a término indefinido de conformidad con el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo; iii) cancelar las primas de servicios, navidad, riesgo, antigüedad, cesantías y sus intereses, recargos por trabajo nocturno, dominical y días festivos así como las horas extras y las vacaciones; iv) pagar el subsidio de transporte, dotación de vestido y calzado; v) asumir las sanciones por no haberle depositado sus cesantías al fondo correspondiente, así como por no afiliarlo en salud y pensión; vi) reembolsar los porcentajes de cotización que debía pagar en calidad de empleador al Sistema de Seguridad Social en Salud, pensiones y ARP así como las retenciones en la fuente, vii) cumplir la sentencia en los términos del artículo 176 del cpaca; viii) actualizar las sumas que resulten a su favor; y ix) pagar las costas de conformidad con el artículo 188 del cpaca.

El auto apelado Tribunal Administrativo de Antioquia, en auto del 14 de noviembre de 2023, denegó la práctica de unas pruebas solicitadas por la parte demandante. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) Indicó que el apoderado de la parte demandante solicitó en la demanda librar las siguientes comunicaciones: a. Oficiar a la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (dian) con el fin de que se emitan constancias de las retenciones en la fuente realizadas a la demandante desde la fecha en que inició la ejecución de los contratos con la demandada hasta marzo de 2012. b. Oficiar a bancolombia s.a. para que certifique los pagos efectuados a la demandante por parte de la entidad demandada mes a mes. c. Oficiar a la entidad demandada para que remita con destino a este proceso copia de los siguientes documentos: 1) De los «otros si» de los contratos realizados. 2) Las convocatorias públicas realizadas y en las que participó la demandante desde el año 2004 al 2012. 3) Las actas de liquidación de cada uno de los contratos. 4) Copia de los certificados de retención en la fuente realizados a la demandante. 5) Copia de los pagos efectuados por la demandada a la demandante por la ejecución de los contratos. 6) Copia de toda la información que reposa en el archivo de la entidad respecto de la demandante. d. Además, con la subsanación solicitó remitir copia del manual de funciones de la entidad. ii) Así las cosas, determinó que los exhortos dirigidos a la dian y a bancolombia, eran conducentes, sin embargo, no reportaban utilidad para el caso concreto, pues basta con los soportes y anexos que cada contrato trae en sus archivos para demostrar los pagos realizados y descuentos aplicados a estos. iii) En cuanto a la remisión de los manuales de funciones manifestó que como estos se encontraban incorporados al expediente no procede el decreto de tal medio de convicción por cuanto ya fueron remitidos por la entidad demandada junto con su contestación. iv) En lo que corresponde al oficio dirigido a la entidad demandada, decretó dicha prueba y ordenó que se complemente la información que se aportó en la contestación, con lo solicitado por la accionante, salvo el último punto requerido ya que no se determinó con claridad qué tipo de información es la que se requiere v) Por otro lado, indicó que la demandante solicitó la práctica de los testimonios de los señores Florenid García Vahos, Yaned del Socorro Hincapié Taborda, María Ederley Morales Giraldo, Juan Camilo Lotero Franco y Luis Alberto Jiménez Ramírez; al respecto recalcó que dicha solicitud carecía de motivación, dado que no se determinó cuál sería el objeto para que comparecieran dichas personas a rendir su testimonio, no obstante, precisó que «en aras de brindar garantías considera necesario citarlas al menos de oficio por lo que procederá a ello». vi) Por último, frente a la solicitud para la realización de una inspección judicial a la cuenta de correo mallerlygallego@yahoo.es, con la cual la señora Gallego Chalarca, busca probar la existencia de una subordinación por cuenta de los mensajes que llegaban a dicho buzón, manifestó que este medio de prueba no se tornaba pertinente ni útil, «en la medida que existen otros medios de prueba como las imágenes o pantallazos de los correos los cuales no han sido desacreditados o tachados de falsos y, adicionalmente, por cuanto al respecto el artículo 236 del cgp establece precisamente que procederá la inspección cuando sea imposible de verificar, por cualquier otro medio, los hechos que se pretenden demostrar y para el caso de la subordinación existen otros medios en el expediente que podrían dar luces al respecto». 2.

El recurso de apelación La demandante, interpuso recurso de apelación, el cual sustentó frente a las pruebas no decretadas, de la siguiente manera: i) Recalcó que en la subsanación de la demanda sí es procedente realizar solicitudes probatorias, por cuanto no es dable considerar que tal etapa se pueda tornar como independiente porque hace parte de la demanda. ii) La interpretación que realizó el a quo sobre la subsanación es inadecuada por cuanto lo hace en forma literal, lo que vulnera derechos; al respecto, señaló que la demanda se subsana precisamente para corregir errores, por eso es viable solicitar pruebas, más aún cuando «la prueba por informe esta plenamente establecida y argumentada su necesidad». iii) Indicó que se debe garantizar el derecho a la igualdad, por cuanto en diferentes procesos adelantados en contra del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín ha solicitado la prueba por informe y esta ha sido decretada por otros despachos. iv) Advirtió que bancolombia tiene todos los datos relacionados con el concepto de salario, dado que el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín durante 48 meses le hizo unos pagos periódicos y la única prueba documental que se tiene al respecto reposa en la entidad bancaria dado que esta cuenta con las consignaciones a las que se hace referencia. v) Por otro lado, enfatizó que este medio de convicción resulta pertinente, conducente y útil por cuanto lo que se pretende demostrar no puede ser probado mediante testimonios o con el interrogatorio de parte, de igual forma manifestó que a la entidad demandada se le había solicitado la información relacionada con el pago de los contratos y en momento alguno entregó tales datos. vi) Ahora bien, respecto de los pagos efectuados por concepto de renta su determinación resulta relevante por cuanto si se decreta que existió una relación laboral, las retenciones en la fuente serían ilegales. vii) Con respecto a la inspección, señaló que lo que se quiere demostrar es el intercambio de correos electrónicos durante 48 meses entre la demandante y la demandada, en este punto advirtió que por medio de pantallazos allegó al proceso dicha información, no obstante, consideró «que la prueba más técnica y por medio de la cual la judicatura puede tener inmediación con el correo electrónico es el medio de prueba deprecado». viii) Finalmente, advirtió que en el expediente no se encuentra el manual de funciones de la ludoteca dado que lo que se allegó fue un documento informal que no obedece a lo realmente solicitado. 2.

Consideraciones 1. Problema jurídico Se circunscribe a determinar si es procedente decretar o no las pruebas solicitadas por la parte demandante al subsanar la demanda, referentes a la obtención del manual de funciones de la entidad demanda y al informe técnico, así como las solicitadas con la demanda relacionadas con los exhortos dirigidos a Bancolombia y a la dian y la inspección judicial a fin de establecer si se debe revocar o confirmar el auto proferido el 14 de noviembre de 2023, por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.

Solución del caso concreto. Análisis del despacho En lo que respecta a la solicitud de las pruebas que el a quo señaló fueron solicitadas en la subsanación de la demanda,[1] consistente en que el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín allegue el manual de funciones de dicha entidad, así como la práctica del informe técnico, resulta pertinente, en primer lugar, remitirnos al artículo 212 del cpaca, que preceptúa lo siguiente: Oportunidades probatorias.

Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. […] [Negrillas propias] Atendiendo lo anterior, se debe concluir el artículo 212 del CPACA, aplicable para el caso concreto, establece con claridad las oportunidades en que las partes pueden realizar sus solicitudes probatorias, dicha limitación se establece para garantizar el derecho de defensa y el debido proceso de los accionados, por lo cual está vedado deprecar algún medio de convicción por fuera de tales instancias.

En el sub judice la demandante en atención a la directriz impartida por el tribunal procedió a subsanar la demanda no obstante de forma adicional a los reparos formulados por el a quo, la señora Nury Mallerly Gallego Chalarca solicitó lo siguiente: Modificación del acápite de pruebas Solicito se agreguen las siguientes modificaciones Pruebas OFICIO Respetuosamente, solicito Señora Magistrada (sic) al Inder Medellín, para que remita copia del manual de funciones de la entidad, toda vez que es el instrumento idóneo para acreditar la planta de cargos y al ser un documento de la entidad, debe existir orden judicial para el acceso a la misma.

INFORME Solicito honorable magistrada la prueba de informe técnico con el fin de que, se responda el cuestionario que presentare con el fin de que se dé respuesta a las preguntas formuladas con el fin de conocer respecto al contrato realidad surgido con la demandante, acceso al empleo y demás hechos de la demanda. ANEXOS 1. Copia de la reforma de la demanda y sus anexos para archivo. 2.

Copia de la reforma de la demanda y sus anexos para traslados. 3. CD para notificación. Negrillas propias. Así las cosas, es necesario aclarar que le asiste razón al tribunal cuando señaló que con la subsanación solo se busca corregir la demanda, en atención a la falta de requisitos formales que advierte el juez al momento de realizar el estudio correspondiente a la admisión del libelo.

No obstante, este despacho advierte que en el escrito con el cual se subsanaron lo yerros que señaló el tribunal, la demandante manifestó su deseo de modificar el acápite de pruebas, es así como en los anexos adjunto copia de «la reforma de la demanda», al respecto el artículo 173 del CPACA dispone: Artículo 173. Reforma de la demanda. El demandante podrá adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, conforme a las siguientes reglas: 1.

La reforma podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda. De la admisión de la reforma se correrá traslado mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial. Sin embargo, si se llama a nuevas personas al proceso, de la admisión de la demanda y de su reforma se les notificará personalmente y se les correrá traslado por el término inicial. 2.

La reforma de la demanda podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas. 3. No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas ni todas las pretensiones de la demanda. Frente a nuevas pretensiones deberán cumplirse los requisitos de procedibilidad. La reforma podrá integrarse en un solo documento con la demanda inicial.

Igualmente, el juez podrá disponer que el demandante la integre en un soto documento con la demanda inicial. Negrillas propias. Así las cosas, la solicitud probatoria relacionada con el «informe técnico» y la obtención del manual de funciones de la entidad demanda se debe entender que se realizó dentro de la reforma del libelo, oportunidad que sí contempló el legislador para pedir o aportar pruebas, de manera que el requisito relacionado con la etapa procesal oportuna para deprecar medios de convicción se encuentra cumplido.

Ahora bien, en este punto resulta oportuno señalar que el tribunal señaló que el manual de funciones de la entidad se encontraba incorporado al expediente por lo cual no procedía el decreto de tal medio de convicción en el entendido de que este ya fue remitido por la demandada junto con su contestación; no obstante, al revisar el expediente solo se tienen las siguientes pruebas allegadas por Instituto de Deportes y Recreación de Medellín: Resolución No. 868 del 18 de septiembre de 2013, “Por medio de la cual se establece la Planta de Personal del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín. Resoluciones 1150 de 2013,1051 de 2013, 935 de 2013, 695 de 2017, 084 de 2017, 491 de 2018, 025 de 2020, por medio de las cuales se ajusta o modifica la planta de cargos.

Antecedentes administrativos del acto administrativo cuestionado en sede judicial, esto es, copia de los contratos de prestación de servicios y demás documentos que hacen parte del expediente administrativo. En el anterior escenario, se debe concluir que la prueba solicitada por la demandante no fue allegada por la entidad, por lo cual no podía ser negada bajo este argumento; sin embargo, como en la providencia objeto de estudio no se realizó la verificación del cumplimiento de las condiciones de pertinencia conducencia y utilidad de las dos pruebas mencionadas anteriormente, esto es, el «informe técnico» y la obtención del manual de funciones de la entidad demandada, el tribunal deberá pronunciarse al respecto, dado que es quien ostenta la competencia para realizar tal estudio, garantizándose de esta forma el derecho al debido proceso de las partes.

Por otro lado, respecto de los exhortos a Bancolombia y a la Dian, como bien lo señaló el tribunal, estos medios de convicción no presentan utilidad, por cuanto ya se cuenta con otras pruebas relacionadas con lo que se pretende demostrar, precisamente entre los medios de convicción solicitados por la demandante y decretados por el a quo se encuentra el exhorto dirigido a la entidad demandada para que remita con destino al proceso copias de los siguientes documentos: actas de liquidación de cada uno de los contratos, certificados de retención en la fuente realizados a la demandante y copia de los pagos efectuados por el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín a la señora Gallego Chalarca con los cuales se pueden establecer los pagos realizados mes a mes y la retención en la fuente que se aplicó en cada uno de ellos, por lo cual es claro que con dichos elementos se puede demostrar idéntica información que la que se busca obtener con los exhortos pretendidos.

Por último, frente a la inspección judicial se debe indicar que este medio probatorio «solo se ordenará cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba»; al respecto, se tiene que con la demanda se allegaron los pantallazos de los correos electrónicos que la demandante consideró relevantes y en cada uno de ellos relacionó lo que pretendía demostrar, por ello no resulta procedente decretar la prueba solicitada dado que con los elementos allegados con el libelo se pueden comprobar los sucesos descritos por la parte actora, tal como lo consideró el a quo.

En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Revocar parcialmente el auto del 14 de noviembre de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el entendido de que la solicitud probatoria formulada por la parte actora, consistente en el informe técnico no podía ser negada con fundamento en que dicho elemento de convicción fue solicitado en una etapa procesal no contemplada por el legislador para tal fin; además, en lo que atañe al manual de funciones de la entidad, no podía negarse el decreto de esa prueba con el argumento de que fue allegado en la contestación de la demanda, pues dentro de los documentos aportados por esta, no figura el aludido manual.

En consecuencia, el a quo deberá analizar si estos dos medios suasorios son pertinentes, conducentes y útiles, y decidir, respecto de ellos, lo que en derecho corresponda. Segundo. Confirmar en lo demás la providencia apelada. Tercero. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente yeac/ddg CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Índice 2 de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, archivo denominado expediente físico digitalizado, folio 261. ----------------------- Radicación: 05001 23 33 000 2014 02127 02 (7593-2023) Demandante: Nury Mallerly Gallego Chalarca