CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. Frigocasanareña S.A. Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Código Contencioso Administrativo Tesis: Es nulo por falta de competencia el acto por medio del cual la SIC revocó el acto de inscripción de la constitución de una persona jurídica, si observó irregularidades relacionadas con el acta por medio de la cual se convoca a la junta directiva a decidir sobre la suscripción de la escritura de protocolización de la sociedad, sobre la renuncia del gerente nombrado con antelación, sobre el nombramiento de gerente provisional y sobre el cambio de nombre o denominación de la persona jurídica.

No es procedente acceder a las pretensiones de restablecimiento y reparación si las mismas no se hallan probadas dentro del proceso. Los honorarios del perito deben ser cancelados en su totalidad por la parte actora, No es cierto que la objeción por error grave se haya circunscrito al objeto de la prueba y no a sus conclusiones. SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 16 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA 1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), la sociedad Empresa Ganadera del Casanare SA. Frigocasanareña SA. (en 2 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. adelante Frigocasanareña), interpuso demanda en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC)1. 1.1.

Pretensiones «I. DECLARACIONES Que se declare la Nulidad de la Resolución 62713 del 3 de diciembre de 2009, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se resuelve un Recurso de Apelación, resolviendo REVOCAR el acto administrativo de inscripción No 00011799 de la Empresa Ganadera DEL Casanare Sociedad Anónima: FRIGOCASANAREÑA S.A. del 12 de septiembre de 2.008.

II. CONDENAS 1. Que cono consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a las DEMANDADAS: INSCRIBIR EN EL REGISTRO MERCANTIL, a la Sociedad Actora, desde la fecha en que presentó la documentación respectiva para el acto registral en la Cámara de Comercio de CASANARE. 2. Que se condene a las demandadas a pagar los daños y perjuicios ocasionados por la actuación administrativa cuya nulidad se solicita. 3.

Que se condene a la demandada a pagar a título de restablecimiento del Derecho, todos y cada uno de los gastos en que incurrió el DEMANDANTE, para procurarse una defensa técnica en el proceso Registral. 4. Que las anteriores sumas sean actualizadas de conformidad con lo previsto en el Artículo 178 del C.C.A. y se reajuste su valor desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta la fecha de ejecutoria del correspondiente fallo. 5.

Que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en el término previsto en el Artículo 176 del CCA.»2. 1.2. El acto administrativo acusado 2. La parte resolutiva del acto cuya legalidad se discute es la que se transcribe a continuación: «RESOLUCIÓN NÚMERO 62713 DE 2009 (03 DIC 2009) Radicación: 09 087880 Cámara de Comercio de Casanare Por la cual se resuelve un recurso de apelación 1 Folios 3 a 32 del Cuaderno número 1. 2 Folio 3 ibidem. 3 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el artículo 8 numeral 15 del Decreto 3523 del 15 de septiembre de 2009, y CONSIDERANDO (…)

RESUELVE

(…)

ARTÍCULO SEGUNDO: REVOCAR el acto administrativo de inscripción No 00011799 de la “Empresa Ganadera del Casanare FRIGOCASANAREÑA S.A.” del 12 de septiembre de 2008, registrado en el Libro IX de la Cámara de Comercio de Casanare, a través del cual se inscribió la escritura pública No. 1727 del 8 de septiembre de 2008, otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Yopal, relativa a la Empresa Ganadera de Casanare S.A. con sigla FRIGOCASANAREÑA S.A., por lo expuesto en el aparte considerativo de la presente Resolución. (…)». 1.3.

Supuestos fácticos 2. El 8 de agosto de 2008, se llevó a cabo la asamblea de constitución de la empresa ganadera del Casanare S.A., con el objeto de constituir Empresa Ganadera del Casanare S.A., en la cual se pretendía legalizar la empresa, pero por falta de quórum no fue posible. 3. El 9 de agosto de 2008, se continuó con la asamblea para aprobación de estatutos, elección de junta directiva y elección de representante legal.

Como gerente fue nombrado Hernán Rodríguez Barón. 4. El 19 de agosto de 2008, mediante Acta número 1 se determinó el registro de la sociedad para el 20 de agosto del año citado. 5. Se suscribieron las Actas números 003 de 2008, por 6 miembros; 004 de 2008, por 8 miembros; 005 de 2008, por 6 miembros y 006 del 4 de septiembre de 2008, esta última en reunión convocada por el Gerente para aclarar la situación 4 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. interna de manejo de la empresa respecto de los «impases»3 que existen y la necesidad de proceder con la legalización de la sociedad. 6.

El 5 de septiembre de 2008 se suscribió el Acta número 007 convocada para la protocolización de la Empresa Ganadera de Casanare S.A. en la cual constaba una observación del gerente sobre el cumplimiento de los parámetros legales de la minuta. También se halla manifestación en el sentido de definir hasta ese momento su responsabilidad en el cargo. 7.

El 6 de septiembre de 2008 la junta directiva designó gerente provisional para legalizar y protocolizar la empresa pues el señor Hernán Rodríguez decidió no firmar la escritura ni como gerente general ni como provisional, ni como miembro de la junta, renunciando a su designación. En consecuencia, la junta directiva designó a María del Pilar Vanegas como gerente general quien aceptó. 8.

Para efectos de la legalización de la sociedad, el 7 de septiembre de 2008 la gerente solicitó a la Cámara de Comercio de Casanare, el estudio del nombre Empresa Ganadera de Casanare SA. Frigocasanare SA., ante lo cual esa entidad respondió negativamente en consideración a que el 5 de septiembre de esa anualidad el señor Hernán Rodríguez ya había registrado una sociedad con idéntico nombre. 9.

Debido a lo expuesto, se convocó a una reunión el 8 de septiembre de 2008 para cambiar el nombre de la sociedad, a la que acudió el señor Hernán Rodríguez manifestado que las asambleas del 2 y 9 de agosto de esa anualidad, fueron convocadas ilegalmente y solicitó la nulidad de la asamblea. Allí, se decidió modificar el nombre de la sociedad en formación de Frigocasanare S.A., a Frigocasanareña S.A. 10.

El 9 de septiembre de 2008 la gerente solicitó el registro de la Empresa Ganadera del Casanare SA. Frigocasanareña SA., solicitud que fue resuelta positivamente con la anotación de que podía utilizar ese nombre bajo su 3 Folio 5 ibidem. 5 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. responsabilidad, al haber encontrado otro similar y en actividad del mismo rango de negocios (Empresa Ganadera del Casanare SA.

Frigocasanare SA.). 11. La Empresa Ganadera del Casanare SA. Frigocasanareña SA. suscribió escritura número 1727 del 8 de septiembre de 2008, teniendo en cuenta el acta de constitución número 01 de 2008, luego de lo cual la inscribió en la Cámara de Comercio, siendo expedido el código registral número 0011799 del Libro IX, del 12 de septiembre de 2008, correspondiéndole la matrícula mercantil número 69.386 y Nit 90024044-2. 12.

Tal registro fue impugnado el 12 de septiembre de 2008 por el señor Hernán Rodríguez Barón a través de los recursos de reposición y apelación. 13. El primero de ello fue resuelto confirmando el acto de registro mediante Resolución número 004 del 31 de julio de 2009. 14. El segundo desató la apelación a través de Resolución 62713 del 3 de diciembre de 2009 (acusada), por la SIC, revocando el acto de registro. 1.4.

Concepto de la violación Frigocasanareña manifestó, en cuanto al concepto de la violación, lo siguiente: 1.4.1. Falta de competencia 15. Aseguró que, so pretexto de invocar una Circular Única de la SIC, esa entidad pretendía sustituir al Legislador, al ejercer, sin mediar autorización, funciones propias de la Superintendencia de Sociedades que, al tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y 194 del Código de Comercio, 137 de la Ley 446 de 1998, 82 a 87 de la Ley 222 de 1995 en consonancia con el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, es la encargada de efectuar labores de inspección y vigilancia sobre las sociedades comerciales, tales como la revisión de legalidad de las actas de las juntas directivas, de las decisiones de las asambleas o de las escrituras públicas de constitución de personas jurídicas. 6 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 16.

Tan cierto es lo que se acaba de exponer que la Superintendencia de Sociedades determinó que la sociedad demandante y la escritura 1727 registrada eran absolutamente legales. 1.4.2. Violación de la Constitución y la ley 17. Señaló que los artículos 34, 68, 86, 101, 110, 115, 118, 148, 162, 196, 373, 374 y 434 a 444 del Código de Comercio también resultaban infringidos, habida cuenta de la manifestación de la SIC según la cual no existe evidencia del acta de constitución de la sociedad, a pesar de que la misma escritura pública señala como anexos tal acta (número 001 de 2008) y las 007 y 008 de ese mismo año. Tal circunstancia también fue advertida por la Cámara de Comercio en el hecho 3 de la resolución número 004 del 31 de julio de 2009. 18.

Sostuvo que se restó valor probatorio a los anteriores documentos, invocando invalidez, ineficacia e inexistencia a las decisiones tomadas por los asambleístas y los miembros de la junta directiva de la demandante (artículo 34 del Código de Comercio). 19. Señaló que lo propio ocurrió respecto del libro de registro de accionistas y el Acta 001 de 2008, toda vez que allí reposa la información sobre los socios que concurrieron en ánimo societario para constituir la empresa y legalizarla (más de 5 accionistas), no sólo la gerente de la empresa (artículos 68, 101, 110, 373 y 374 ibídem). 20.

En ese sentido, indicó que no existe deber expreso contemplado en el orden jurídico que habilitara a la SIC a ejercer control de legalidad sobre las decisiones adoptadas por la accionante (artículo 86 ibidem). 21. Indicó que la impugnación de una escritura pública legalmente registrada procede por vicios de fondo, al tenor del artículo 104 ibidem, por lo que se estarían trasgrediendo los artículos 115 y 118 ibidem, sin prueba alguna de la que se pueda predicar su inexistencia e ilegalidad. 7 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 22.

Expresó que resultaba desafortunado haber entendido que hubo un cambio de nombre de la sociedad, dado que ello opera siempre que se registre uno de manera previa, porque solo así es oponible a terceros; de manera que no habiendo registrado uno previamente no podría hablarse de un cambio y menos de una reforma a la sociedad. Destacó que lo acontecido fue un intento de registro de la Empresa Ganadera del Casanare SA.

Frigocasanare S.A., que resultó infructuoso debido a que la Cámara de Comercio informó que ya existía tal denominación y por ello lo que efectivamente se inscribió fue Empresa Ganadera del Casanare SA., Frigocasanareña S.A. Entender la anterior situación de la manera que lo hizo la SIC desconoce los artículos 148 y 162 ibidem. 23. Estimó que ese cambio se llevó a cabo en presencia de quien recurrió en vía administrativa el acto de registro definitivo, sin que haya acudido a los medios de impugnación de dichas actas, pretendiendo a través de aquella prolongar en el tiempo los medios de control de los actos societarios. 24.

Insistió en que no se trataba de una disolución anticipada o transformación, ni cambio de la personalidad jurídica como parece comprenderlo la SIC, de manera que no era requerido una asamblea para proceder como se hizo con la protocolización y registro del acta de constitución. 25. Aludió a la trasgresión del artículo 196 ibidem, por cuanto la SIC no dio la connotación de representante legal a la otorgante de la escritura pública quien por estatutos de la sociedad y por ley, está investida para fungir como tal a fin de dotar a la sociedad de personalidad jurídica y de capacidad. 1.4.3.

Validez y eficacia de las reuniones de la junta directiva de socios y las actas como valor probatorio 26. Señaló que as actas allegadas en medio magnético tienen todo el valor probatorio conforme a lo precisado por la Superintendencia de Sociedades en Oficio 220-009255 del 254 de febrero de 2010, toda vez que las mismas se registraron en el libro de actas, fueron suscritas por el presidente o vicepresidente y por el 8 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. secretario ad hoc, dando fe de lo transcurrido en cada reunión, incluso con la participación del impugnante ante la Cámara de Comercio de Yopal, razón por la que no se puede predicar su inexistencia e ineficacia. 1.4.4.

Violación la debido proceso y al principio non bis in idem 27. Manifestó que no es coherente ni consulta el orden jurídico que dos entes controlen una misma actividad y resulten decisiones contradictorias como lo que se presenta en el asunto de la referencia. Explicó su aserto indicando que la Superintendencia de Sociedades encontró ajustado al orden jurídico el cúmulo de actuaciones supervisadas, en torno a la formación de la Empresa Ganadera del Casanare SA.

Frigocasanareña S.A. Sin embargo, la SIC llegó a una conclusión totalmente diferente infringiendo no solo el principio en cita sino el de confianza legítima y respeto al acto propio. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. SIC 28. Aludió casi en su integridad a los considerandos del acto que se cuestiona. 29. Adujo que no se había incurrido en violación de norma alguna, dado que los vicios detectados en la petición de registro se avinieron al orden jurídico y consistieron en: (i) ausencia del acta de constitución, (ii) ausencia de evidencia de manifestación de voluntad de los socios por otros medios que dieran cuenta de su ánimo societario, (iii) ausencia de poderes especiales que demostraran la manifestación de voluntad libre de vicios de cuando menos 5 socios para que el otorgamiento de la escritura pública surtiera el efecto perseguido por el accionante, y (iv) ausencia de otorgamiento de la escritura pública por lo menos por 5 socios, circunstancias estas últimas que hubieran suplido la ausencia del acta de constitución. 30.

En lo que concierne a la falta de competencia, precisó que el acto que se demanda no declaró la inexistencia ni tampoco la ineficacia de la escritura pública 9 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. y de las actas, sino que revocó un acto de inscripción por no superar el control formal consagrado en el numeral 1.4.1. del Título VIII de la Circular Única de la Superintendencia y con fundamento en la competencia prevista en el artículo 94 del Código de Comercio, en el numeral 20 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 y en el numeral 15 del artículo 8 del Decreto 3523 de 2009. 31.

Recalcó que en ningún momento ejerció control alguno sobre la formación y funcionamiento de la sociedad, ni le solicitó información invocando las funciones de inspección, ni adujo la violación de los estatutos ni menos impuso una medida administrativa. Es por ello, que resulta impertinente la sindicación de violación de los artículos 82 a 87 de la Ley 222 de 1995. 32.

Estimó que no emitió orden tendiente a reformar los estatutos; cosa distinta es que se hubiese considerado que el cambio de razón social tuviese la calificación de reforma estatutaria, manifestación que no derivó en una orden en ese sentido sino en la revocatoria del acto de inscripción del registro mercantil. 33. Le resultó incoherente que se alegue falta de competencia y al mismo tiempo se haya agotado la vía gubernativa, lo que pone en evidencia lo sesgado de las manifestaciones del accionante, pues confundió la impugnación de los actos societarios con la impugnación de los actos sometidos al registro mercantil. 34.

Frente al cargo de violación de la Constitución y la ley y particularmente de violación del artículo 148 del Código de Comercio, consideró que no se identificaron las normas superiores que se habían infringido, por lo que debía ser negado al evidenciar absoluta carencia de motivación. 35. En lo que respecta a la presunta violación de los artículos 34, 110, 373 y 374 del Código de Comercio, expresó que no era de recibo tal sindicación, pues la actora no arrimó al procedimiento administrativo el acta de constitución de la Empresa Ganadera de Casanareña S.A., que supuestamente se encontraba contenida en el Acta número 001 de 2008.

Informó que no reposaba en el expediente remitido para surtir el recurso de apelación en vía gubernativa y que tampoco fue adjuntado cuando se pidieron pruebas de oficio, de tal suerte que no era viable acceder a la 10 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. petición de registro y por ende estuvo bien expedida la resolución que ahora se enjuicia. 36.

Indicó que aun cuando se arguyó que la mencionada acta fue arrimada de manera digital, no consta prueba en el plenario de ello y por ende no están acreditados los requisitos esenciales del contrato de sociedad, a saber: «(i) voluntad de constituirse en un sujeto de derecho independiente de cada una de las personas individualmente consideradas, y pluralidad de asociados»4. 37.

Sostuvo que no se incurrió en trasgresión del artículo 101 del Código de Comercio, dado que en la escritura pública número 1727 de 2008 no se observó el concurso de un número plural de personas que quisieran conformar la empresa Frigocasanareña S.A., aparte de un listado de nombres que no refleja una manifestación expresa o implícita de consentimiento; de manera que faltan requisitos esenciales del contrato de sociedad. 38.

Ello no redunda en la declaratoria de inexistencia o ineficacia sino en la sustentación de la negación o revocatoria de la inscripción, consideraciones que en forma alguna pueden ser consideradas contrarias al ordenamiento jurídico. 39. Informó que tampoco se anexó a la Cámara de Comercio poder o poderes otorgados por algunos de los socios en número suficiente como para haber validado por medio de mandatario la existencia del animus societatis, generando como consecuencia expresa que se tuviese por cierta la manifestación efectuada por la misma gerente provisional de cuya declaración no se puede establecer que su mandato hubiese sido concedido cuando menos por 5 socios. 40.

Señaló que era curioso que la accionante hubiese presentado el Acta número 001 en digital mientras que las números 007 y 008 figuraban en físico, como quiera que la primera constituía el documento que, conforme a lo enunciado en el numeral 9 del artículo 28 del Código de Comercio, abría el libro de actas de una sociedad mercantil. 4 Folio 559 del Cuaderno número 2. 11 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 41.

Aseguró que tampoco fue allegada la escritura pública 1727 del 8 de septiembre de 2008, otorgada por todos los socios o mediante poder debidamente conferido para constituir la sociedad Frigocasanareña SA., que podría sustituir el Acta numero 001 y entonces tampoco era viable el registro pretendido en el asunto bajo examen. 42. En ese orden, agregó que no constaba prueba que diera cuenta de la capacidad de la señora María del Pilar Venegas para otorgar escritura pública en nombre de la Empresa Ganadera del Casanare SA.

Frigocasanareña SA., ni para ordenar el cambio de su razón social, ni menos de la aquiescencia de cuando menos 5 socios para garantizar los efectos jurídicos y económicos perseguidos con la inscripción de la escritura pública ante el registro mercantil. 43. Aseveró que la modificación del nombre de una sociedad constituye una reforma estatutaria y que si bien el cambio de razón social no se contempla como tal, lo cierto es que a la luz del artículo 158 ibidem todos los actos que implican modificación del contrato social deben ser elevados a escritura pública y deben registrarse de la misma manera en que se registra el acta de constitución, todo lo cual no aconteció en el caso bajo examen.

En ese contexto, el análisis del citado cambio debe efectuarse a la luz del artículo 158 y no del 168 ibidem como lo pretende la accionante. 44. Señaló que la presunta vulneración del artículo 196 ibidem parte de una premisa falsa, como quiera que sí se tuvo en cuenta que la señora María Esther del Pilar Vanegas Castro fue quien otorgó la escritura pública número 1727 de 2008.

Sin embargo, hasta tanto no se dé la inscripción del acto de constitución, la designación de las personas para representarla no es oponible a terceros al tenor de lo que prevé el artículo 112 ibidem. 45. En lo atinente a la vulneración del artículo 68 del Código de Comercio, afirmó que no era cierto que la SIC hubiese restado validez a los libros sociales de la actora, por cuanto fue el mismo revisor fiscal el que indicó que esa empresa no poseía libros de registro de accionistas, conforme se lee en la certificación expedida en ese sentido, que no fue tachada en el curso del proceso de la referencia. 12 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 46.

Sobre el desconocimiento del artículo 86 del Código de Comercio, recordó que la labor de las Cámaras de Comercio es la verificación de los requisitos formales para el registro. En otras palabras, dichas entidades están en la obligación legal de inscribir libros, actos y documentos sometidos a registro con excepción de aquellos casos en que la ley las faculta para abstenerse de ello, cuando dichos actos contengan anomalías que provoquen su inexistencia (artículo 898 del Código de Comercio) o ineficacia (artículo 897 ibídem).

De ello da cuenta la Circular Única proferida por la SIC en el inciso primero del numeral 1.4.1. del Capítulo I, del Título VIII. Lo anterior busca que la información consignada guarde correspondencia con la realidad y genere los efectos jurídicos perseguidos con su expedición y registro y no solamente atender un capricho del particular interesado y/o afectado. 47.

Adujo que no había tampoco violación del artículo 115 ibídem, pues no se está en la hipótesis que contempla la norma, por cuanto lo efectuado a través del acto censurado fue revocar un acto de registro que no cumplió con los requisitos formales exigidos para ese fin y no impugnar el registro social. 48. Sobre la acusación de ilegalidad del acto cuestionado por contravenir los artículos 148 y 162 del Código de Comercio, se remitió a lo considerado frente a ello en la Resolución enjuiciada. 49.

En lo atinente al desconocimiento del principio non bis in idem, reiteró que el acto censurado fue el resultado del control formal y no de un procedimiento sancionatorio como parece entenderlo la demandante. 50. Señaló que la decisión que se trae a colación de la Superintendencia de Sociedades no tiene el alcance que le da la demandante por cuanto corresponde a un acto de apertura de actuación administrativa que dada su naturaleza no declara la legalidad de la escritura pública número 1727 de 2008 y tampoco confluye en el control de legalidad del acto registral a cargo de la SIC.

Así, dada la diferencia en su contenido no podría ser oponible a esta última. 2.2. Cámara de Comercio de Casanare 13 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 51. En su escrito solicitó se declare fundada la excepción de ausencia de legitimación en la causa por pasiva e indebida integración del contradictorio, habida cuenta de que quien expidió el acto objeto de los reparos de legalidad fue la SIC y por ende, de la actuación de la Cámara de Comercio no se deriva ningún daño que deba ser reparado o indemnizado, argumento bajo el cual formuló también la excepción de inexistencia de nexo causal que le fuera atribuible. 52.

Estimó que los perjuicios reclamados con ocasión de la formación de la sociedad Frigocasanareña S.A., no provienen de la actividad registral de la Cámara de Comercio ni de las decisiones de vía gubernativa sino de hechos de un tercero, concretamente, de conflictos societarios y negociales profundos al interior y al exterior de la sociedad, de noticias en las actas privadas de reuniones llevadas a cabo con el ánimo de constituir la sociedad por medio de la escritura pública de constitución. 53.

Expresó que la pretensión de reclamar perjuicios de una emisión de acciones producto de una oferta pública efectuada por la sociedad, resulta infundada, ilegítima y carente de contenido, al no haber contado con autorización del competente para ese efecto, toda vez que la suscripción y pago del capital de emisión de acciones nunca fue autorizado por la Superintendencia Financiera.

III. SENTENCIA APELADA 54. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, resolvió lo que sigue: «PRIMERO.- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta decisión. SEGUNDO.- DECLÁRASE no próspera la objeción por error grave formulada por la Cámara de Comercio de Casanare en contra del dictamen pericial rendido en el proceso por el señor Augusto Rafael Castro Medina.

TERCERO. - DECLÁRASE que los honorarios del perito Augusto Rafael Castro Medina por el monto de un millón novecientos treinta y tres mil veinte pesos ($1.933.020), deberán ser cancelados en su 50% por la Cámara de Comercio de Casanare y en el 50% por los socios que conformaron la sociedad Empresa Ganadera del Casanare SA. – FRIGOCASANAREÑA SA. 14 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. CUARTO.- Sin condena en costas.

QUINTO. - ARCHÍVESE, previa ejecutoria.»5 55. Resolvió la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva sosteniendo que era procedente su vinculación al proceso, por cuanto fue la autoridad que dio inicio a la actuación administrativa y la que emitió el acto definitivo. 56. Los demás medios exceptivos consideró que eran de fondo y, por ende, debían ser definidos como un asunto sustancial. 57.

Sobre el cargo de falta de competencia precisó que las funciones de la SIC se hallan dispuestas en el artículo 94 del Código de Comercio, lo mismo que en el 2 del Decreto 2153 de 1992, puntualmente en el numeral 8 y en el numeral 20 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, según los cuales le compete resolver los recursos de apelación contra los actos que expidan las Cámaras de Comercio, de manera que cuando expidió el acto que se enjuicia se observaron esas disposiciones; lo que lo condujo a desestimar la formulación así expuesta. 58.

En lo que hace al reparo de violación de la Constitución y la ley, invocó la aplicación de los artículos 28 y 34 del Código de Comercio y el numeral 1.4.1.1. de la Circular Única de la SIC, pues en ellos se establecía la atribución de las Cámaras de Comercio de abstenerse de registrar actos o decisiones ineficaces o inexistentes en atención al mandato que sobre el particular establece el artículo 897 de la mencionada codificación. 59.

Así, estudió cada uno de los reparos de la SIC como sigue a continuación: sobre la falta de elementos esenciales para la existencia de la sociedad, como son la exteriorización de voluntad por parte de los interesados en constituir una persona jurídica y la concurrencia de pluralidad de socios que para el caso de la sociedad anónima es de 5 personas, señaló que la Superintendencia había trasgredido la previsión del artículo 374 ibidem y lo dispuesto en los artículos 3 y 56 del Decreto 960 de 1970, debido a que requirió a la sociedad tales documentos inadvirtiendo que el Acta de constitución 001 de 2008 se encuentra inserta en la escritura pública 5 Folio 866 del Cuaderno número 3 del Tribunal. 15 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. número 1727 del 8 de septiembre de 2008, lo que indica que ese documento está bajo la guarda de la Notaría Primera de Yopal, dando fe pública de su existencia. 60.

No obstante, indicó que tal falencia no llevaba a declarar la nulidad del acto que se impugnaba, pues subyacían las siguientes inconsistencias que hacían que se mantuviera la presunción de validez de la resolución dictada por la demandada. 61. Sobre la ausencia de elementos que brinden constancia del acta de junta directiva número 007 del 5 de septiembre de 2008, al no quedar constancia de la forma en que fue convocada, del quórum deliberatorio y decisorio y de quienes fueron registrados como presidente y secretario, adujo que revisado el material obrante en el plenario no se hallaban acreditados esos requerimientos y por ello no era viable que la Cámara de Comercio lo tuviera en cuenta para la inscripción de la sociedad. 62.

Por último, en lo atinente a la decisión de cambio de nombre de la sociedad manifestó que era un aspecto que requería reforma estatutaria al tenor de lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Comercio, debido a que era un requisito para la constitución de la sociedad y un atributo de la personalidad jurídica. 63. Consideró que la Junta Directiva no tenía la potestad para reformar el nombre de la empresa como lo efectuó en el Acta extraordinaria número 9 del 8 de septiembre de 2008 y, por tanto, ese documento no podía tener valor para la inscripción respectiva bajo el nombre de Empresa Ganadera del Casanare S.A. Frigocasanareña SA. 64.

Bajo tales premisas, y encontrando que existían las anotadas irregularidades era procedente que se revocara el acto de inscripción número 00011799 del 8 de septiembre de 2008 y en consecuencia, la decisión que se reprocha debe ser declarada como ajustada al orden jurídico. 65. En relación con la presunta violación del principio non bis in idem, el Tribunal fue del criterio que la atribución de la SIC no invadió la órbita de competencia de otras autoridades administrativas. 16 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 66.

Sobre el dictamen practicado, estimó que no era suficiente el concepto del perito para enervar las conclusiones sobre la legalidad del acto administrativo que se discute. 67. También rechazó la objeción por error grave que había presentado la Cámara de Comercio, aduciendo que se refiere a la conclusión número 5 a la que llegó el auxiliar de la justicia y no al objeto de la prueba, lo cual va en contravía de lo que prevé el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil y de la interpretación que de esa disposición efectuó el Consejo de Estado en sentencia del 7 de febrero de 2011 expedida en el proceso número 66001 23 31 000 2004 00587 01 (34387), por la Subsección «C» de la Sección Tercera de esta Corporación. 68.

Los honorarios del perito fueron fijados en $1.933.020 a cargo de la Cámara de Comercio de Casanare, por haber formulado la objeción grave contra el dictamen, y del demandante por haber solicitado la prueba, proporcionalmente. 69. No condenó en costas por no haberse configurado los supuestos del artículo 171 del CCA. IV.RECURSOS DE APELACIÓN 70.

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación manifestando que no discutió la competencia de la SIC en la emisión del acto que se impugna, sino el exceso en sus atribuciones al pronunciarse sobre la inexistencia del contrato social, cuando sobre ello ya existía manifestación de la Superintendencia de Sociedades al resolver una investigación administrativa y decidir no formular cargos por presuntas irregularidades en la forma en que se constituyó la sociedad demandante; lo cual, por demás denota que es esta entidad la que tiene expresas facultades para determinar si una sociedad se halla bien constituida o no. 71.

Sostuvo que a la SIC no se le han reconocido funciones para «inmiscuirse en las Decisiones de las Asambleas de Accionistas y de la Junta de Socios de las 17 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. Sociedades Comerciales»6, como lo hizo en el caso bajo examen desconociendo lo dispuesto en los artículos 164 y 442 del Código de Comercio y en el pronunciamiento de exequibilidad de esas disposiciones previsto en la sentencia C- 865 de 2004. 72.

Aseguró que las decisiones sobre la declaratoria de inexistencia del contrato social y de ilegalidad de las actas de la junta directiva no estuvieron precedidas de ninguna investigación en ese sentido. 73. En ese orden, indicó que no comprende cómo después de que el Tribunal indicara que el contrato de sociedad existía y que de ello daba cuenta la escritura pública, se concluyera en la validez de la Resolución censurada. 74.

El apoderado de la Cámara de Comercio, también presentó recurso contra la sentencia de primera instancia, mostrando inconformidad con los numerales segundo y tercero y por consiguiente pidió: (i) su revocatoria, (ii) que se declare probada la objeción por error grave y (iii) que el 100% de los honorarios sean cancelados por la parte actora al perito. 75.

Como fundamento de ello expresó que, contrario a lo indicado por el Juzgador de Primera Instancia, sí cumplió con los requerimientos señalados por el Consejo de Estado para la prosperidad de la objeción del dictamen, pues atacó el objeto de la peritación y no se limitó a controvertir las conclusiones. 76. Adujo que en su escrito explicó debidamente «(…) (i) las razones por las cuales ese objeto no fue el que el Despacho determinó, (ii) el señalamiento expreso de que el peritazgo desbordó los límites del encargo efectuado, (iii) la precisión de que ese objeto fue ilegítimo por carecer de fundamento legal y (iv) la prueba de su falta de fundamentación por la cual demostró que el mismo fue efectuado sin sustento probatorio legítimo alguno (…)»7.

V.TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 6 Folio 871 ibidem. 7 Folio 877 ibidem. 18 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 77. Mediante auto del 17 de julio de 20198, el Despacho admitió los recursos de apelación interpuestos y sustentados oportunamente por la demandante y la Cámara de Comercio de Casanare. 78.

A través de proveído del 23 de agosto de 2019, corrió traslado para alegar de conclusión. 79. En memorial del 23 de octubre de 2019, la sociedad actora presentó alegatos de conclusión de manera extemporánea. VI.CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 80. La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa se abstuvo de rendir concepto en el presente asunto.

VII.CONSIDERACIONES 7.1. Competencia de la Sala 81. En atención De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política, así como de lo ordenado en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 20199, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 82.

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, con fundamento en lo que sigue. 7.2. Del registro del acta de constitución de la sociedad demandante 8 Folio 4 del Cuaderno número 4. 9 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 19 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 83.

La Sala debe resolver si es nulo, por falta de competencia, el acto por medio del cual la SIC revocó el acto de inscripción de constitución de una persona jurídica societaria por encontrar irregularidades relacionadas con el acta por medio del cual se convocó a la junta directiva para decidir sobre la suscripción de la escritura de protocolización de la sociedad, sobre la renuncia del gerente nombrado con antelación, sobre el nombramiento de gerente provisional y sobre el cambio de nombre o denominación de la persona jurídica. 84.

Sobre el particular observa la Sala que en la escritura pública número 1727 del 8 de septiembre de 2008, la Notaría Primera del Círculo de Yopal dejó constancia de lo que sigue10: 10 Folio 70 del Cuaderno número 1. 20 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 85.

De lo descrito se advierte que las Actas que dieron lugar al acto de protocolización son las número 001, 007 y 008 de 2008; siendo la primera la de constitución de la sociedad Empresa Ganadera de Casanare S.A. Frigocasanare S.A. visible a folios 126 a 174 del Cuaderno número 1 y respecto de la cual el Tribunal no encontró reparo alguno de legalidad pues advirtió que la forma de constitución de la sociedad se ajustaba al orden jurídico y «Por tal motivo, no le asiste razón a la Superintendencia de Industria y Comercio, de considerar la inexistencia del Acta de constitución No. 01 de 2008, y reprochar el hecho de no haberse allegado tal documento a la Cámara de Comercio de Casanare junto con la solicitud de inscripción de la Escritura de constitución, por cuanto en ese mismo instrumento público, en el que la Notaria Primera de Yopal da fe de a la existencia de Acta de constitución, guardándola y conservándola en el protocolo»11.

Agregó que, «(…) el Acta No. 001 de 2008 de constitución de la sociedad hasta ese momento denominada “Empresa Ganadera de Casanare S.A. Frigocasanare S.A.” 11 Folio 861 vuelto del Cuaderno número 3. 21 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. se encuentra protegida bajo la modalidad de protocolo en la Notaría Primera de Yopal, e inserta en la Escritura Pública No. 1727 del 8 de septiembre de 2008 ya referida, lo que quiere decir, que tal documento está bajo la guarda y conservación de la Notaria de ese círculo, dando fe pública de su existencia»12. 86.

Ahora, se sigue de lo expuesto que junto con el Acta 001, se allegaron a la Notaría de Yopal las Actas 007 y 008, pues de ello, se reitera, da cuenta la escritura número 1727, de suerte que no comprende la Sala cuál fue el criterio diferenciador sobre estas últimas en relación con la de constitución, si también se encuentran insertas en la modalidad de protocolo en la anotada escritura. 87.

En esa medida y muy a pesar de lo expuesto, revisadas las mencionadas Actas lo que se advierte en la número 00713, es que allí se ventiló una vicisitud relacionada con las manifestaciones del señor Hernán Rodríguez tendientes a poner en evidencia que no se cumplían algunos requerimientos en la minuta para la protocolización y legalización de la sociedad; veamos: 12 Ibidem. 13 Folios 198 a 202 ibidem. 22 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 23 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 24 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 88.

Pues bien, las observaciones efectuadas por la SIC sobre el Acta número 007 de 2008, se orientaron a dejar en evidencia que no aparece la forma en que fue convocada, ni la existencia de quorum deliberatorio ni decisorio y tampoco de la designación de presidente y secretario y que al no estar presentes esas solemnidades, el acto era inexistente y por ende no era viable efectuar el registro, de conformidad con el artículo 189 del Código de Comercio, pues no se cumplían los requisitos propios «del control de legalidad»14. 89.

No obstante, como quedó expuesto previamente es claro que allí no se adoptó ninguna decisión y lo que se trae para el efecto es una prueba de que discurrió una discusión suscitada por el señor Hernán Rodríguez Barón y que se pidió una convocatoria a una Asamblea Extraordinaria para comunicarle a los socios la situación, de manera que la objeción presentada sobre este documento no tiene un alcance determinante en el registro propio que pretendía la sociedad actora. 90.

Cuestión distinta a la que acontece con el Acta número 008 de 2008, en la cual se consignó la designación del gerente provisional en reunión extraordinaria, que evidencia lo que se exhibe a continuación: 14 Folio 46 del Cuaderno número 1. 25 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 91.

Allí, como es palmario, la sociedad a través de su órgano directivo definió la representación provisional en la señora María del Pilar Vanegas, a quien se le encargó la protocolización y registro de una persona jurídica. Es esta entonces la decisión que resulta relevante para efectos de la constitución de la sociedad. 26 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 92.

Sobre el reparo expuesto por la SIC al respecto, lo que halla la Sala es que evidentemente excedió la verificación formal que le es exigida, pues a pesar de que constató que se relacionó el orden del día, que existía quórum deliberatorio y decisorio, que hubo designación de presidente y secretario quienes efectivamente aparecen suscribiendo el documento, resolvió formular los siguientes reparos: «(…) no era ni es posible efectuar el control de legalidad que debía desplegarse sobre el(las) acta(s), en la medida en que no se contó con el documento que permitiera establecer la voluntad de un número plural de personas en constituir un nuevo sujeto de derecho dotado de personalidad jurídica, así como lo estatutos que irían a regir el desarrollo del ente societario que se pretendía constituir: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANARE S.A. Y es que sin el(las) acta(s) que debía reflejar la voluntad reglamentaria de los asociados de la sociedad (estatutos), así como la manifestación del consentimiento de mínimo cinco (5) asociados-accionistas de conformar la sociedad, la Cámara de Comercio no podía acometer el ejercicio del control de legalidad, por cuanto no tenía frente a qué confrontar si las decisiones adoptadas por la naciente sociedad, habían sido ajustadas o no a los estatutos de la persona jurídica que se pretendía conformar con la inscripción en el registro mercantil.

Téngase muy claro, que este Despacho decretó oficiosamente dentro de este trámite de apelación, la prueba de solicitar a la Cámara de Comercio de Casanare, la remisión de "( ) copia auténtica de los documentos que le fueron presentados para su registro y que constituyeron el sustento material del acto administrativo de inscripción registral No. 00011799 del Libro IX, de fecha 12 septiembre de 2008, "FRIGOCASANARENA S.A." la sociedad "Empresa Ganadera del Casanare S.A." con sigla FRIGOCASANAREÑA S.A.” En este orden de ideas, la Cámara de Comercio no podía inscribir el acto de constitución de la sociedad Empresa Ganadera del Casanare S.A. "FRIGOCASANAREÑA S.A.", puesto que no tenía los elementos objetivos y materiales para verificar que la pretendida sociedad había sido fruto de la voluntad de un número plural de personas; tampoco contaba con el acta en la que se hubiera aprobado el cuerpo normativo adoptado por los asociados y que regiría designios de la persona jurídica que se pretendía conformar: es decir, no contaba con el acta de constitución de la naciente sociedad.

Debe tenerse en claro que el hecho de haberse presentado una escritura pública contentiva de un cuerpo normativo estatutario, junto con otras cláusulas, no suple ni refleja en ningún momento la voluntad de las personas que en principio pudieron haberse reunido con el ánimo de conformar la sociedad, puesto que tal acto solamente podía verse reflejado en el acta de constitución, o en su defecto, en la comparecencia de todos los asociados-accionistas a la suscripción de la escritura pública.»15 (Subrayas y negritas de la Sala). 93.

Se colige de la transcripción que el control ejercido por la SIC a las decisiones que la sociedad actora buscaba inscribir, rebasó el marco de competencia definido, 15 Folio 48 del Cuaderno número 1. 27 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. como quiera que insiste en las presuntas falencias del acta de constitución número 001 para soportar la discusión sobre un documento diferente y más aún, cuestiona la forma en que se configuró el contrato de sociedad, muy a pesar de que, se resalta, obra una escritura pública que da cuenta de su existencia y, lo que es más importante, hace constar que con ella se protocólizó el acta de constitucion. 94.

En este escenario, es relevante acotar que el control que ejercen las cámaras de comercio debe ser formal, restringido y subordinado a lo prescrito en la Ley16, por lo que durante el trámite del registro, las entidades deben limitarse a que las actas cumplan con las formalidades exigidas por el Legislador y por los estatutos para su validez y oponibilidad, sin que les sea posible, sin una evidencia clara de irregularidad formal, cuestionar las afirmaciones que consten en las actas, que se presumen auténticas, sin perjuicio de las acciones legales que tienen a su disposición los afectados para que las autoridades respectivas se pronuncien al respecto.

El artículo 189 del Código de Comercio, dispone sobre le punto lo que sigue: «Articulo 189. Constancia en actas de decisiones de la junta o asamblea de socios. Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso.

La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas.» 95.

Al respecto, es pertinente traer a colación lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 86 ibidem sobre las funciones de las Cámaras de Comercio «Artículo 86. Funciones de las cámaras de comercio. Las cámaras de comercio ejercerán las siguientes funciones: (…) 16 Consejo de Estado, auto de 20 de junio de 2015, Expediente 2016 00337 00 consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. 28 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 3) Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos, como se prevé en este Código;» 96.

El alcance de esa atribución, en lo pertinente, se circunscribe a lo dispuesto en los artículos 28 y 34 ibidem, según los cuales «Artículo 28. Personas, actos y documentos que deben inscribirse en el registro mercantil. Deberán inscribirse en el registro mercantil: (…) 9) La constitución, adiciones o reformas estatutarias y la liquidación de sociedades comerciales, así como la designación de representantes legales y liquidadores, y su remoción. Las compañías vigiladas por la Superintendencia de Sociedades deberán cumplir, además de la formalidad del registro, los requisitos previstos en las disposiciones legales que regulan dicha vigilancia, y (…)» «Artículo 34.

Trámite de registro de las escrituras de constitución de sociedades. El registro de las escrituras de constitución de sociedades mercantiles, de sus adiciones y reformas se hará de la siguiente manera: 1) Copia auténtica de la respectiva escritura se archivará en la cámara de comercio del domicilio principal; 2) En un libro especial se levantará acta en que constará la entrega de la copia a que se refiere el ordinal anterior, con especificación del nombre, clase, domicilio de la sociedad, número de la escritura, la fecha y notaría de su otorgamiento, y 3) El mismo procedimiento se adoptará para el registro de las actas en que conste la designación de los representantes legales, liquidadores y sus suplentes.» 97.

Ahora bien, las Cámaras de Comercio deben abstenerse de registrar actos como a los que se alude, siempre que así los disponga una norma o se trate de decisiones ineficaces o inexistentes, calificativos que se explican en el artículo 897 y en el inciso segundo del artículo 898 ibidem; así: «Artículo 897. Ineficacia de pleno derecho. Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.» «Artículo 898.

Ratificación expresa e inexistencia. La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa. 29 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.» 98.

Sobre este punto, el numeral 1.4.1. del capítulo primero del título VIII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, precisa lo siguiente: «[…] Las cámaras de comercio deben abstenerse de efectuar la inscripción de actos, libros y documentos cuando la ley las autorice a ello. Por lo tanto, si se presentan inconsistencias de orden legal que por ley no impidan la inscripción, ésta se efectuará. Así mismo deberán abstenerse de registrar actos o decisiones ineficaces o inexistentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 897 del código de comercio.

Las cámaras de comercio solo podrán abstenerse de efectuar los registros a que haya lugar, en los casos y por los motivos previstos en las disposiciones aplicables a la materia y, en ningún caso, podrán solicitar documentos o informaciones adicionales a los señalados en el numeral 1.2.2 del presente título, según corresponda a cada trámite. […]» 99.

En ese sentido, si bien existe una disposición reglamentaria que ha interpretado el alcance de las anotadas normativas legales, lo cierto es que so pretexto de invocar inexistencia o ineficacia de los actos para abstenerse de registrarlo, no es permitido a esas autoridades administrativas valorar, sopesar ponderar aspectos sustanciales de los actos o contratos sino determinar si de acuerdo con las formalidades previstas para ellos, es viable su registro. 100.

Admitir otro razonamiento supondría que entes a los que se les ha encargado la tarea de llevar el registro, es decir, de dirigir mecanismos de publicidad de ciertos actos o hechos importantes en el tráfico mercantil y que de ellos se genere oponibilidad, puedan intervenir en aspectos relacionados con su validez, aspecto cuya definición se encuentra radicada de manera privativa en los jueces ordinarios o en la Superintendencia de Sociedades, en lo de su cargo.

En el presente caso, es claro que de los documentos presentados a inscripción emana la existencia de un negocio jurídico de sociedad que, salvo norma expresa, debió ser inscrito en el registro mercantil. 101. Correlato de lo expuesto, es menester declarar la nulidad de la Resolución 62713 del 3 de diciembre de 2009, proferida por la SIC, lo que habilita a la Sala a pronunciarse sobre las demás pretensiones fijadas en el libelo introductorio. 30 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 7.3.

Sobre las demás pretensiones de la demanda El accionante formuló las que pasan a enunciarse: «I. DECLARACIONES Que se declare la Nulidad de la Resolución 62713 del 3 de diciembre de 2009, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se resuelve un Recurso de Apelación, resolviendo REVOCAR el acto administrativo de inscripción No 00011799 de la Empresa Ganadera DEL Casanare Sociedad Anónima: FRIGOCASANAREÑA S.A. del 12 de septiembre de 2.008.

II. CONDENAS 6. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a las DEMANDADAS: INSCRIBIR EN EL REGISTRO MERCANTIL, a la Sociedad Actora, desde la fecha en que presentó la documentación respectiva para el acto registral en la Cámara de Comercio de CASANARE. 7. Que se condene a las demandadas a pagar los daños y perjuicios ocasionados por la actuación administrativa cuya nulidad se solicita. 8.

Que se condene a la demandada a pagar a título de restablecimiento del Derecho, todos y cada uno de los gastos en que incurrió el DEMANDANTE, para procurarse una defensa técnica en el proceso Registral. 9. Que las anteriores sumas sean actualizadas de conformidad con lo previsto en el Artículo 178 del C.C.A. y se reajuste su valor desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta la fecha de ejecutoria del correspondiente fallo. 10.

Que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en el término previsto en el Artículo 176 del CCA.»17. 102. La Sala advierte que no se requiere una orden dirigida a la Cámara de Comercio de Casanare para que inscriba en el registro mercantil a la accionante, toda vez que la declaración de nulidad de la Resolución 62713 del 3 de diciembre de 2009 proferida por la SIC, tiene efectos ex tunc, es decir, cobijan la invalidez desde el momento mismo de la expedición del acto ilegal, de suerte que las decisiones existentes hasta ese momento tienen vigencia desde su expedición. 103.

Con fundamento en lo dicho y habiendo sido expulsado del orden jurídico el citado acto administrativo, el acto de inscripción del 12 de septiembre de 2008 número 11799 del Libro IX, en el cual se insertó la escritura pública número 1727 del 8 de septiembre de 2008, otorgada por la Notaría Primera del Círculo de Yopal y la Resolución número 004 del 31 de julio 2009, cobran vigencia. 17 Folio 3 del Cuaderno número 1. 31 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 104.

En lo que concierne a la solicitud de pago de los daños y perjuicios ocasionados por la expedición del acto acusado y el restablecimiento, que se hizo consistir en los gastos derivados de la defensa técnica en el proceso registral, la Sala tampoco halla manera de declarar su prosperidad, dado que no advierte elemento probatorio alguno que permita acreditar el daño que invoca ni la cuantía en que pudo haber incurrido en el procedimiento administrativo que dio lugar a la expedición de la Resolución 62713 de 2009. 105.

Para el efecto, basta con evidenciar la petición de pruebas de la demanda18: 18 Folios 30 y 31 ibidem. 32 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 106. Y el auto que abrió el correspondiente periodo probatorio consta así: 33 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 107.

Vistas así las cosas, no habiendo mediado ni siquiera petición para que se definiera el daño y se calculara el perjuicio, es imposible atender la pretensión económica traída a colación, sobre todo porque el objeto de la prueba de inspección judicial que se decretó sólo como pericial iba dirigido evidenciar los documentos que allí se enlistan, pero no a precisar una daño económico derivado de la expedición del acto. 34 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. 108.

Tampoco se halla documento que acredite los gastos generados por el agotamiento del procedimiento administrativo que dio lugar a la decisión censurada. 109. En efecto, a folio 221 del Cuaderno número 1 se halla constancia de la cancelación del impuesto del registro, documento que no atiende al objeto de lo pedido que fue precisamente el pago de los gastos en que se incurrió en la defensa técnica del registro, es decir, los derivados de la interposición de los recursos de reposición y apelación que se radicaron como es obvio, luego de haberse efectuado el mencionado registro. 7.4.

Sobre la condena al pago de gastos periciales 110. Finalmente, la Sala dilucidará si los honorarios del perito deben ser cancelados en su totalidad por la parte actora, si al objetar por error grave el dictamen pericial, el demandando cuestionó el objeto del dictamen y no solo sus conclusiones. 111. Pues bien, contrario a lo que indica la Cámara de Comercio en el recurso de apelación, lo que se encuentra de la lectura de la objeción contra el dictamen pericial es que sí controvirtió sus conclusiones y no el objeto de la prueba. 112.

A folio 682 del Cuaderno número 2, se observa con claridad que presenta como sustento de la objeción la conclusión vista en la página 7 de la ampliación del peritazgo que tiene que ver con la suma que se indica como perjuicio derivado de la expedición de la Resolución enjuiciada. 113. Lo propio acontece en el folio 687 ibidem, donde califica de general e indeterminada la conclusión número 5 del perito. 114.

En ese orden, no es viable la prosperidad del reparo a la sentencia de primera instancia pues el fundamento del cargo no se corresponde con la realidad, o lo que es lo mismo, no es cierto que la Cámara de Comercio haya formulado la objeción respecto del objeto del dictamen y no de sus conclusiones, circunstancia que permite confirmar en ese punto la decisión del Tribunal dada la uniforme, reiterada y pacífica posición de esta Corporación sobre este tipo de objeciones; veamos: 35 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. «La objeción por error grave es el ejercicio del derecho de contradicción, a través de la cual las partes tienen la posibilidad de oponerse a un dictamen pericial cuando este contenga una equivocación grave o una falla con entidad suficiente para conducir a conclusiones igualmente equivocadas, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto de la prueba y las conclusiones del dictamen.

Respecto del derecho de contradicción de dictámenes periciales, el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil19, aplicable por remisión expresa del artículo 168 del CCA20, establece la posibilidad de presentar objeciones por error grave y solicitar pruebas que sean pertinentes únicamente para sustentar la objeción»21. En tal contexto, es claro para la Sala que no cualquier reparo fundado en juicios o apreciaciones sobre los fundamentos o conclusiones de la prueba pericial tiene la entidad de configurar el error grave, puesto que, de acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales traídos a colación, se trata de equivocaciones de tal envergadura que tornan defectuoso el medio de prueba y descartan su vocación para acreditar la situación fáctica objeto de probanza; esto es, que sean llevados a cabo en el proceso de formación de la prueba y sean determinantes en las conclusiones del perito, pues de no haberse presentado otro sería el sentido de la prueba.

Siendo ello así, lo que advierte la Sala es que los reparos del demandante no buscan enmarcar algún error del proceso de formación de la prueba pericial, sino que están dirigidos a cuestionar las conclusiones allí expuestas al no compartir las mismas, sin que ello sea óbice para restar valor probatorio al análisis técnico. 7.5. Sobre la condena en costas De conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, en consonancia con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, hay lugar a condenar en costas a la parte 19 Normativa aplicable en este caso en concreto según el tránsito de legislación dispuesto del artículo 625 del Código General del Proceso, teniendo en cuenta que el auto que decretó pruebas se expidió en vigencia del Código de Procedimiento Civil. 20 “Artículo 168.

Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.” 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia del 28 de noviembre de 2017. Proceso radicado número: 25000 23 24 000 2012 00791 00. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. 36 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A. vencida, sólo en la medida en que su conducta sea temeraria porque no le asiste al demandar u oponerse “un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio”22.

En el caso concreto, la parte demandada, en cumplimiento de su deber legal, acudió al proceso sin abusar de su derecho a acceder a la Administración de Justicia. Por lo tanto, no hay lugar a acceder a su reconocimiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 16 de noviembre de 2017, proferida por la Subsección “A”, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: DECRETAR la nulidad de la Resolución número 62713 del 3 de diciembre de 2009, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 16 de noviembre de 2017, proferida por la Subsección “A”, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CUARTO: NO CONDENAR en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de febrero de 1999, exp: 10.775, C. P. Ricardo Hoyos Duque. 37 Número de radicación: 25000 23 24 000 2011 00650 01 Demandante: Empresa Ganadera del Casanare S.A. FRIGOCASANAREÑA S.A.

QUINTO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Salva voto La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.