11001031500020230023201 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: GABRIEL PÁJARO ACOSTA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Tema: Tutela por presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia, respeto a los derechos adquiridos y seguridad jurídica / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / defecto sustantivo / desconocimiento del precedente / defecto fáctico / prescripción trienal del subsidio familiar del soldado profesional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 Sentencia de segunda instancia La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante, actuando a través de apoderada1, en contra de la sentencia del 17 de febrero de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo. 1 La abogada Carmen Ligia Gómez López.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia, respeto a los derechos adquiridos y seguridad jurídica se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS El accionante manifestó que mediante el Decreto 1794 de 2000 se creó el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares y que en el artículo 11 estableció el derecho a devengar el subsidio familiar para el servidor casado o con unión marital de hecho vigente, norma derogada a través del Decreto 3770 de 2009, el cual fue declarado nulo con efectos ex tunc por el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017.

El 24 de junio de 2014, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014 por medio del cual reactivó el reconocimiento de esta prestación, pero en una cuantía distinta e inferior, la cual le fue reconocida al accionante por medio de la orden administrativa de personal 2053 del 30 de septiembre de 2014. No obstante, por considerar que le eran aplicables los efectos del referido fallo, el 30 de agosto de 2019 formuló reclamación ante el Ejército Nacional para que se le reconociera esa prestación en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la consolidación del derecho, esto es, el 29 de mayo de 2009, fecha de su matrimonio.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia La solicitud administrativa fue negada por medio del Oficio 2020311000253821 MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMFF-COPER-DIPER- 1-10 del 13 de febrero de 2020.

Inconforme con la decisión, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicha respuesta, proceso que por reparto correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Girardot, el cual a través de la sentencia del 20 de enero de 2022, negó la pretensión relativa al reconocimiento y reajuste del subsidio familiar.

La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D mediante sentencia del 9 de junio de 2022 revocó lo resuelto por el a quo y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que el demandante tiene el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000.

Asimismo, determinó reajustar dicha partida y cancelar las diferencias a partir del 30 de agosto de 2016, pues frente a los periodos anteriores había operado el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que, con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia, respeto a los derechos adquiridos y ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia seguridad jurídica, dado que con la sentencia de 9 de junio de 2022 se incidió en los siguientes defectos: Sostiene que el tribunal incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que aplicó erróneamente la prescripción trienal establecida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, puesto que dicho fenómeno opera solamente sobre las mesadas de asignación de retiro y pensiones de los miembros de la fuerza pública.

De otra parte, manifestó que hubo un desconocimiento del precedente al no tener en cuenta la postura del Consejo de Estado sobre los efectos ex tunc cuando se declare la nulidad de un acto, en las siguientes sentencias: i) 21 de junio de 2001, radicado núm. 2500023250001998318400, ii) 4 de octubre de 2007, radicado núm. 25000232500020050423001, iii) 21 de abril 2016, radicado núm. 05001233100020030122001, iv) 27 de julio de 2017, radicado núm. 08001233300020130056101 y, v) 19 de abril 2018, radicado núm. 25000234200020130388000.

Por último, señaló que el tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico al no valorar adecuadamente las pruebas aportadas al proceso, específicamente, el «formulario único de solicitud de subsidio familiar» radicado el 8 de junio de 2009, dado que dicho documento evidencia con claridad que el accionante sí cumplía con los requisitos establecidos para ser acreedor del mencionado subsidio a partir de la fecha del matrimonio, esto es, el 29 de mayo de 2009. 3.

PRETENSIONES La parte accionante solicitó lo siguiente: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia « 1. Que se tutelen los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de fecha 9 de junio de 2022al declarar la prescripción de derechos reclamados anteriores al 30 de agosto de 2016. 2.

Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia en mención, y se ordena a la autoridad judicial accionada, Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que profiera nueva sentencia en la cual se aclare que sobre el caso concreto no operó el fenómeno de prescripción. 3.

Con base en lo anterior, se le ordene a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordene el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar bajo los términos del artículo 11 del decreto 1974 del 2000 debe operar el 29 de mayo de 2009 hasta la fecha en que se efectué el retiro de la institución del accionante. 4.

Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera.». (Sic en toda la cita). 4. INTERVENCIONES Mediante auto del 23 de enero de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D como accionado y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional como tercero interesado en las resultas del proceso, para que ejercieran su derecho de defensa.

Asimismo, requirió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot para que remitiera en calidad de préstamo el expediente identificado con el radicado núm. 25307-33-33-001-2020- 00140-00/01. 4.1. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, por intermedio de su secretaría, remitió en medio magnético el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4.2. La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por conducto de apoderada judicial, solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela por cuanto la decisión atacada se fundamentó en la jurisprudencia aplicable relacionado con el fenómeno de la prescripción y porque el accionante no acreditó la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados.

En ese sentido, sostuvo que la acción de tutela no puede ser una tercera instancia en la que se debata una decisión adversa que fue resuelta de acuerdo con la normatividad del asunto y donde no se evidencia una actuación arbitraria por parte de la autoridad judicial accionada. 4.3. Las demás partes guardaron silencio.

5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a través de sentencia del 17 de febrero de 2023 declaró improcedente la solicitud de amparo al evidenciar que no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, dado que el objeto de la presente acción es reabrir un debate terminado y concluido, lo que desnaturaliza la finalidad excepcional del mecanismo constitucional de tutela.

Advirtió que la jurisprudencia constitucional ha considerado que la acción de tutela contra providencias judiciales debe respetar los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez natural para aplicar la ley sustancial y procesal, por lo que el juez constitucional no puede entrometerse arbitrariamente cuando lo que se debate es un asunto meramente legal.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6. IMPUGNACIÓN Contra la decisión precitada la parte accionante presentó impugnación mediante escrito en el cual reiteró los argumentos planteados en la acción de tutela.

Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a desatar la presente controversia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los decretos 2591 de 1991 y 333 de 2021. 2.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la expedición de la providencia del 9 de junio de 2022 que resolvió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia proceso con radicado núm. 25307-33-33-001-2020-00140-01, incurrió en un defecto sustantivo, un desconocimiento del precedente y un defecto fáctico y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia, respeto a los derechos adquiridos y seguridad jurídica del accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos de procedibilidad; y solo de encontrarla procedente iii) el defecto sustantivo, iv) desconocimiento del precedente, v) defecto fáctico y vi) el caso concreto. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese 2 Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.

En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala de Subsección considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2.

Asimismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se observa igualmente que la interposición se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se profirió el 9 de junio de 2022 y fue notificada a las partes el 19 de agosto del mismo año y la acción de tutela se presentó el 19 de enero de 2023. 3.1.4.

De igual modo, en lo relacionado con el requisito de relevancia constitucional, es necesario reiterar que la Corte Constitucional ha delineado un conjunto de reglas que dan a entender cuándo un asunto ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia tiene una marcada importancia4.

Así, en sentencia T-114 de 2002, indicó que los asuntos legales cumplen con este requisito cuando de ellos se desprenden violaciones a los derechos fundamentales. En efecto, ha señalado que: «[…] la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.

En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes».5 Así las cosas, contrario a lo indicado en la primera instancia, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de un defecto sustantivo, un desconocimiento del precedente y un defecto fáctico en que presuntamente incurrió la autoridad judicial accionada.

Por lo anterior, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, realizar el estudio de fondo de la acción de tutela en cuestión a efectos de identificar si se incurrió en la vulneración de derechos fundamentales alegada. 3.2. Del defecto material o sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en 4 Corte Constitucional.

Sentencia T 136 de 2015. Magistrada Ponente: Dra. María Victoria Calle Correa. 5 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia normas que son inexistentes o inconstitucionales6, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto erga omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición»7.

En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»8. 6 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 8 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente9. 3.3.

Desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma10.

En ese sentido, el precedente judicial11 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho12. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido13.

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al 9 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 10 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 11 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 12 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 13 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”14.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales15, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial16. 3.4.

Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre 14 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 16 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia el particular la Corte Constitucional17 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa18, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva19, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.

Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»20.

En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 17 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T- 456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 18 Corte Constitucional.

Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 19 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 20 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4.

Caso concreto En el presente asunto, la parte accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia, respeto a los derechos adquiridos y seguridad jurídica, con ocasión de la providencia del 9 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 25307-33-33-001- 2020-00140-01, mediante la cual se revocó la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando a la entidad a reconocer y pagar el subsidio familiar.

De manera concreta, considera que dicha decisión quebrantó sus derechos al declarar probada la prescripción trienal establecida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, pues, en su entender, dicha norma solo aplica sobre las mesadas de asignación de retiro y, en ese sentido, le debían pagar las diferencias causadas a partir del 30 de agosto de 2016 y no desde el 29 de mayo de 2009.

La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 17 de febrero de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar que la misma carecía con el requisito general de relevancia constitucional, puesto que el accionante pretendía reabrir un debate ya surtido y crear una instancia adicional, al no estar de acuerdo con lo resuelto dentro del proceso ordinario.

En el escrito de impugnación, el accionante insistió en que el asunto sí tiene una marcada relevancia constitucional, toda vez que el tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo al aplicar erróneamente la ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia prescripción trienal establecida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que la mencionada disposición versa única y exclusivamente sobre las asignaciones de retiro y mesadas pensionales previstas en dicha norma.

Asimismo, señaló que el tribunal accionado desconoció las consideraciones expuestas en la sentencia del 8 de junio de 2017 por medio de la cual esta corporación declaró, con efectos ext tunc, la nulidad del Decreto 3770 del 2009, por lo que citó in extenso varias providencias proferidas por el Consejo de Estado. De otra parte, sostuvo que la autoridad judicial acusada no valoró el documento del «formulario único de solicitud de subsidio familiar» en debida forma, pues el mismo demostraba que el accionante solicitó el subsidio familiar desde el 8 de junio de 2009, interrumpiendo de esta forma la prescripción desde la fecha de su matrimonio (29 de mayo de 2009).

En este contexto, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la providencia que se cuestiona, sostuvo lo siguiente: «2. Ahora bien, respecto a la figura de la prescripción extintiva sobre el derecho al subsidio familiar reclamado, se debe tener en cuenta los siguientes hechos relevantes: 1. Que Gabriel Pájaro Acosta contrajo matrimonio el 29 de mayo de 2009, fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que establecía el subsidio familiar para los saldados profesionales. 2.

Que mediante el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y con ello los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. 3. Que mediante sentencia del 8 de junio de 2017, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 del 2009.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4. Que mediante petición radicada en el Ejército Nacional el 30 de agosto de 2019, el actor solicitó el reajuste y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 5.

Que la demanda fue presentada el 8 de septiembre de 2020, según se desprende del acta individual de reparto de los juzgados administrativos de Girardot. Para la Sala es claro que la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, permitió que el Decreto 1794 de 2000 cobrara vigencia y de esa manera se restituyera el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho antes del 24 de junio de 2014, fecha a partir de la cual entro a vigor el Decreto 1161 de 2014.

De ahí que aquellos soldados que contrajeron nupcias o unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar se rige por lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014. No obstante lo anterior, como ya se dijo, en el caso sub examine el derecho del actor se hizo exigible desde el 29 de mayo de 2009, es decir, antes de la expedición del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, de manera que es desde aquella fecha (29 de mayo de 2009) que inició el término de prescripción. Por esta razón, no se comparte el argumento del actor que dice que solo fue con la sentencia de nulidad que pudo reclamar el subsidio familiar, pues, se reitera que el derecho al subsidio familiar surgió antes de haber sido derogado el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.

Así las cosas, en el presente asunto se debe dar aplicación a la prescripción trienal establecida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, puesto que el Decreto 1794 de 2000, mediante el cual se concede el subsidio familiar en favor del actor, no estableció ninguna disposición legal referente a la prescripción. Así las cosas, dado que el derecho al reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 surgió desde el 29 de mayo de 2009 - fecha en que el actor contrajo matrimonio-; que la petición que dio origen a la actuación administrativa se presentó el 30 de agosto de 2019 y la demanda el 8 de septiembre de 2020 (según se observa en el índice No. 2 de SAMAI), se concluye que en el sub lite operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal establecida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, sobre las diferencias causadas con anterioridad al 30 de agosto de 2016.

Por lo anterior, se ordenará reconocer el subsidio familiar a Gabriel Pájaro Acosta en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, en un monto equivalente al 4% del salario mensual más el 100% de la prima de antigüedad, a partir del 29 de mayo de 2009, fecha en que consolidó el derecho, hasta el 23 de junio de 2014, día anterior a la aplicación del Decreto 1161 de 2014 y a partir de esta última fecha y en adelante a reajustar dicha partida y efectuar el reconocimiento de la diferencia que resulte a favor del actor, esto atendiendo el reconocimiento efectuado al demandante mediante la orden administrativa de personal No. 2053 del 30 de septiembre de 2014, que tuvo efectos fiscales desde el 19 de julio de 2014.

Las sumas que arroje la reliquidación deberán ser debidamente indexadas, con ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia efectos fiscales, a partir del 30 de agosto de 2016, por prescripción trienal.» (Sic en toda la cita) De las anteriores transcripciones, observa la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al desarrollar el caso concreto, argumentó que dentro del presente asunto operaba el fenómeno jurídico de prescripción trienal establecida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que el Decreto 1794 de 2000 al no disponer una regla especial sobre el término de prescripción de los derechos exigibles, se debía remitir a lo previsto en dicha norma.

En ese sentido, en sentencia del 25 de mayo de 2022 esta corporación señaló lo siguiente: «12.- El accionante reprocha que en este caso se aplicara el término de prescripción trienal previsto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que esa norma se refiere a la asignación de retiro y derechos pensionales de los miembros de la Fuerza Pública, mas no regula las prestaciones laborales reconocidas durante el servicio, como lo es el subsidio familiar.

Por otro lado, el tribunal accionado aplicó la mencionada norma, dado que el Decreto 1794 de 2000 no dispuso un término de prescripción especial ni hizo remisión a otra norma en esa materia. 12.1.- La Sala observa que si bien el Decreto 1794 de 2000 no estableció un término de prescripción para el subsidio familiar y que el Decreto 4433 de 2004 no se refirió a ese asunto, lo cierto es que el reparo elevado por el accionante no es determinante para la decisión y no altera de forma alguna la conclusión a la que llegó el tribunal. 12.2.- Cabe señalar que el accionante no indicó la norma que, en su concepto, debió aplicarse en lugar del Decreto 4433 de 2004.

De todas formas, ante la falta de una norma especial, debe aplicarse la regla general en materia de derechos laborales, prevista en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, en virtud del cual el término de prescripción es de tres años, que se interrumpen ante la solicitud del derecho. Por lo tanto, dado que en este caso la prescripción es trienal, en nada afecta a la decisión el hecho de que el tribunal se valiera de lo previsto en el Decreto 4433 de 2004 para declararla, pues esta también dispone de un término de tres años de prescripción.»21 21 Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia con radicado número 11001-03- 15-000-2022-01166-01.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En ese contexto, considera esta corporación que la posición jurídica asumida por el tribunal no configura un defecto sustantivo, toda vez que, a partir de la valoración integral del material probatorio obrante en el proceso y las normas que sobre el subsidio familiar resultaron relevantes en el asunto, estableció que operaba el fenómeno jurídico de prescripción trienal prescrita en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 sobre las diferencias causadas con anterioridad al 30 de agosto de 2016, dado que la petición que dio origen a la actuación administrativa se presentó el 30 de agosto de 2019.

Ahora bien, con respecto al supuesto desconocimiento del precedente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sustento su decisión en la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2009. Al respecto sostuvo lo siguiente: «( ) Visto entonces que el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, es dable concluir que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 cobró nuevamente su vigencia. Por esta razón, la Sala considera que tal disposición normativa resulta aplicable a Gabriel Pájaro Acosta, habida cuenta de que el hecho generador del «subsidio familiar», en el caso sub examine, se cumplió a cabalidad el 29 de mayo de 2009 - fecha en que contrajo matrimonio5-, es decir, estando en vigencia el Decreto 1794 de 2000 y no el Decreto 1161 de 2014, pues este último empezó a regir a partir del 24 de junio de 2014, haciéndose aplicable únicamente para aquellos soldados profesionales que no venían percibiendo el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, esto es, que no se habían casado o constituido unión marital de hecho antes del 24 de junio de 2014.

Señalar que el actor no tiene derecho al subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por el hecho de que existe un acto administrativo mediante el cual se le reconoció el subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014 -tal como lo sostiene el a-quo-, implica necesariamente aceptar la discriminación que se presentaría entre estos soldados profesionales y aquellos a quienes sí se le reconoció el derecho a la mencionada prestación social y se encuentran en su goce efectivo; lo cual fue una de las razones para que el Consejo de Estado, en Sección Segunda, Subsección B, declarara la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Bajo estos razonamientos, en criterio de la Sala, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar previsto en el citado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues la condición para su reconocimiento se cumplió a cabalidad durante su vigencia, esto es, el 29 de mayo de 2009.

Por lo anterior, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado, ordenando a la parte demandada que proceda a reajustar y pagar a favor del actor la partida de subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pudiendo descontar de este valor, las sumas que ya le fueron canceladas por este concepto en los términos del Decreto 1161 de 2014.(…)» Con fundamento en lo anterior, esta Sala de Subsección encuentra que la decisión cuestionada no incurrió en el desconocimiento del precedente, pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no excluyó los criterios señalados en la sentencia del 8 de junio de 2017, por cuanto allí se evidenció que el accionante cumplía a cabalidad con las exigencias necesarias para acceder al subsidio familiar, al contraer nupcias el 29 de mayo de 2009, es decir, estando en vigencia el Decreto 1794 de 2000 y no el Decreto 1161 de 2014.

Por otra parte, el accionante indicó que la providencia acusada desconoció las sentencias enunciadas en el escrito de tutela22 proferidas por el Consejo de Estado. No obstante, al estudiar dichas providencias, esta Sala considera que ninguna guarda correlación fáctica y jurídica con el caso resuelto por el tribunal accionado, puesto que no hacen relación a un soldado profesional del Ejército Nacional y en ellas tampoco se reclama el reconocimiento del subsidio familiar dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Así las cosas, resulta claro que la providencia cuestionada no incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto al 22 i) 21 de junio de 2001, radicado núm. 2500023250001998318400, ii) 4 de octubre de 2007, radicado núm. 25000232500020050423001, iii) 21 de abril 2016, radicado núm. 05001233100020030122001, iv) 27 de julio de 2017, radicado núm. 08001233300020130056101 y, v) 19 de abril 2018, radicado núm. 25000234200020130388000.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia resolver el recurso de apelación contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió su decisión con fundamento en las normas y jurisprudencia aplicable, y cumplió con la motivación requerida.

Por último, con respecto a la presunta valoración errónea de la prueba por parte del tribunal accionado, argumentó lo siguiente: «(…)Por otra parte, cabe señalar que la reclamación del subsidio familiar que dice el actor -en su recurso de alzada- haber presentado antes de la vigencia del Decreto 1161 del 2014, a juicio de la Sala, no se encuentra debidamente probada en el plenario, pues si bien en los anexos de la demanda se observa diligenciado a mano un “FORMULARIO ÚNICO DE SOLICITUD SUBSIDIO FAMILIAR”, con fecha 8 de junio de 2009 (ver folio 2 de SAMAI), dicho documento no contiene ningún sello de recibido por parte de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, razón por cual no se tiene certeza de que el mismo haya sido radicado efectivamente en la entidad demandada.» En consecuencia, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí realizó una valoración probatoria ajustada a las reglas de la sana crítica sobre el documento «formulario único de solicitud de subsidio familiar», pues la decisión proferida fue el resultado de una deducción razonable de los elementos de convicción extraídos del proceso ordinario, los cuales concluyeron que no existía prueba de que el señor Pájaro Acosta hubiese radicado dicha solicitud en el 2009, de manera que se interrumpiera el término de prescripción desde esa fecha.

Señalado lo anterior, no encuentra esta Sala de Subsección que en el presente asunto se haya configurado ninguna de las causales específicas de procedibilidad, toda vez que las conclusiones a las que llegaron los funcionarios judiciales para resolver el caso no obedecieron a un capricho o arbitrariedad ni se fundaron en su simple voluntad, sino ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia que, por el contrario, se basaron en un razonable ejercicio de interpretación normativa y jurisprudencial, contrastada con los contornos fácticos del caso, que llevó a tomar la decisión adversa a las pretensiones de la demanda.

Por lo tanto, es menester recordar que las discusiones adelantadas en el marco del proceso ordinario no pueden ser revividas a través de la tutela, pues ello acarrea que se convierta la sede constitucional en una instancia no consagrada por el ordenamiento jurídico para estudiar los argumentos del juez natural, dictaminados en razón a lo probado dentro de ese proceso y bajo unas consideraciones y análisis que le sirvieron de soporte.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la intervención del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en que se evidencia una argumentación defectuosa, abiertamente insuficiente, o inexistente al punto que se torna arbitraria, y por no advertirse vulneración alguna de derechos fundamentales, esta Sala de Subsección revocará la sentencia de 17 de febrero de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por la parte accionante contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional y, en su lugar, negará lo pretendido.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 17 de febrero de 2023 mediante la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Gabriel Pájaro Acosta en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En su lugar:

SEGUNDO: NEGAR el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por el señor Gabriel Pájaro Acosta en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

CUARTO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado