25000234200020140098901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2014-00989-01 Nº Interno: 0437-2020 Demandante: Luz Marina Fernández Vanegas Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011 Tema: Diferencia salarial entre el cargo de Analista III del nivel técnico y Gestor II del nivel profesional con sus correspondientes derechos laborales.

Accede al aplicar el principio de a trabajo igual salario igual. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Luz Marina Fernández Vanegas en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

ANTECEDENTES 1. La demanda La demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1.

Pretensiones Se declare la nulidad del oficio No 100000202-00970 del 21 de junio de 2013, por el cual se negó la petición de nivelación salarial de acuerdo a las funciones realmente desempeñadas. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita: i) nivelar salarialmente a la demandante, acorde con las funciones que realiza en el cargo de Gestor III grado 03 o de manera subsidiaria en el cargo de Gestor II grado 02; ii) reliquidar y pagar la diferencia salarial causada entre los valores inferiores a su verdadera asignación salarial, determinada por las funciones efectivamente desarrolladas en el correspondiente ajuste de valor desde el 23 de julio de 1999; iii) como consecuencia de esa diferencia salarial se reconozca la diferencia en las prestaciones sociales que se liquidan conforme el salario devengado[1].

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que la demandante ingresó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el 4 de abril de 1983, en el cargo de Transcriptor de Datos 6005 y a partir del 23 de julio de 1999, fue incorporada en la planta de personal. Sostiene que actualmente está nombrada en el cargo de Analista III nivel 203 grado 03 en el Grupo Interno de Trabajo de Gestión y Asistencia al cliente de la Dirección de Impuestos Grandes Contribuyentes, en la ciudad de Bogotá. Refiere que el Decreto 4049 de 2008, por medio del cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la DIAN, al nivel profesional corresponden las siguientes denominaciones de empleo: Inspector IV, Inspector III, Inspector II, Inspector I, Gestor IV, Gestor III, Gestor II, Gestor I y al nivel técnico corresponden los analistas.

Que el citado decreto establece las funciones generales del nivel profesional y nivel técnico. Narra que el día 9 de agosto de 1988 fue nombrada como Auxiliar Administrativo 5120 ejecutando trabajos de oficina relacionados con el área administrativa; a partir del 23 de julio de 1999, fue nombrada como técnico de Ingresos Públicos III, nivel 27, grado 16, empezó a desarrollar funciones del nivel profesional, como sustanciar, proyectar y resolver los fallos a los recursos de reconsideración; orientación jurídica de los contribuyentes, difundir normas tributarias, aplicar sanciones de clausura de establecimientos, análisis de acervo probatorio, etc.

Relata que la demandante se desempeñó como auditor en la División Fiscalización Tributaria del 19 de septiembre de 2003 al 30 de abril de 2004, desarrollando funciones del nivel profesional, como proyectar actos administrativos para liquidación proceso de terminación por mutuo acuerdo. Agrega que se desempeñó como asistente del Despacho de la Administración Especial de Impuestos Grandes de Bogotá del 13 de septiembre de 2004 al 11 de diciembre de 2005, ejecutando funciones del nivel profesional como revisión de expedientes y proyección de actos administrativos.

Explica que, como abogado Grupo Vía Gubernativa del 12 de diciembre de 2005 al 27 de agosto de 2007, cumplió las funciones de proyección de actos administrativos e inadmisorios de los recursos de reconsideración y demás actos requeridos; proyectar y firmar fallos de los recursos interpuestos, resolver solicitudes de reducción de sanción, proyectar fallos de revocatoria directa y brindar apoyo jurídico.

Dice que laboró como delegada en Representación Externa del 28 de agosto de 2007 al 21 de octubre de 2009. Como ejecutor de cobro grupo persuasivo división de cobranzas del 22 de octubre de 2009 al 15 de septiembre de 2012. Como Ejecutor de Gestión y Servicio a los Procesos Misionales, Grupo Interno de Trabajo de Asistencia al Cliente, del 6 de agosto de 2012 al 4 de marzo de 2013.

Como abogado de División Gestión Jurídica del 4 de marzo de 2013 a la fecha, desempeñando las mismas funciones de las personas que ocupan cargo del nivel profesional, y con las mismas responsabilidades y funciones. Informa que a través de formato 1268 de octubre de 2013, le comunican funciones del rol de empleo ejecutor III de gestión y servicio a los procesos misionales, funciones que son de soporte técnico.

Indica que el propósito principal del empleo de Analista III es ejecutar labores técnicas relacionadas con los procesos misionales de la entidad y el propósito del empleo de Gestor II, consiste en determinar la correcta liquidación de los impuestos y proyectar las resoluciones de sanciones, entre otras[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas la accionante citó las siguientes: Constitución Política, preámbulo, artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 122 y 193.

Advierte que la entidad demandada violó principios como “A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL”, pues la diferencia entre el cargo donde esta nombrada la demandante con lo devengado por profesionales, que hacen idénticas funciones es asombroso. Insiste que se debate el derecho de la accionante para acceder a percibir el salario correspondiente a las funciones realmente desarrolladas, pues está demostrado que cumple funciones del nivel profesional y la remuneración corresponde al nivel técnico.

Concluye que en el caso de la demandante, quien en principio fue vinculada como Técnico Administrativo, por lo que devenga el salario como tal, pero las labores y responsabilidades realizadas corresponden a un nivel superior, lo que conlleva a un empobrecimiento frente a un enriquecimiento de la entidad que se ha sustraído de pagar el salario de un profesional y en cambio paga el de un técnico, por unas labores profesionales como las de abogado vía gubernativa, ejecutor de cobro, y delegado de representación externa[3]. 2.

La contestación de la demanda La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN a través de apoderado se opone a las pretensiones de la demanda indicando que los actos administrativos impugnados se ajustan a la normatividad, actuando los funcionarios en ejercicio de sus competencias legales, observando los principios que rigen la función pública conforme a la Constitución Política y la ley.

En cuanto a la excepción de inexistencia del derecho pretendido argumenta que la actora se encuentra vinculada a la entidad accionada, en el cargo catalogado como técnico y que en la actualidad corresponde al de analista III 203 grado 03. Sostiene que, por necesidades del servicio, se le ubicó en diferentes dependencias de la entidad, sin que por ello se perdiera o se modificara el cargo para el cual fue nombrada e incorporada en principio como Auxiliar Administrativo 5120-23 y ahora como Analista III Nivel 203 grado 03.

Observa que el Decreto 1071 de 1999 otorga la facultad de delegar funciones dentro de los procesos de eficiencia, eficacia, celeridad y racionalización, motivo por el cual se expide la Resolución No 0024 del 8 de febrero de 2006. De otro parte señala que la demandante fue comisionada para el periodo del 6 de agosto al 6 de noviembre de 2012, en el Grupo Interno de Trabajo de Gestión de Asistencia al Cliente, comisión que no genera diferencias salariales en razón de la naturaleza de la figura.

Hace referencia a la inexistencia del derecho frente al reconocimiento de los incentivos que se estipulan en el Decreto 1268 de 1999, dado que los mismos se reconocen únicamente a los servidores que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad y no se extienden a los supernumerarios[4]. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 20 de junio de 2019 negó las súplicas de la demanda de conformidad con las siguientes consideraciones[5]: Precisa que todo empleo debe para su existencia y realización contar con: estar previsto en la planta de la entidad, tener funciones definidas y presupuesto para pagar el respectivo salario.

Lo que significa, que no procede la nivelación pretendida, porque los presupuestos de las entidades son estáticos y no dinámicos. El ordenador del gasto está sometido a la destinación que se encuentre en el presupuesto respectivo de la entidad pública, según el artículo 122 de la Constitución Política. Aduce que una vez revisado el manual de funciones de los distintos empleos que conforman la planta de personal de la Dian, atendiendo al objeto cual es la recaudación de la actividad tributaria, la totalidad de los empleados tienen de manera directa o indirecta funciones similares o análogas, a pesar de los distintos niveles, jerarquías y demás criterios que se manejan al interior de la entidad.

Advierte igualmente que el jefe de la entidad o el inmediato del respectivo empleado, puede asignar otras funciones que considere, por lo que desde óptica los actos administrativos demandados fueron expedidos conforme a la ley. 4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la apoderada de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según las siguientes consideraciones[6]: Señala que se demostró que la actora está nombrada, en el cargo de Analista III, como funcionaria de planta, cargo que corresponde al nivel técnico, desarrollando labores técnicas misionales de apoyo.

Insiste en que las labores de la actora desde el año 1999 han sido del nivel profesional, las que fueron debidamente cumplidas. Aclara que no se solicita se reconozca un ascenso automático en la carrera administrativa, pues lo que se pretende es que se reconozcan los salarios y demás emolumentos dejados de cancelar, por las funciones que efectivamente realiza que corresponden al nivel profesional y el salario pagado por el cargo nominal, que corresponde al nivel técnico.

Resalta que la facultad que tienen los jefes de las entidades de asignar otras funciones no puede mirarse de manera absoluta, es decir, que con base en ella el funcionario realice de manera permanente funciones superiores y se responsabilice de las mismas, como ocurre en el caso de estudio, porque estaría violando el principio constitucional de igual trabajo igual salario. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 28 de abril de 2022, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[7]. 5.1 Parte demandante El demandante presentó alegatos de conclusión en los mismos términos del recurso de apelación[8]. 5.2 Parte demandada La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de apoderado reitera lo manifestado en la contestación de la demanda y concluye que, por tanto, las pretensiones son a todas luces improcedentes[9]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto, según consta en el informe secretarial de 11 de julio de 2022[10].

CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por la demandante, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia en razón de la aplicación del principio constitucional “a trabajo igual, salario igual”, la señora Luz Marina Fernández Vanegas tiene derecho a la nivelación salarial y prestacional pretendida, toda vez que viene desarrollando funciones asignadas al cargo de Gestor III grado 03 o subsidiariamente Gestor II grado 02, a pesar de estar nombrada en el cargo de Analista III. 2.1 Actos Administrativos demandados Oficio No 100000202-00970 del 21 de junio de 2013, expedido por la Directora de Gestión de Recursos y Administración Económica encargada de las funciones del cargo de Director General de la DIAN, por el cual se negó la petición de nivelación salarial de acuerdo con las funciones realmente desempeñadas por la demandante[11]. 2.2 Marco Jurídico El artículo 122 de la Constitución Política prescribe que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».

La Ley 4ª de 1992 en su artículo 2º reguló los criterios y objetivos que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional al fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y en el 3º señaló que el sistema salarial de los servidores públicos está integrado por la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada categoría de los cargos.

De otra parte, el Decreto 4049 de 2008 que reguló el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la DIAN, en el artículo 4 enmarcó los cargos de analista en el nivel técnico, mientras que los de gestor se ubicaron en el profesional y acerca de la naturaleza general de las funciones de los mismos indicó: «ARTÍCULO 3o. NATURALEZA GENERAL DE LAS FUNCIONES.

A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: 3.1 Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos de competencia de la DIAN. 3.2 Nivel Asesor.

Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente al Director General de la DIAN. 3.3 Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que, según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas, procesos y proyectos institucionales a cargo de la DIAN. 3.4 Nivel Técnico.

Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología. 3.5 Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución».

A su vez, el artículo 19 del Decreto 765 del 2005 dispone que los empleos públicos al interior de la DIAN se encuentran definidos por lo que se denomina «el perfil del rol» que son los «objetivos, mediciones y metas de la posición del empleo, provenientes de las estrategias de la organización, el mapa de ejecución de la función, las habilidades técnicas, los conocimientos que deben cumplirse para lograr estas metas y los comportamientos que se requieren para crear una cultura de excelencia en el desempeño».

El Decreto 765 del 2005 se reglamentó con el Decreto 3626 del mismo año, el cual, sobre las funciones y los perfiles de los empleos indicó: «ARTÍCULO 1°.- DE LAS FUNCIONES Y DE LOS PERFILES DEL ROL DE LOS EMPLEOS. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- a través de la Subsecretaría de Desarrollo Humano o quien haga sus veces, en coordinación con las áreas funcionales de operación y de apoyo definirá y actualizará las funciones y responsabilidades de los empleos; el perfil del rol y las agrupaciones de los mismos según su nivel de complejidad; y su consecuente ubicación en las áreas funcionales y procesos del Sistema Específico de Carrera, los cuales serán adoptados por el Director General mediante acto administrativo.

Para la actualización de los perfiles se tendrán en cuenta los cambios tecnológicos, legales, administrativos, estructurales o de los procesos de la entidad. ARTÍCULO 2°.- DESCRIPCIÓN DEL PERFIL DEL ROL. El perfil del rol, constituye uno de los componentes del empleo de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.

De conformidad con el artículo 19 del Decreto Ley 765 de 2005, el perfil del rol incluirá en su descripción los siguientes aspectos: 2.1. Comportamientos que se requieren para crear una cultura de excelencia en el desempeño. Se refieren a las competencias que habilitan al individuo para su desempeño en el empleo. 2.2. Habilidades técnicas y conocimientos para lograr las metas.

Se refieren a la naturaleza de los conocimientos y aplicación de los mismos, que exige el desempeño del empleo. 2.3. Requisitos de estudio y experiencia. Se entiende como las exigencias adicionales que se requieran para el desempeño del empleo. 2.4. Objetivos, metas y mediciones de la posición del empleo. Entendidos como la desagregación cuantitativa a nivel de cada empleo, según su nivel de complejidad y responsabilidad, de las metas y objetivos estratégicos de la entidad. 2.5.

Indicadores verificables. Referidos a los indicadores de gestión, impacto y resultado que evidencien de una manera objetiva, el cumplimiento de la finalidad o productos esperados del empleo. 2.6. Impacto del empleo. Referido a la incidencia e implicaciones, cuantitativas o cualitativas que tiene el mismo en los resultados de la entidad.

ARTÍCULO 3 °.- APLICACIÓN DEL PERFIL DEL ROL. El perfil del rol de los empleos se tendrá en cuenta, entre otros aspectos, para: 3.1. Orientar los procesos de selección, evaluación, capacitación, planes de carrera y movilidad. 3.2. Evaluar el ajuste entre el perfil del empleado y el perfil del rol. 3.3. Elaborar planes de mejoramiento individual y grupal.

ARTÍCULO 4 °.- EVALUACIÓN DE LAS COMPETENCIAS. La Subsecretaría de Desarrollo Humano o quien haga sus veces, deberá diseñar un sistema de evaluación permanente de las competencias de los empleados frente a los cargos de los cuales sean titulares, de tal forma que se permita identificar el grado de ajuste entre los perfiles del rol y el de los empleados, así como determinar su potencial para el desempeño de otros empleos.

ARTÍCULO 5 °.- PROCESOS DE LAS AREAS DEL SISTEMA ESPECÍFICO DE CARRERA. Los procesos que forman parte de las áreas funcionales que integran el Sistema Específico de Carrera, son los siguientes: 5.1. Para el área funcional de la operación: 5.1.1 Recaudación. 5.1.2 Gestión Masiva. 5.1.3 Asistencia al Cliente. 5.1.4 Operación Aduanera. 5.1.5 Fiscalización y liquidación. 5.1.6 Administración de Cartera y 5.1.7 Gestión Jurídica. 5.2.

Para el área funcional de apoyo: 5.2.1 Desarrollo Corporativo que incluye: Gestión Humana, Inteligencia Corporativa, Servicios Informáticos, Investigación Disciplinaria y Control interno, y 5.2.2 Recursos y Administración Económica que incluye: Recursos Físicos, Recursos Financieros y Comercialización.” Igualmente, el artículo 25 del Decreto 765 del 2005, indicó las reglas para la provisión de empleos en los siguientes términos: “ARTÍCULO 25.

Competencia para provisión de empleos. De acuerdo con la naturaleza de los empleos, su provisión se sujetará a las siguientes reglas: 25.1 Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario de la siguiente manera: 25.1.1 El de Director General por el Presidente de la República. 25.1.2 Los demás empleos, por el Director General. 25.2 Los empleos del Sistema Específico de Carrera serán provistos por el Director General, quien según el caso podrá realizarlo mediante nombramiento en período de prueba, por ascenso, por encargo, o provisional. 25.3 Los empleos de supernumerarios serán provistos por el Director General» Por su parte el artículo 26 del Decreto 765 de 2005 preceptúa las clases de nombramiento al interior de la Dian, así: “La provisión de los empleos se sujetará a las siguientes clases de nombramiento: 26.1 Nombramiento ordinario: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos que, de conformidad con el presente decreto, tienen el carácter de empleos de libre nombramiento y remoción. 26.2 Nombramiento en período de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos del Sistema Específico de Carrera con una persona seleccionada por concurso abierto que no se encuentre inscrita en el Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN4, y por un término de seis (6) meses a partir de la terminación de la etapa de inducción para el ejercicio del empleo, la cual tendrá la duración que en cada caso establezcan los términos de la convocatoria. 26.3 Nombramiento provisional: Es aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, previa convocatoria a concurso y siempre que no hubiese sido posible el encargo.

Su duración no podrá exceder de seis (6) meses y no habrá lugar a prórroga”. Ahora bien, en relación con el sistema de provisión por encargo señaló: «ARTÍCULO 28. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos establecidos para el empleo, el perfil del rol del empleo exigido para su desempeño, que no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y que su última evaluación del desempeño ha sido sobresaliente.

El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción que cumplan los requisitos del cargo y el perfil del rol para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de seis (6) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.» A su vez, el Decreto 3626 del 10 de octubre de 2005, en el artículo 6 previó: «ARTÍCULO 6°.

Encargos y provisionalidades. De conformidad con el Decreto Ley 765 de 2005, mientras se surte el proceso de selección para proveer en forma definitiva la vacante, los empleados pertenecientes al Sistema Específico de Carrera, tendrán derecho a ser encargados para ocupar dicha vacante, previa acreditación del perfil del rol. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.» De conformidad con las normas transcritas, el encargo tiene una doble connotación, pues, por una parte, es una manera de asegurar la continuidad de la función pública, y por otra, se constituye en un derecho para quienes están escalafonados en carrera en cargos inferiores y cumplen con el perfil que exige el cargo que se encuentra vacante definitivamente. 2.3.

De lo probado en el proceso -A través de escrito radicado el 31 de mayo de 2013 solicitó la demandante el reconocimiento de la diferencia salarial[12]. -Se allegaron certificaciones laborales de cargos y funciones desempeñadas en la DIAN por la parte actora[13]. -Resolución No 0109 de 22 de octubre de 1999 por la cual se confiere una comisión a la accionante[14]. -Resoluciones por medio de las cuales se delegan funciones por parte de la accionada a la señora Luz Marina Fernández Vanegas, tales como las Nos 0316 del 5 de octubre de 2004, 0024 del 8 de febrero de 2006, 01032 de 7 de septiembre de 2007, 00692 de 6 de mayo de 2009 y 1465 de 19 de agosto de 2009[15]. -Comunicaciones dirigidas a la actora en donde se le informa las funciones a desempeñar, de fechas 1º de marzo y 2 de junio de 2006, 18 de septiembre de 2007[16]. -Resolución No 2826 del 14 de diciembre de 1998 “Por la cual se adopta la nomenclatura y clasificación de empleos en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según lo establecido en los decretos Nos 2264 y 2502 de 1998”[17]. -Valoraciones individuales de desempeño realizadas a la demandante por la entidad demandada, desde el 1º de febrero de 2004 al 1º de febrero de 2011[18]. -Diploma de Abogada de la Universidad Gran Colombia otorgado a la accionante[19]. -Diplomas de los Títulos de Especialista en Régimen Jurídico, Financiero y Contable de Impuestos de la Universidad de los Andes y de Especialista en Gerencia Pública y Control Fiscal de la Universidad del Rosario otorgados a la señora Luz Marina Fernández Vanegas[20]. -Certificación de participación en diferentes eventos de capacitación, conferencias, reinducción y formación técnica en la escuela de Impuestos y Aduanas Nacionales[21]. -Comprobantes de pago correspondientes a la accionante para los años 2010 y 2013[22]. -Descripción del empleo Analista III Código 203 grado 3[23]. -Reporte Individual de Cargas de Trabajo de la actora[24]. -Planillas de reparto y reasignación de expedientes efectuados a la demandante[25]. -Obra la historia laboral de la señora Luz Marina Fernández Vanegas[26]. 2.4.

Caso concreto Dentro del caso sub-judice solicita la parte demandante que debe ser nivelada salarialmente al cargo de Gestor III grado 3 o de manera subsidiaria en el cargo de Gestor II grado 02, toda vez que viene desarrollando las funciones asignadas a estos y no las de Analista III, empleo en el cual se posesionó. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda al considerar que, los presupuestos de las entidades públicas son estáticos y no dinámicos, por lo que el ordenador del gasto está sometido a la destinación que se encuentre en el presupuesto respectivo de la entidad pública de que se trate.

Además, que la totalidad de empleados de la DIAN tienen de manera directa o indirecta, funciones similares o análogas o por lo menos combinadas, a pesar de los distintos niveles, jerarquías y demás criterios que se manejen. Así mismo, el jefe de la entidad o el inmediato del respectivo empleado, puede asignar otras funciones que considere.

Solicita el recurso de apelación que se examine el caso particular de la actora, quien es abogada y acredita dos títulos de postgrado: Especialista en Régimen Jurídico Financiero y Contable y Especialista en Gerencia Pública y Control Fiscal, y todo el tiempo en la entidad, tal y como se demostró con las certificaciones aportadas con la demanda, que la doctora Luz Marina Fernández Vanegas, a pesar de que la entidad le paga como asistencial, ejerce funciones como abogada, unas veces como representación externa y otras como abogada cobradora, entre otras.

De acuerdo con la historia laboral de la señora Luz Marina Fernández Vanegas se destaca que desde que se posesionó en el cargo de Técnico en Ingresos Públicos III Nivel 27 Grado 16 fue reubicada dentro de la accionada en diferentes oportunidades, conforme a lo ordenado por el artículo 19 del Decreto 1072 de 1999, la demandante se ubicó en la División Jurídica de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá a través de la Resolución No 1671 del 28 de septiembre de 1999[36].

Por medio de la Resolución No 410 de 25 de octubre de 2001 fue ubicada la actora en el Grupo Interno de Trabajo Régimen Sancionatorio División de Liquidación de la Administración Especial de Impuesto de los Grandes Contribuyentes de Bogotá[37]. Con Resolución 0351 de 8 de septiembre de 2003 fue situada la accionante en la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá[38].

A través de la Resolución No 0056 de 20 de febrero de 2004 fue ubicada en el Grupo Interno de Trabajo de Investigación Tributaria Sector Servicios[39]. Nuevamente mediante Resolución No 0283 del 13 de septiembre de 2004 se dispuso a la accionante en el Despacho de la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá[40], lo que se reiteró a través de la Resolución No 0315 del 9 de diciembre de 2005[41].

Con la Resolución No 990 de 29 de agosto de 2007 se ubica en el Grupo Interno de Trabajo Coactivo de la División de Cobranzas de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Personas Naturales de Bogotá[42]. Posteriormente por resoluciones Nos 27 de 5 de enero de 2009, 226 de 16 de febrero de 2009 y 10360 de 24 de septiembre de 2009 se dispuso diferentes reubicaciones.

Por medio de la Resolución 0578 de 22 de octubre de 2009 se ubicó a la demandante quien ocupaba el cargo de Analista III Código 203 grado 03 en el grupo interno de trabajo de persuasivas I de la división de gestión de cobranzas de grandes contribuyentes de la DIAN. Para resolver el recurso incoado debe advertirse que en aras de dar aplicación a los principios constitucionales de primacía del derecho sustancial sobre el procesal, igualdad (a trabajo igual, salario igual), irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales y al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966, los empleados deben recibir como retribución por su labor una remuneración acorde con las tareas que desempeñan.

Si bien, las entidades públicas teniendo en cuenta las necesidades del servicio pueden ordenar a los empleados que realicen funciones que puedan no corresponder a las que normalmente desarrollan, estas deben estar acordes con su perfil y las calidades que se requieren para cumplirlas, dado que no es posible atribuirle funciones determinadas a un nivel superior al que se encuentra el trabajador.

Sobre esta materia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha delimitado el concepto del principio de a trabajo igual, salario igual, al señalar que dicho principio responde a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad. Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, ello, reciben una remuneración diferente.

Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Para efecto de lo anterior procede la Sala a realizar la comparación entre las funciones esenciales a realizar entre los empleos Analista III y Gestor II, de acuerdo con los formatos de descripción del empleo elaborados por la DIAN[43], así: |ANALISTA III |GESTOR II | |01.

Ejecutar las labores de | | |dependiente judicial con el fin de| | |mantener un control sobre los | | |términos judiciales y | | |extrajudiciales. | | |22. Desempeñar las demás funciones| | |que le sean asignadas por el | | |superior inmediato, de acuerdo con| | |la naturaleza del empleo. | | De acuerdo con el Decreto 4049 de 2008 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones”, los empleos se clasifican según la naturaleza general de sus procesos, funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.

Para ello el Nivel Profesional, agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que, según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas, proceso y proyectos institucionales a cargo de la DIAN, donde se agruparon los cargos de Inspector IV, Código 08, Grado 08, Inspector III, Código 07, Grado 07, Inspector II, Código 06, Grado 06, Inspector I, Código 05, Grado 05, Gestor IV, Código 04, Grado 04, Gestor III, Código 03, Grado 03, Gestor II, Código 02, Grado 02 y Gestor I, Código 01, Grado 01.

A su vez el Nivel Técnico, comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología. A este nivel pertenecen los cargos de Analista V, Código 205, Grado 05, Analista IV, Código 204, Grado 04, Analista III, Código 203, Grado 03, Analista II, Código 202, Grado 02 y Analista I, Código 201, Grado 01.

Relata la parte demandante que, desde que la nombraron como Técnico en Ingresos Públicos III, nivel 27, grado 16, el 23 de julio de 1999, empezó a desarrollar funciones de nivel profesional, lo que también sucedió cuando se desempeñó como auditor en la División Fiscalización Tributaria entre el 19 de septiembre de 2003 al 30 de abril de 2004, asistente del Despacho de la Administración Especial de Impuestos Grandes Contribuyentes de Bogotá del 13 de septiembre de 2004 al 11 de diciembre de 2005, abogado Grupo Vía Gubernativa, del 12 de diciembre de 2005 al 27 de agosto de 2007, delegado en Representación Externa, del 28 de agosto de 2007 al 21 de octubre de 2009, ejecutor de Cobro Grupo Persuasiva División de Cobranzas, de octubre 22 de 2009 a septiembre 15 de 2012, ejecutor de Gestión y Servicio a los Procesos Misionales, Grupo Interno de Trabajo de Asistencia al Cliente, de agosto 6 de 2012 a marzo 4 de 2013 y abogado División de Gestión Jurídica, de marzo 4 de 2013 a la fecha, por lo que el análisis de las funciones desarrolladas se limitará a dichos cargos.

Respecto a la formación académica de la parte actora se observa que la Universidad La Gran Colombia le otorgó el título de abogada el 27 de marzo de 2003 registrado el 5 de abril del mismo año[44], por lo que desde esa fecha deberá tenerse en cuenta las funciones profesionales dado que antes de la misma al no tener título universitario mal podría predicarse unas funciones profesionales, por ende el estudio se limitará desde cuando la demandante ejerció funciones como Auditor en la División Jurídica Tributaria a partir del 10 de julio de 2003 hasta la actualidad.

La accionante es titular del empleo de Analista III, código 203, grado 03, en el Grupo Interno de Trabajo de Gestión y Asistencia al Cliente de la Dirección Seccional de Impuestos Grandes Contribuyentes, empleo que es catalogado de nivel técnico, a pesar de ello y tal como se encuentra consagrado en las certificaciones de experiencia emitidas por la entidad demandada[45], al ejercer el cargo de Auditor en la División Jurídica Tributaria entre el 10 de julio de 2003 al 18 de septiembre de 2003, desempeñó las siguientes funciones: -Alcanzar meta de gestión efectiva -Alcanzar meta de gestión propuesta -Alcanzar meta de acciones -Garantizar el sostenimiento y mejoramiento del sistema de gestión de calidad, relacionado con la administración, recaudo, determinación, discusión, cobro y devolución de los impuestos de competencia de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá. -Atender el concepto de Autocontrol -Participar en los programas de capacitación y mejorar el nivel técnico. -Promover el trabajo en equipo, la comunicación y el compañerismo -Proferir Actos Administrativos para liquidación, proceso de terminación por mutuo acuerdo a más tardar 29 de Marzo de 2004.

Aduce la parte demandante que el cargo de auditor realiza funciones de abogado especialmente cuando proyecta actos administrativos para liquidación, procesos de terminación por mutuo acuerdo, lo que no comparte la Sala, en razón a que dentro de las funciones del nivel técnico se hallan estas, cuando se dispone que deben intervenir en la ejecución de investigaciones a contribuyentes y usuarios, relacionadas con los procedimientos que se ejecutan en su área, de acuerdo con las normas vigentes y las políticas institucionales para el control del cumplimiento de las obligaciones, por consiguiente, no es del caso disponer la diferencia salarial deprecada como Auditor en la División Jurídica Tributaria.

Frente al cargo de Asistente del Despacho de la Administración Especial de Impuestos Grandes Contribuyentes de Bogotá, ocupado desde el 13 de septiembre de 2004 al 11 de diciembre de 2005, de conformidad con la historia laboral de la accionante y las certificaciones allegadas al expediente desarrolló las siguientes funciones: -Programar la agenda de trabajo del jefe. -Asegurar el cumplimiento de los compromisos. -Asistir al jefe inmediato en visitas y reuniones. -Coordinar las funciones de secretaría y mensajería. -Elaborar oficios en respuesta a las consultas de su competencia. -Actualizar al jefe inmediato en las nuevas disposiciones en materia normativa y del ambiente laboral. -Asegurar el material de trabajo del jefe inmediato. -Desempeñar las demás funciones asignadas por el jefe. -Recepcionar, clasificar y dar trámite a todas las quejas, reclamaciones y peticiones en general e incluirlas en el sistema vigía. -Elaborar actas e informes del sistema de QRRS, e incluir los trámites en el sistema vigía. -Revisión de expedientes, Actos administrativos que envían las áreas para la firma del administrador. -Direccionar la correspondencia, que llega al despacho a las demás áreas. -Asegurar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por las áreas.

Elaboración de formatos que permitan un mayor control de la documentación del Despacho y solicitar su homologación. -Elaborar cronograma de comités a celebrar en el despacho de la Administración y comunicarlo a través de memorando a todos los funcionarios de la Administración. -Elaborar proyecto de respuesta y requerimientos para firma del Administrador. -Colaborar permanentemente a las áreas y servir de canal de comunicación entre estas y el despacho.

Insiste la defensa de la demandante que desarrolló funciones del nivel profesional, como revisión de expedientes y proyectar actos administrativos, afirmación que comparte la Sala, al tratarse de una tarea netamente jurídica en donde se aplican conocimientos especializados de la profesión de abogado, además de lo señalado, en la Resolución No 0316 de 5 de octubre de 2004 “Por la cual se delegan unas funciones”[46], a través de la cual se encomendó a la señora Luz Marina Fernández Vanegas la función de Coordinación del Sistema de Quejas, Reclamaciones, Recomendaciones y Peticiones en general en la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá. En el cargo de Abogado Grupo de Vía Gubernativa de la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial Impuestos Grandes Contribuyentes de Bogotá, ejercido del 12 de diciembre de 2005 al 27 de agosto de 2007, cumplió las siguientes funciones: -Proyectar y firmar según delegación actos admisorios e inadmisorios de los recursos de reconsideración presentados, así como los demás actos que requieran para el cumplimiento de las actuaciones a cargo de la División. -Proyectar y firmar de acuerdo con las delegaciones los proyectos de los fallos de los recursos interpuestos y las decisiones de los derechos de petición contra los actos administrativos, expedidos por las diferentes dependencias de la Administración previo análisis de las normas de jurisprudencia vigente y aplicable sobre cada tema. -Resolver las solicitudes de reducción de sanción. -Proyectar los fallos de revocatoria directa para la firma del administrador o su delegado. -Prestar apoyo jurídico en materia tributaria, aduanera y cambiaria a las diferentes áreas de la Administración. -Participar en los comités técnicos. -Incluir información en el sistema Gestor. -Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por el superior inmediato, de acuerdo con la naturaleza del puesto de trabajo.

Además le delegaron unas funciones dentro del periodo mencionado, mediante Resolución No 0024 de 8 de febrero de 2006[47], donde claramente se ordena; i) resolver los recursos de reconsideración contra liquidaciones oficiales de revisión, liquidaciones de corrección aritmética y liquidaciones de aforo; ii) resolver los recursos de reconsideración contra las liquidaciones de corrección y resoluciones de rechazo; iii) resolver los recursos de reconsideración contra las sanciones de sanción independiente; iv) resolver los recursos de reconsideración contra los actos proferidos por las Divisiones de Devoluciones y Cobranzas; v) resolver las peticiones de Reducción de Sanción; vi) proferir los autos admisorios e inadmisorios de los recursos de reconsideración y vii) suscribir las resoluciones que atienden Derecho de Petición en interés particular.

De acuerdo con lo trascrito se tratan de funciones netamente jurídicas que debieron ser desarrolladas por la demandante a pesar de encontrarse nombrada en un cargo de nivel técnico. Ahora bien, como Delegado en Representación Externa, del 4 de septiembre de 2007 al 23 de octubre de 2009, en el Grupo Interno de Trabajo Coactiva de la División de Cobranzas de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Personas Naturales de Bogotá, desempeñaba funciones profesionales al cumplir entre otras las siguientes: -Establecer las obligaciones contraídas por el deudor, sustanciado y tramitando los documentos para la cancelación de obligaciones. -Representar a la DIAN en los procesos especiales y de sucesión ante las autoridades competentes. -Sustanciar los expedientes y remitir a la Unidad Penal las obligaciones clasificadas como penalizables. -Adelantar inspecciones contables o tributarias y demás para identificar bienes del deudor y determinar su capacidad económica. -Hacerse parte en los procesos especiales dentro de los términos legales. -Impulsar el proceso de cobro persuasivo -Trámite y vigilancia de procesos, presentación de recursos y demás. A su vez, en calidad Ejecutor de Cobro Grupo Persuasiva División de Cobranzas, de octubre 24 al 6 de noviembre de 2008, del 7 de noviembre de 2008 al 15 de enero de 2009 y finalmente del 16 de enero de 2009 al 18 de febrero de 2009, la servidora pública cumplió entre otras las siguientes funciones: -Persuadir a los contribuyentes al pago voluntario de sus obligaciones -Decretar y comunicar medidas cautelares -Analizar la viabilidad de otorgamiento de facilidades de pago -Traslado de expedientes a la etapa coactiva. -Proferir actos administrativos para declarar extinción de las obligaciones. -Sustanciar obligaciones clasificadas como penalizables.

De lo expuesto se establece que ejercía funciones de cobro coactivo y suscribía actos administrativos en el Grupo Interno de Trabajo de la División de Gestión de Cobranzas, lo que se prueba con la delegación de funciones asignadas a través de la Resolución No 1465 de 19 de agosto de 2009[48]. Durante el mismo periodo como Liquidador de Sanciones Tributarias debía recibir el expediente y analizar los fundamentos de hecho y de derecho de la actuación administrativa proferida por la División de Gestión de Fiscalización Tributaria y la respuesta a la misma para determinar el debido cumplimiento de los requisitos y procedimientos legalmente establecidos, así como la debida fundamentación y soporte de la decisión previamente adoptada.

También le concernía elaborar el informe final de investigación para dejar la evidencia de la decisión adoptada y finalmente proyectar para proferir, la resolución y/o liquidación oficial de corrección, debiendo remitir el expediente a la instancia pertinente teniendo en cuenta el acto administrativo proyectado. En la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes fue ubicada como agente de cobro desde el 27 de octubre de 2009 al 4 de mayo de 2010 y en calidad de administrador de cartera entre el 5 de mayo al 13 de septiembre de 2010, ejerciendo funciones del nivel profesional.

Igualmente cuando fue situada la demandante en el cargo de Ejecutor de Gestión y Servicio a los Procesos Misionales, Grupo Interno de Trabajo de Asistencia al Cliente, de 10 de junio de 2011 al 20 de diciembre de 2012, así como desde el 21 de diciembre de 2012 al 18 de septiembre de 2013, desempeñó funciones profesionales de acuerdo con la comunicación de funciones de fecha 10 de junio de 2011[49], referente con proyectar actuaciones administrativas relacionadas con los procedimientos que desarrolla la dependencia, garantizando el cumplimiento de lineamientos, protocolos y directrices establecidos; analizar las solicitudes de revocatoria directa contra los actos de determinación proferidos por la entidad y proyectar los fallos de recursos; y analizar los recursos de reconsideración contra los actos administrativos.

Nuevamente en la posición de Abogado División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, del 19 de septiembre de 2013 a la fecha de la certificación laboral 18 de diciembre de 2013[50], siguió desarrollando las funciones jurídicas correspondientes al nivel profesional. Debe acudirse igualmente a las certificaciones sobre el desempeño aportadas por la accionante por el periodo objeto de debate las que ratifican las funciones asignadas y calificadas, las que llevan implícitas valoraciones jurídicas que deben provenir del título profesional de abogado.

No se desconoce qué el Consejo de Estado al estudiar una materia similar mediante sentencia de 23 de septiembre de 2021, Magistrado Ponente Dr Gabriel Valbuena Hernández sostuvo: “De lo expuesto, se puede evidenciar que si bien la demandante desarrollaba algunas tareas similares, el hecho de desempeñar una o algunas de las funciones de un cargo de nivel superior dentro de la planta de personal de una entidad pública por sí mismo no genera el derecho per se de un empleado para acceder a la nivelación salarial, toda vez que el perfil del cargo se perfecciona es con el compendio y cumplimiento completo de las actividades que en conjunto satisfacen la misión encomendada al trabajador y que adaptan el perfil del rol a determinada jerarquía, aunado a ello, se advierte que para que proceda el reconocimiento de la nivelación, se debe acreditar identidad funcional, es decir, el cumplimiento de todas las funciones del cargo que pretende que se nivele, situación que no se logró demostrar en el sub examine.

En tal sentido, la configuración de una nivelación salarial no puede encontrarse demostrada con los formatos de comunicaciones de actividades, en las que se anuncian algunas de las acciones o actividades a realizar para cada uno de los cargos en los que se encontraba nombrada la demandante, bien fuera de Analista o de Gestor cuando se le encargaba, pues para ello debía acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que el empleo tiene idénticas responsabilidades y categoría, y además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.

Cumplidos estos presupuestos, es posible aplicar el principio «a trabajo igual, salario igual» establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, circunstancias que no lograron ser demostradas por la señora Dulfay Díaz Vargas”. Sostiene la sentencia citada que no están llamadas a prosperar las súplicas, toda vez que no existe certeza de que la demandante realizaba en su integridad las funciones asignadas al cargo cuya remuneración salarial pretende, razón por la cual no es posible efectuar la comparación funcional que daría lugar a la nivelación salarial solicitada en la demanda, a pesar de lo señalado en razón a que en el presente caso la señora Luz Marina Fernández Vanegas acreditó que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que el empleo tiene idénticas responsabilidades, y además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo, se deberá reconocer la diferencia salarial peticionada.

Anteriormente esta sub-sección mediante sentencia de 28 de septiembre de 2016[51] al estudiar un caso similar dio aplicación al principio de a trabajo igual salario igual, al sostener que: “Efectuada la comparación de funciones, la Sala evidencia que las labores de auditor tributario de gestión y control (gestor I) son disímiles a las que desempeñan los facilitadores III, pues mientras el primero debe adelantar tareas relacionadas con fiscalización tributaria, los segundos realizan actividades administrativas concernientes al manejo de documentos.

Así las cosas, se encuentra probado que la demandante pese a que ejerció oficios concernientes al cargo de gestor I entre el 4 de noviembre de 2008 y de 16 de marzo de 2010, la remuneración que le fue reconocida por ese lapso corresponde a la asignada al nivel asistencial (facilitador III), lo que desconoce el principio constitucional a la igualdad por cuanto a pesar de desarrollar tareas profesionales, recibió salarios de un nivel inferior, lo que resulta discriminatorio.

Lo anterior permite inferir que a la actora se le debe reconocer las diferencias salariales pretendidas por dicho interregno, por cuando está demostrado que los quehaceres que desarrolló corresponden a un nivel superior al que se encuentra nombrada. Además, ella cumple el único requisito para desempeñar el cargo de auditor tributario de gestión y control consistente en contar con un título profesional, fijado en la descripción de funciones y perfil de rol de la Dian, pues se graduó como contadora de la Universidad Piloto de Colombia el 30 de septiembre de 2004 (f. 41 c. 1), razón de más para reconocer parcialmente los emolumentos suplicados”.

Dentro del sub-judice se encuentra debidamente probado que la demandante desempeñó funciones de un cargo de nivel superior al que se encuentra nombrada, es por ello que en aplicación a los principios constitucionales de primacía del derecho sustancial sobre el procesal, igualdad (a trabajo igual, salario igual), irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales y al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966, se reconocerá la diferencia salarial y prestacional existente entre el cargo de Analista III y Gestor II.

De otra parte, la sentencia C-447 de 1996 concluye que es posible que el jefe inmediato asigne funciones específicas, siempre y cuando correspondan al mismo nivel en que se está nombrado. Situación que no se aplica al caso analizado toda vez que la funcionaria pública esta nombrada, en el cargo de Analista III, código 203, grado 03, como funcionaria de planta cargo corresponde al nivel técnico, por lo que las funciones son las que se limitan a desarrollan procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, a pesar de ello la accionante desempeña funciones que son del nivel profesional.

Tiene facultad la administración de asignar funciones siempre y cuando estas correspondan al nivel del cargo y no a uno superior, de lo contrario se incurriría en un enriquecimiento sin justa causa de la entidad, al utilizar los conocimientos de personal calificado con título profesional, pero cancelar salarios determinados para el personal del nivel técnico.

A pesar de lo descrito anteriormente el lapso durante el cual la señora Luz Marina Fernández Vanegas prestó sus servicios en forma temporal bajo las figuras administrativas denominadas encargo o comisión, en donde devengó los salarios y prestaciones y demás emolumentos previstos en la ley para esta clase de empleos, no deberán tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la diferencia salarial aquí deprecada.

Restablecimiento del Derecho Ordenase a la entidad demandada cancelar a la señora Luz Marina Fernández Vanegas la diferencia salarial y prestacional entre lo que devengó en el cargo de Analista III, código 203, grado 03 del nivel técnico y lo asignado a un funcionario que ocupa cargos de Gestor II, código 02, grado 02 del nivel profesional, desde el 13 de septiembre de 2004 hasta el 18 de diciembre de 2013 (fecha de expedición de la certificación laboral).

Debe aclararse que la diferencia salarial incidirá únicamente respecto de las prestaciones sociales reconocidas a la actora durante este periodo. Prescripción del derecho Debido a que la reclamación administrativa por medio de la cual se solicitó el pago de la diferencia salarial y prestacional se elevó el 31 de mayo de 2013[52] debe advertirse que de acuerdo con lo normado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, deberá declararse la prescripción de la diferencia salarial correspondiente al periodo anterior al 31 de mayo de 2010.

Condena en costas No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que no se advierte, ni temeridad ni mala fe en la actuación desplegada. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.

En atención a lo previamente señalado, la Sala no comparte la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda al considerar que atendiendo al objeto cual es la recaudación de la actividad tributaria, la totalidad de los empleados tienen de manera directa o indirecta funciones similares o análogas, a pesar de los distintos niveles, jerarquías y demás criterios que se manejan al interior de la entidad.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 20 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En su lugar: Declarase la nulidad del oficio No 100000202-00970 del 21 de junio de 2013, por el cual se negó la petición de nivelación salarial de acuerdo con las funciones realmente desempeñadas. En consecuencia, Condénase a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a reconocer y pagar a la señora Luz Marina Fernández Vanegas la diferencia salarial y prestacional entre lo que devengó en el cargo de Analista III, código 203, grado 03 del nivel técnico y lo asignado a un funcionario que ocupa cargos de Gestor II, código 02, grado 02 del nivel profesional, desde el 13 de septiembre de 2004 hasta el 18 de diciembre de 2013 (fecha de expedición de la certificación laboral), de manera indexada.

Igualmente deberán pagarse los aportes por dicho periodo a las entidades de Seguridad Social en la debida proporción conforme a lo manifestado en la parte motiva. Así mismo se declara la prescripción correspondiente al periodo anterior al 31 de mayo de 2010, toda vez que el pago de la diferencia salarial y prestacional se elevó el 31 de mayo de 2013[53].

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ( E ) CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 155 al 156 del cuaderno principal [2] Folios 156 al 159 del cuaderno principal [3] Folios 159 al 162 del cuaderno principal [4] Folios 176 al 187 del cuaderno principal [5] Folios 219 al 230 del cuaderno principal [6] Folios 242 al 247 del cuaderno principal [7] Folio 329 del cuaderno principal [8] Memorial allegado vía correo electrónico SAMAI índice 15 [9] Memorial allegado vía correo electrónico SAMAI índice 14 [10] Folio 330 cuaderno principal [11] Folios 2 al 6 del cuaderno principal [12] Folios 12 al 17 del cuaderno principal [13] Folios 22 al 29, 30 al 32, 33 al 34 del cuaderno principal [14] Folios 35 al 36 del cuaderno principal [15] Folios 37 al 53 del cuaderno principal [16] Folios 56, 58 al 59 y 61 al 63 del cuaderno principal [17] Folios 64 al 66 del cuaderno principal [18] Folios 67 al 86 del cuaderno principal [19] Folio 87 del cuaderno principal [20] Folios 90 y 92 del cuaderno principal [21] Folios 94 al 99 del cuaderno principal [22] Folios 100 al 1218 del cuaderno principal [23] Folios 141 al 142 del cuaderno principal [24] Folios 143 al 147 del cuaderno principal [25] Folios 148 al 152 del cuaderno principal [26] Cuadernos anexos 4 [27] Folio 6 del cuaderno No 1 anexo [28] Folio 11 del cuaderno No 1 anexo [29] Folio 31 del cuaderno No 1 anexo [30] Folio 34 del cuaderno No 1 anexo [31] Folio 59 del cuaderno No 1 anexo [32] Folio 89 del cuaderno No 1 anexo [33] Folio 124 del cuaderno No 1 anexo [34] Folio 145 del cuaderno No 1 anexo [35] Folio 399 del cuaderno No 2 anexo [36] Folio 150 del cuaderno No 1 anexo [37] Folio 181 del cuaderno No 1 Anexo [38] Folio 229 del cuaderno No 2 Anexo [39] Folio 246 del cuaderno No 2 Anexo [40] Folio 253 del cuaderno No 2 Anexo [41] Folio 281 del cuaderno No 2 Anexo [42] Folio 354 del cuaderno No 2 Anexo [43] Folios 141 al 142 del cuaderno principal [44] Folio 87 del cuaderno principal [45] Folios 732 al 745 y 800 al 808 del cuaderno No 4 Anexo [46] Folios 37 al 38 del cuaderno principal [47] Folios 291 al 294 del cuaderno No 2 Anexo [48] Folios 447 al 450 del cuaderno No 3 Anexo [49] Folio 612 del cuaderno No 4 Anexo [50] Folios 800 al 808 del cuaderno No 4 Anexo [51] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia 28 de septiembre de 2016, Magistrado Ponente Carmelo Perdomo Cueter, Rad: 25000- 23-25-000-2010-01072-01 (4233-13), Actor: Gloria Pardo Puentes, Ddo: UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. [52] Folios 12 al 17 del cuaderno principal [53] Folios 12 al 17 del cuaderno principal