1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada: María Danelia Hurtado Cardona Tema: Reliquidación de pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 13 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 224 a 257). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la señora María Danelia Hurtado Cardona, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 502 de 10 de mayo de 2007 y PAP 55029 de 25 de mayo de 2011, por las que la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reajustó la pensión de jubilación de la demandada, con base en el «[…] 75% de la asignación mensual más alta devengada del IBL pensional devengado […], en aplicación del artículo 6 del Decreto 546 de 1971 […]» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) la reliquidación de dicha prestación con el promedio de lo aportado durante los últimos diez (10) años de servicio, de conformidad con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, «[…] excluyendo de la misma la Bonificación 2 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona por Actividad Judicial año 2006 por ser contrario a derecho […]» (sic); y (ii) reintegrar «[…] todas las sumas de dinero pagadas en exceso […]» por concepto del reajuste de la referida pensión de jubilación, con sus ajustes monetarios, en los términos del artículo 187 del CPACA.
Por último, se le condene en costas. De manera subsidiaria, reliquidar la aludida prestación «[…] conforme al IBL devengado en el último año de prestación de servicios, excluyendo la Bonificación por Actividad Judicial año 2006 […]» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que la señora María Danelia Hurtado Cardona nació el 22 de junio de 1954 y prestó sus servicios en la Rama Judicial del 16 de marzo de 1973 al 31 de octubre de 2007.
Que, a través de Resolución 21609 de 5 de mayo de 2006, reajustada con la 398 de 3 de mayo de 2007, la desaparecida Cajanal le concedió a la demandada pensión de jubilación, calculada sobre el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicio (1º de mayo de 1995 a 30 de abril de 2005), como lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, condicionado su pago al retiro definitivo.
Dice que, por medio de Resolución 502 de 10 de mayo de 2007, la mencionada entidad, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido el 14 de febrero de la misma anualidad por el Juzgado Segundo (2º) Penal del Circuito de Cartago, «dej[ó] sin efectos legales» el último de los citados actos administrativos para, en su lugar, computar la pensión de jubilación con base en «[…] el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicios […]», es decir, entre el 1º de agosto de 2005 y el 30 de julio de 2006.
Que el mismo despacho judicial, con sentencia de 25 de junio de 2008, decidió una nueva acción de tutela instaurada por la aquí demandada, en el sentido de ordenar a la extinguida Cajanal reajustar «[…] la pensión de vejez, teniendo en cuenta como factor salarial el 100% de la Bonificación por Actividad o Gestión Judicial, tal como le fue reconocido por el Instituto del Seguro Social – ISS a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación […]» (sic), acatada con Resolución PAP 55029 de 25 de mayo de 2011. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 4, 6, 13, 48 y 53 de la Constitución Política; y los Decretos 546 de 1971, 717 y 1042 de 1978, 1158 3 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona de 1994, 247 de 1997, 610 de 1998 y 4040 de 2004.
Arguye que, además de la normativa anotada en precedencia, las Resoluciones enjuiciadas desconocen el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional (Acto legislativo 1 de 2005) y los lineamientos obligatorios fijados por la Corte Constitucional (sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015), de acuerdo con los cuales, en casos como el que ahora nos ocupa, los beneficiarios «[…] del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100, [pueden acceder a] las prerrogativas de transición que consiste en que las personas que se encuentren inmersas en este régimen, les asiste el derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, que en el presente caso es el Decreto 546 de 1971, respetando las condiciones de edad, tiempo y monto, pero en cuanto a la liquidación o porcentaje del ingreso base de liquidación- IBL aplicando el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, razón por la cual la extinta CAJANAL mediante Resolución No 21609 de 05 de mayo de 2006, reconoció la pensión de vejez con dichas condiciones» (sic).
Que la bonificación por actividad judicial, que la accionada recibió en 2006, «[…] no se debió incluir como factor de liquidación para efectos pensionales, por cuanto […] solo tiene […] tal carácter a partir del 1º de enero de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3900 de 2008 […], fecha para la cual [aquella] ya no se encontraba vinculad[a] al servicio público, pues el último cargo que desempeñó fue el de Juez Segundo de Familia del Circuito de Cartago – Valle del Cauca hasta el 31 de octubre de 2007 […]» (sic). 1.5 Medida cautelar.
La UGPP, junto con el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos cuestionados; medida cautelar decretada de manera parcial (frente a la Resolución PAP 55029 de 25 de mayo de 2011 de Cajanal) con auto de 21 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, confirmado por esta Corporación, a través de proveído de 25 de noviembre de 2021, al estimar que la reliquidación pensional con inclusión del 100% de la bonificación por actividad judicial «[…] trasgrede las normas de carácter legal y reglamentario invocadas» (ff. 31 a 34 c. 2 de medidas cautelares y 56 a 58 vuelto c. 3). 1.6 Contestación de la demanda (ff. 275 a 299).
La accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que son ciertos, salvo el último, que no constituye una situación fáctica. Asimismo, propuso las excepciones 4 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona denominadas inepta demanda por falta de cumplimiento de requisitos formales, los actos acusados no admiten control jurisdiccional, cosa juzgada y violación al debido proceso.
Que, sin perjuicio de la validez de los argumentos planteados por la accionante, «[…] ella es acreedora al régimen especial que consagró el Dto. 546 de 1971, la ley 33 de 1988 […] y los beneficios del acto legislativo No. 01 de 2005, parágrafo 4º» (sic), dado que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Aduce que los actos demandados no son susceptibles de control judicial, puesto que fueron expedidos en cumplimiento de órdenes de tutela que fueron explícitas en advertir «[…] que el amparo es definitivo, lo que excluye su transitoriedad, y se reafirma tal conclusión, en el hecho de que no se impuso la carga […] de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa».
Que la pensión de jubilación que disfruta fue concedida sin incurrir en conductas ilegales o fraudulentas y, por ende, las mesadas las ha devengado de buena fe, lo que desvirtúa la pretensión de la demandante dirigida a obtener la devolución de las sumas sufragadas por tal concepto. 1.7 Providencia impugnada (ff. 373 a 382). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 13 de septiembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, como lo pide la actora, la pensión de jubilación de la accionada debe calcularse «[…] teniendo en cuenta que el Ingreso base de Liquidación [corresponde al] 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, junto con las doceavas de los factores salariales sobre los que […] haya realizado aportes al Sistema de Seguridad Socia[l], sin incluir la bonificación por actividad judicial devengada en 2006» (sic).
Por otra parte, negó la devolución de los valores pagados en exceso, toda vez que la accionante no demostró que la demandada hubiera actuado de mala fe. 1.8 El recurso de apelación (ff. 388 a 400). Inconforme con el anterior fallo, la accionada interpuso recurso de apelación, al estimar que, a pesar de que se reconoció su derecho a la pensión de jubilación en los términos del Decreto 546 de 1971, toma «[…] una base de liquidación distinta a la [allí] consignada […], toda vez que los dos componentes, base y porcentaje, son inseparables». 5 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona Alega que cuenta con un derecho adquirido, «[…] pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior»; al paso que no debe omitirse el principio de seguridad jurídica, que impone la garantía de que los ciudadanos no sean sorprendidos con reformas legislativas o jurisprudenciales que cercenen aquella prerrogativa.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 11 de febrero de 2020 (ff. 404 y 405) y admitido por esta Corporación a través de auto 30 de noviembre de 2021 (f. 414), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 18 de febrero de 2022 (f. 416), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la actora1. 2.1.1 Parte accionante.
Además de reiterar lo expuesto en el escrito de demanda, asevera que la sección segunda del Consejo de Estado, en fallo de unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, concluyó que los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pueden acceder a «[…] las prerrogativas de [este] que consiste en que […] se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, que en el presente caso es el Decreto 546 de 1971, respetando las condiciones de edad, tiempo y monto, pero en cuanto a la liquidación o porcentaje del ingreso base de liquidación- IBL aplicando el 75% […]» del «[…] (i) promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; […] 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de 1 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si se ajusta a derecho la liquidación de la pensión de jubilación de la demandada realizada a través de los actos acusados, al habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados con la asignación básica más elevada del último año de labores, conforme al régimen especial aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial previsto en el Decreto 546 de 1971; o, por el contrario, para el cálculo del IBL se aplica lo dispuesto en los artículos 21 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1º de abril de 1994) contaran 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 7 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y «monto» se les aplicará aquel.
En lo atañedero al concepto monto, se precisa que, ciertamente, desde la expedición de la Ley 100 de 1993 se plantearon variadas interpretaciones que, en los años siguientes, dieron lugar a decisiones encontradas entre las altas corporaciones judiciales. En un primer momento, la Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, al estudiar la constitucionalidad de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la mencionada norma, destacó el interés del legislador por salvaguardar las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas de adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Sin embargo, del contexto de la aludida providencia, la Sala no encuentra que haya establecido reglas específicas acerca de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o sobre si el monto estaba o no ligado al concepto de base de liquidación, puesto que solo hubo pronunciamiento frente a la diferenciación que realizaba la normativa original entre trabajadores de los sectores público y privado.
Sin perjuicio de lo expuesto, la Corte Constitucional, en providencias T-1122 de 2000, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-830 de 2004, C-177, T-1087 de 2006, T-711 de 2007, T-248 de 2008 y T-610 de 2009, entre otras, aseveró que se vulneran derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen en el que se encuentra amparado el beneficiario de la transición y cuando se desconoce que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible y, por tanto, corresponde implementar la totalidad de lo previsto en aquel y no lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Entretanto, las subsecciones A y B de la sección segunda del Consejo de Estado, en relación con el concepto monto, adoptaron el criterio según el cual este estaba conformado por la tasa de reemplazo y el IBL, de manera que la persona beneficiaria de la transición tenía derecho al reconocimiento pensional con 8 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona aplicación íntegra del régimen anterior que regía su situación jurídica3.
Esta tesis se afianzó por esta sección segunda (en pleno) en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 20104, en la que se analizó una discusión atañedera a la reliquidación de la pensión de un empleado con fundamento en el régimen de la Ley 33 de 1985 y cuya situación particular se enmarcaba dentro de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La Sala recordó que la última norma «[…] creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados».
Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, concerniente al régimen pensional de los congresistas, declaró inexequibles las expresiones «durante el último año y por todo concepto», «Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal», contenidas en su primer inciso, así como «por todo concepto», citada en su parágrafo, y concluyó, entre otras cosas, que (i) «Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas»; y (ii) «Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso».
Luego, con la sentencia SU-230 de 2015, la sala plena de la aludida Colegiatura aclaró que si bien las reglas del IBL fijadas en el fallo C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, «ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó 3 Ver, entre otras, sentencias de (i) 21 de septiembre de 2000, subsección A, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda, expediente 470-99;
(ii) 30 de noviembre de 2000, subsección B, expediente 2004-2000, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; (iii) 21 de noviembre de 2002, subsección B, C. P. Tarsicio Cáceres Toro, expediente 25000-23-25- 000-1998-08045-01 (2147-01); (iv) 13 de marzo de 2003, subsección A, C. P. Ana Margarita Olaya Forero, expediente 17001-23-31-000-1999-0627-01 (4526-01);
(v) 16 de febrero de 2006, subsección B, expediente 25000- 23-25-000-2001-01579-01(1579-04), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; (vi) 29 de noviembre de 2007, subsección A, expediente 25000-23-25-000-2005-06662-01 (0212-07); y (vii) 26 de julio de 2008, subsección A, expediente 2374-07. 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 25000-23-25-000-2006- 07509-01 (112-2009), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 9 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».
Es decir, que tenía carácter vinculante la postura efectuada en la citada providencia C-258 de 2013 respecto del IBL pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En virtud de lo anterior, la sala contencioso-administrativa del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, asumió una nueva posición y precisó que en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen previo al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, de acuerdo con el principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional, debe determinar el IBL que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por el promedio de lo cotizado durante (i) el lapso que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1º de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19935, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían 5 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 10 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de reemplazo de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 546 de 1971, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 6°.
Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo 11 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.
Obsérvese que el Decreto 546 de 1971 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos, de los cuales diez (10) hayan sido en tal condición y llegar a la edad de cincuenta y cinco (55) años (hombres) o cincuenta (50) años (mujeres).
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario base de liquidación. En relación con este último aspecto, esto es, el IBL de las personas beneficiarias del régimen pensional especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público, esta sección, en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001- 23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017)6, determinó que el reconocimiento de dichas pensiones debe ser efectuado de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público. 6 Consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona Lo anterior, al considerar que «la jurisprudencia imperante tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, propende por la armonía que debe existir entre el sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 36 estableció el régimen de transición general, y las dimensiones en las cuales la seguridad social en sí misma se manifiesta, que son las de servicio público obligatorio, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad solidaridad y sostenibilidad fiscal, y de derecho público con carácter constitucional, general, exigible e irrenunciable»7.
Por ende, como los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público no fueron abstraídos o excepcionados de las condiciones de transición impuestas por la Ley 100 de 1993, la sección juzgó procedente extender las reglas de interpretación normativa adoptadas por la sala de lo contencioso-administrativo en la aludida sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, para el caso específico de estos.
Así las cosas, resulta evidente que la liquidación de las pensiones de jubilación de quienes prestaron sus servicios a la Rama Judicial o al Ministerio Público por espacio de diez (10) años o más, y son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las pautas expuestas por la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según las cuales el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones corresponde al indicado en esa norma, sin que sea dable acudir para esos efectos, en el caso de los mencionados servidores, al período de liquidación establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 o a los factores señalados en el 12 del Decreto 717 de 1978.
Aclárase que el ingreso base de liquidación de las pensiones es un elemento técnico de cálculo que se expresa en un valor cierto, al cual le es computada una tasa porcentual de reemplazo para obtener la cuantía dineraria inicial a la que asciende determinada prestación pensional. Tal ingreso de liquidación se estructura a partir de los siguientes elementos: (i) una unidad temporal, que refiere al período preciso con el cual debe ser consolidado el ingreso base de liquidación, verbigracia: un (1) mes, seis (6) meses, un (1) año, diez (10) años, o toda la vida laboral; y (ii) unos factores materiales, que se concretan en emolumentos o haberes laborales que la autoridad competente ha señalado 7 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33- 000-2016-00630-01 (4083-2017). 13 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona como integrante de la base de liquidación de aportes al sistema pensional o de la pensión misma.
Por consiguiente, el ingreso base de liquidación de las pensiones bajo estudio debe ser igual, únicamente y de manera estricta, a la suma de (i) la unidad temporal que corresponda, esto es, alguna de aquellas de que tratan los artículos 21 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993, según el caso; y (ii) los factores previstos legal o reglamentariamente como integrantes de la base de cotizaciones al sistema, como los contemplados por los artículos 1° del Decreto 1158 de 1994, 14 de la Ley 4ª de 1992, 1° del Decreto 610 de 1998, 1° del Decreto 1102 de 2012, 1° del Decreto 2460 de 2006, 1° del Decreto 3900 de 2008 y 1° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
Luego entonces, la Sala concluye que la conjunción de los elementos constitucionales, legales y jurisprudenciales analizados impone la adopción de las reglas previstas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de integrar el IBL de las pensiones que deban ser reconocidas a los servidores de la Rama Judicial o el Ministerio Público al amparo del régimen de transición, postulados que constituyen el parámetro de derecho aplicable por esta Corporación para todas aquellas controversias análogas pendientes de decisión. Por otra parte, cabe recordar que con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley 100 de 1993, habían normas que fijaban umbrales máximos para el reconocimiento y pago de mesadas, dentro de las que se encontraban (i) la Ley 4ª de 19768, cuyo artículo 2º previó que «Las pensiones a que se refiere el Artículo anterior[9] […] no podrán ser inferiores al salario mínimo mensual más alto, ni superiores a 22 veces este mismo salario»; y (ii) la Ley 71 de 19 de diciembre de 198810 y el Decreto 1160 de 1989 (reglamentario de aquella), que impusieron un nuevo límite de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) [artículos 211 y 312, en su orden]. 8 «Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones». 9 «de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial». 10 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». 11 «Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales». 12 «Pensión mínima y máxima.
Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales». 14 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona Luego, la Ley 100 de 1993, en su artículo 18, estableció que «Cuando el Gobierno Nacional limite la base de cotización a 20 salarios mínimos, el monto de las pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida no podrá ser superior a dicho valor».
En atención a lo expuesto en precedencia, el presidente de la República expidió el Decreto 314 de 4 de febrero de 1994, «Por el cual se limita la base de cotización obligatoria del Sistema General de Pensiones», en el que dispuso que «[…] el monto de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, para los afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, no podrá ser superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales» (artículo 2º).
Posteriormente, con la Ley 797 de 200313, el legislador modificó el inciso 4º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que «El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales».
A través del Acto legislativo 1 de 2005, se elevó a rango constitucional el límite para el reconocimiento pensional a veinticinco (25) smlmv, así: ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo 1o. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública. […] Según la Corte Constitucional, resulta legítimo que la ley señale topes máximos al monto de la pensión, sin que por ello el derecho a la seguridad social se entienda afectado, pues aquellos «[…] que ha consagrado el legislador […] a lo largo de los últimos años, son medidas que, precisamente, toman en consideración fenómenos económicos y sociales con un indudable propósito de 13 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 15 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona desarrollar principios básicos fundamentales dentro de la creación de un complejo sistema de seguridad social tendiente a garantizar los derechos irrenunciables de la persona, acorde a un sistema que comprende obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico de salud y servicios complementarios, mediante un servicio público eficiente, universal, solidario, integral, unitario y participativo, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y prestado por entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidas en las leyes»14.
Ahora bien, el Decreto 546 de 1971 no fijó límite máximo a los montos de las pensiones reconocidas en virtud del descrito régimen especial pensional; sin embargo, tal omisión no es óbice para sustraerse de aplicar los precitados umbrales pensionales, en la medida en que, conforme lo expuso la Corte Constitucional en fallos C-258 de 2013 y T-360 de 2018, estos «[…] son un límite existente desde antes de la expedición el [sic] Acto Legislativo 01 de 2005 y que su incorporación en el texto superior mediante su artículo 48 busca establecer los topes “para todas las mesadas pensionales con cargo a los recursos de naturaleza pública”, con el fin último de “limitar y reducir los subsidios que el Estado destina a la financiación de las pensiones más altas, muchas de ellas originadas en los regímenes pensionales especiales vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993”», de manera que deviene «[…] desproporcionado y contrario a los principios constitucionales del Estado Social de Derecho y a los que inspiran el sistema general de pensiones, la interpretación conforme a la cual las mesadas de quienes se encuentran en transición no están sujetas a tope”»15.
Sobre el particular, la referida Corporación, en sentencia T-73 de 2019, dijo: 112. Ciertamente, el régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993 tuvo por objeto respetar las expectativas legítimas de las personas que aspiraban a obtener su derecho a la pensión con fundamento en los requisitos de la norma anterior. Con todo, si bien en el artículo 36 de la citada disposición se previó una transición para garantizar únicamente los aspectos del régimen especial relacionados con la edad, monto - entendido como tasa de remplazo16- y número de semanas o tiempo de 14 Sentencia C-155 de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz. 15 Fallo T-360 de 2018, M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 16 Sentencias SU-395 de 2017, SU-230 de 2015, C-258 de 2013. 16 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona servicio17, también se implementaron unos nuevos requisitos para el derecho a la pensión aplicables a toda la población18. 113.
En esa medida, aspectos diferentes a los anteriormente señalados no se ampararon con la transición. De ello resulta claro que el tope pensional no fue un aspecto cobijado por la transición, pues la Ley 100 de 1993 y normas concordantes establecieron límites sobre la materia. […] 122. En ese sentido, el marco jurídico constitucional, legal y jurisprudencial sistemáticamente ha establecido que las mesadas pensionales están sujetas a un tope máximo, lo cual tiene alcance respecto a las pensiones reconocidas en virtud del Decreto 546 de 1971 […]. 123.
En línea con lo anterior, resulta regresivo y, además contrario al marco jurídico aludido, considerar que las pensiones reconocidas en virtud de regímenes especiales, como los de la Rama Judicial y del Ministerio Público, carecen de límites […]. En suma, desde 1976 la legislación nacional ha fijado valores máximos para el pago de mesadas pensionales, prescripciones que resultan aplicables a los regímenes especiales.
Por tanto, a las pensiones les son aplicables los topes consignados en las normas vigentes al momento de su causación, sin que sea dable oponerse a ellos so pretexto de que los regímenes especiales que los cobijan no los prevean o autoricen expresamente. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Cédula de ciudadanía de la accionada, según la cual nació el 22 de junio de 1954 (f. 76). b) Certificaciones expedidas por la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Cali, en las que consta que la demandada (i) prestó sus servicios para la Rama Judicial del 16 de marzo de 1973 al 30 de octubre de 2007 y (ii) devengó, durante los últimos diez (10) años laborados (30 de octubre 17 Aspectos del régimen especial al cual la persona se encontraba vinculada al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social 18 Sentencia SU-023 de 2018 17 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona de 1997 a 30 de octubre de 2007), además de la asignación básica, las bonificaciones por servicios prestados y por actividad judicial y las primas de vacaciones, navidad, servicios y especial de servicios (ff. 78 a 84, 87 a 94 vuelto, 116, 116 vuelto, 167 y 176 a 180 vuelto). c) Resoluciones 21609 de 5 de mayo de 2006 y 398 de 3 de mayo de 2007, por las que la entonces Cajanal le reconoció a la accionada pensión de jubilación desde el 1º de agosto de 2006, con el 75% del promedio de los salarios cotizados entre el 1º de agosto de 1996 y el 30 de julio de 2006 (asignación básica, bonificaciones por servicios prestados y por actividad judicial y prima especial de servicios), cuyo pago quedó condicionado al retiro definitivo del servicio, en atención a lo establecido en el artículo 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 546 de 1971 y 1158 de 1994, en la suma de $3.652.284,87 (ff. 103 a 108 vuelto y 128 a 130). d) Resolución 502 de 10 de mayo de 2007, por cuyo conducto la aludida entidad, en cumplimiento de una orden de tutela impuesta por el Juzgado Segundo (2º) Penal del Circuito de Cartago el 14 de febrero del mismo año, (i) dejó sin efectos la Resolución 398 de 3 de mayo de 2007 y (ii) reajustó la referida prestación, a partir del 1º de agosto de 1996, con el 75% «[…] de la asignación mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicios comprendiendo la totalidad de los factores salariales desde el 01 de agosto de 2005 y el 30 de julio de 2006 […]», esto es, asignación básica, bonificaciones por actividad judicial y por servicios prestados y primas de servicios, vacaciones, navidad y especial de servicios, en un monto de $5.178.772,81, condicionada a demostrar su desvinculación (ff. 131 a 133). e) Resolución PAP 55029 de 25 de mayo de 2011, mediante la cual la desaparecida Cajanal reliquida la pensión de jubilación de la accionada desde el 1º de noviembre de 2007, con base en el 75% de la asignación básica más elevada del último año laborado (1º de noviembre de 2006 a 30 de octubre de 2007: asignación básica, bonificaciones por servicios prestados y por actividad judicial [en porcentaje del 100%] y primas de servicios, vacaciones, navidad, productividad y especial de servicios), esto es, en los términos impuestos por el Juzgado Segundo (2ª) Penal del Circuito de Cartago, en sentencia de tutela de 25 de junio de 2008, cuyo monto ascendió a $10.842.500,oo (ff. 199 a 201 vuelto).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de anotarse es que la demandada está amparada por el régimen de transición previsto en el 18 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1° de abril de 1994 tenía más de treinta y cinco (35) años de edad (nació el 22 de junio de 1954) y quince (15) de servicios (ingresó al servicio público el 16 de marzo de 1973).
Igualmente, de las pruebas atrás enunciadas se desprende que la accionada laboró para la Rama Judicial por más de treinta y cuatro (34) años (hasta el 30 de octubre de 2007), por lo que la desaparecida Cajanal, a través de Resoluciones 21609 de 5 de mayo de 2006 y 398 de 3 de mayo de 2007, le reconoció pensión de jubilación a partir del 1º de agosto de 2006, condicionada al retiro definitivo del servicio, en cuantía de $3.652.284,87, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en el Decreto 546 de 1971, y calculada con base en el promedio de lo devengado entre el 1º de agosto de 1996 y el 30 de julio de 2006, con inclusión de la asignación básica, las bonificaciones por servicios prestados y por actividad judicial y la prima especial de servicios.
Asimismo, con Resoluciones 502 de 10 de mayo de 2007 y PAP 55029 de 25 de mayo de 2011, la citada entidad, en cumplimiento de unos fallos de tutela de 14 de febrero de 2007 y 25 de junio de 2008 del Juzgado Segundo (2º) Penal del Circuito de Cartago, respectivamente, reajustó dicha pensión con el 75% «[…] de la asignación mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicios comprendiendo la totalidad de los factores salariales […]» (1º de noviembre de 2006 a 30 de octubre de 2007), es decir, asignación básica, bonificaciones por servicios prestados y por actividad judicial y primas de servicios, vacaciones, navidad, productividad y especial de servicios, de acuerdo con lo preceptuado en el Decreto 546 de 1971.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que a la demandada le fue concedida su pensión de jubilación con aplicación íntegra de las reglas establecidas en el Decreto 546 de 1971, esto es, requisitos de edad y tiempo de servicio, tasa de reemplazo (75%) y liquidada con «[…] el mejor salario del último año». Acerca del tema, la Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias referidas en el acápite precedente, en el sentido de advertir que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen previo al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido 19 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, que prevé que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el cómputo de esa prestación con el 75% de la asignación mensual más elevada del último año de servicios no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.
En lo atinente al argumento de apelación, consistente en que «[…] se está fallando extrapetita [y] violando el principio constitucional […] a LA SEGURIDAD JURÍDICA [de] los ciudadanos de no ser sorprendidos con reformas cuando existe un derecho adquirido que no se puede cercenar […] con una ley y mucho menos […] una jurisprudencia […]» (sic; f. 400), como la contenida en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la sala plena del Consejo de Estado, no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la mencionada providencia (que valga decir, fue proferida con posterioridad a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que ahora nos ocupa19) advirtió que tiene aplicación retrospectiva «[…] y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado» (se subraya), postura reiterada en fallo de 11 de junio de 2020 de esta sección, que extendió esa posición a las controversias sobre el régimen pensional especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público. De igual modo, no es dable pregonar que en el asunto sub judice se desconoció el principio de confianza legítima, puesto que la actora no actuó motu proprio o de manera intempestiva para revocar o modificar la decisión que reconoció un derecho a favor de la accionada20, sino que hizo uso de la facultad (y deber) que la ley21 le otorga a «Las administradoras de pensiones o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas[, de] verificar de oficio, el cumplimiento de los requisitos para la adquisición de un 19 Incoada el 18 de noviembre de 2016 (f. 260). 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección cuarta, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, fallo de 26 de septiembre de 2016, expediente 11001-03-15-000-2016-00038-01(AC): la confianza legítima «[…] se erige como garantía del administrado frente a cambios bruscos e inesperados de las autoridades públicas - trátese de órgano legislativo, administración pública o autoridades-» (se subraya). 21 Artículo 19 de la Ley 797 de 2003.
Asimismo, el artículo 164 del CPACA («OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA») autoriza a la Administración para incoar demandas ante la jurisdicción contencioso-administrativa «En cualquier tiempo, cuando», entre otras circunstancias, «Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas». 20 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona derecho prestacional»22, máxime cuando está orientada a proteger los recursos del sistema general de seguridad social y la posibilidad de «[…] propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones»23.
En suma, si bien la pensión de jubilación que ahora nos ocupa fue reliquidada conforme al «[…] régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado […]»24 (la cual adoptó el juez de tutela para ordenar por esa vía el nuevo cálculo), por lo que no es correcto considerar que la accionada actuó con «[…] abuso del derecho o fraude a la ley […]»25, lo cierto es que no atiende los derroteros jurisprudenciales actuales en cuanto a que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen previo al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor esa Ley.
En tal virtud, deviene acertada la decisión de primera instancia que anuló las Resoluciones enjuiciadas26 y, en consecuencia, ordenó reajustar la pensión de jubilación de la demandada bajo los lineamientos vigentes; sin embargo, la subsección advierte que no basta con imponer a la UGPP tener en cuenta en el acto administrativo que calcule esa prestación el «[…] 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años anteriores […] al reconocimiento de la pensión, junto con las doceavas de los factores salariales sobre los que efectivamente haya realizado aportes al Sistema de Seguridad Socia[l] […]» (f. 382; se destaca)27, como lo dispuso el a quo, pues, como se explicó en el acápite precedente, para aplicar el régimen pensional especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público resulta necesario considerar las particularidades y características propias que la normativa ha conferido de manera exclusiva a dicho personal, valga decir, incluir en la base de liquidación, además de los factores contemplados por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, aquellos previstos «[…] por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama 22 Sentencia SU-182 de 2019, M. P. Diana Fajardo Rivera.
Ver también fallo C-835 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería. 23 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993, «OBJETO DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES». 24 Fallo de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013). 25 Ibidem. 26 Ordinal primero de la parte dispositiva. 27 Ordinal segundo idem. 21 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona Judicial o del Ministerio Público»28, devengados, en este caso, en los diez (10) años anteriores a la desvinculación de la accionada.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se modificará el ordinal segundo de su parte decisoria, en el sentido de ordenar a la UGPP la reliquidación y pago de la pensión de jubilación de la demandada a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio, con el promedio de lo cotizado durante los últimos diez (10) años de labores, para cuyo efecto se deberán incluir los factores sobre los cuales aportó, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, además de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 199229, resultado al cual le aplicará el 75% y su mesada se deberá reducir al tope de los 25 smlmv, en la medida en que lo supere, de conformidad con lo preceptuado en el Acto legislativo 1 de 200530.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 28 Ver sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 de la sección segunda del Consejo de Estado. 29 Cabe precisar que, como lo concluyó el a quo, no es dable incluir en la liquidación pensional la bonificación por actividad judicial, por cuanto solo se le dio la connotación de «[…] factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones […]» a partir del 1º de enero de 2009 (Decreto 3900 de 2008), esto es, cuando la accionada ya estaba desvinculada del servicio (31 de octubre de 2007).
Por otra parte, resulta necesario advertir que si bien los «CERTIFICADO[S] DE DEVENGADOS» de 27 de octubre de 2010 (ff. 179 vuelto a 180 vuelto), provenientes de la dirección ejecutiva de administración judicial de Cali, dan cuenta de que en 2005 y 2007 la demandada devengó prima de productividad, verificadas las certificaciones análogas expedidas el 26 de julio de 2006 por la misma dependencia (ff. 116 y 116 vuelto), figura que dichos valores fueron sufragados por concepto de bonificación por actividad judicial, lo cual resulta razonable si se tiene en cuenta que aquel emolumento (prima de productividad) está dirigido exclusivamente a los «empleados de la Rama Judicial» (Decreto 2460 de 2006), condición que no tenía la demandada, dado que durante los últimos diez (10) años laborados se desempeñó como Juez 2º de Familia de Cartago, empleo excluido de dicho beneficio, tal como lo preceptúa el parágrafo del artículo 1º del Decreto 2460 de 2006: «No tendrán derecho a esta prima […] los funcionarios de la Rama Judicial […] a quienes se les reconoce y paga la Bonificación de Gestión Judicial y la Bonificación de Actividad Judicial». 30 En tal sentido, se advierte que en asuntos como el que ahora nos ocupa, se impone fijar el límite máximo de 25 smlmv para efectos del pago de la pensión de jubilación, pues, sin perjuicio del principio de non reformatio in pejus, según el cual el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante único, puesto que se entiende que discute la decisión en lo que le resulta desfavorable, dicho umbral responde (como se explicó en el acápite precedente) a mandatos de orden constitucional y legal, que no pueden ser desconocidos por el funcionario judicial ni por las partes, tal como lo preceptúa el artículo 328 del CGP, de acuerdo con el cual «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella» (se subraya). «Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación» (fallo de 19 de enero de 2017, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección cuarta, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente 11001-03-15-000-2015-02281-01 [AC]). 22 Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 13 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la señora María Danelia Hurtado Cardona, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar a la UGPP reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la accionada a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio, con el promedio de lo cotizado durante los últimos diez (10) años de labores, para cuyo efecto se deberán incluir los factores sobre los cuales aportó, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, además de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, resultado al cual le aplicará el 75% y su mesada se deberá reducir al tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en la medida en que lo supere, de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente providencia. 3º.
Ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS