CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 680012333000201400249 01 (68453) Actor: ÉDGAR LEONARDO FLÓREZ MORA Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Y OTRA Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas:
HECHOS MODIFICATIVOS O EXTINTIVOS DEL DERECHO SUBJETIVO EN LITIGIO - en virtud del principio de congruencia debe fallarse con apoyo en los hechos sobrevinientes a la presentación de la demanda que impacten la suerte de las pretensiones invocadas / GESTIÓN PREDIAL / asunción de las obligaciones relativas a la gestión predial en el marco de contrato de concesión de tercera generación y sus modificaciones Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por la demandada y llamada en garantía, sociedad Autopistas Santander S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 24 de agosto de 2018, adicionada mediante providencia del 16 de septiembre de 2021, corregida esta última en proveído del 14 de diciembre de 2021, mediante la cual se resolvió (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):
PRIMERO: DECLARASE que la sociedad AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. incumplió las obligaciones derivadas del contrato de promesa de compraventa de inmueble y el otrosí suscrito con ÉDGAR LEONARDO FLOREZ MORA el 17 de junio de 2011 y el 26 de septiembre de 2011, para adquirir una parte del predio ubicado en la carrera 15ª NO. 4N-06 Lote 3 de Bucaramanga.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENASE a la sociedad AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. elaborar inmediatamente la minuta de escritura de compraventa de la zona de terreno para el desarrollo y ejecución de la obra PROYECTO VIAL ZONA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA -ZMB, identificado con el código según inventario predial del proyecto CAS-6-U-048, situado en la carrera 15ª No. 4N-06 de Bucaramanga y a suscribir la escritura correspondiente a la Notaría Única del Círculo de Girón, donde aparezca la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, como nuevo propietario de la zona de terreno prometida en venta en los términos acordados en el Contrato de Promesa de Compraventa de inmueble y Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 2 el otrosí, suscrito con ÉDGAR LEONAROD FLOREZ MORA el 17 de junio de 2011y el 26 de septiembre de 2011.
TERCERO: CONDENASE a la sociedad AUTOPISTA DE SANTANDER S.A. a pagar a ÉDGAR LEONARDO FLOREZ MORA la suma de OCHOCIENTOS SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTEMIL CON CUATROCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($807’420.424,oo), desde 22 de febrero de 2012 hasta cuando se realice efectivamente el pago, aplicando para tal efecto, un interés legal fijado en un seis por ciento (6%), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en al pate motiva de esta providencia.
QUINTO: CONDENASE en costas a la sociedad AUTOPISTA DE SANTANDER S.A. y a favor de ÉDGAR LEONARDO FLOREZ MORA las cuales serán liquidadas dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno a la declaratoria de incumplimiento del contrato de promesa de compraventa celebrado entre la sociedad Autopistas de Santander S.A. y Édgar Leonardo Flórez Mora, sobre un predio de su propiedad, para que fuera destinado al proyecto vial objeto del contrato de concesión 002 de 2006, suscrito entre el entonces INCO (hoy ANI) como concedente y la sociedad Autopistas de Santander S.A., en calidad de concesionaria.
Por esta vía se atribuye responsabilidad tanto a la concedente como a la concesionaria, por cuanto la primera no ejerció la debida vigilancia y control sobre el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa del predio requerido para el proyecto vial en concesión y a la segunda no cumplió las obligaciones derivadas de ese negocio. 2.
La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 26 de marzo de 2014 por el señor Édgar Leonardo Flórez Mora, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura ANI y la sociedad Autopistas de Santander S.A. con el fin de que se declarara que incumplieron el contrato de promesa de compraventa de una zona de terreno para Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 3 la ejecución del proyecto vial zona metropolitana de Bucaramanga ZMB, suscrito con el señor Édgar Leonardo Flórez Mora, el 17 de junio de 2011 y que son solidariamente responsables por los perjuicios derivados de ese incumplimiento.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordenara a las demandadas elaborar la minuta del contrato de compraventa sobre el bien descrito y se les condenara solidariamente al reconocimiento de perjuicios. 2.1. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes: 2.1.1.
Previo procedimiento de licitación pública, el 29 de diciembre de 2006, el entonces INCO, hoy la Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante ANI), y la sociedad Autopistas de Santander S.A. celebraron el contrato de concesión 002, con el objeto de realizar estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental y construcción del proyecto vial zona Metropolitana de Bucaramanga – ZMB, en cuyo marco la ANI, en observancia del artículo 34 de la Ley 105 de 1993, delegó en la concesionaria la adquisición de los predios afectados por el proyecto. 2.1.3.
En el contexto señalado, el 24 de septiembre de 2010, la sociedad Autopistas de Santander S.A. presentó ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bucaramanga el oficio ZMB -GP OFC-200-10 del 22 de septiembre de 2010, por el cual se hizo oferta formal de compra de bien urbano del demandante, consistente en dos franjas de terreno, junto con sus construcciones, ubicadas en la carrera 15a # 4N-06, lote 3 de Bucaramanga, por un área de 3.483,20 m2, para que fuera inscrita la respectiva medida cautelar en su matrícula inmobiliaria 300-2529909, solicitud a la cual procedió la oficina de registro el 24 de septiembre de 2010. 2.1.4.
El 17 de junio 2011, la sociedad Autopista de Santander S.A., en representación de la ANI, y el señor Édgar Leonardo Flórez Mora celebraron contrato de promesa de compraventa del predio antes descrito, en cuya virtud se comprometieron a que la concesionaria elaboraría la minuta del contrato y, una vez cumplidas las obligaciones establecidas, el 1 de agosto de 2011 a las 5:00 p.m. se otorgaría la escritura pública en la Notaría Única de Girón. Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 4 2.1.5.
Llegada la fecha acordada, sin que se hubieran cumplido las obligaciones contraídas ni elevado la escritura de compraventa, el 26 de septiembre de 2011 las partes suscribieron un otrosí al contrato de promesa, en el cual modificaron las cláusulas relativas al pago, que quedaron así: a) un primer pago por la suma de $807’420.424,50, pagaderos dentro de los 15 días hábiles siguientes a la suscripción del otrosí; b) el segundo y último pago en cuantía de $807’420.424,50, pagadero dentro de los 15 días hábiles siguientes a aquellos en que la compradora entregara al vendedor la primera copia de la escritura de compraventa, debidamente registrada, junto con el certificado de libertad y tradición actualizado en el que apareciera la ANI como nueva propietaria y las certificaciones de pago de los servicios públicos. 2.16.
Se acordó que la concesionaria realizaría la minuta y que, durante el mes de enero de 2012, se otorgaría la escritura pública de compraventa. 2.1.7. El 12 de diciembre de 2011, la sociedad Autopistas de Santander S.A. efectuó el primer desembolso, mediante orden de pago 2751 de la Fiduciaria Bancolombia, por valor de $807’420.425. 2.1.8.
Llegada la fecha estipulada en el otrosí para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, la concesionaria no dio cumplimiento a lo convenido ni pagó el saldo restante. 2.2. Fundamentos de derecho La parte actora argumentó que, en virtud de lo dispuesto en la Ley 105 de 1993, el INCO había delegado en la concesionaria la gestión predial, por lo cual aquel debía ejercer la vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de promesa de compraventa, carga obligacional que desatendió la concedente.
Esgrimió que la concesionaria había incumplido el contrato de promesa de compraventa al no hacer la minuta respectiva, ni desembolsar el pago adeudado, inobservancia que causó una serie de perjuicios al demandante, por tener que disponer de la vigilancia sobre el área del terreno prometido y no poder explotar el área del predio que no quedó comprendida en el acuerdo, puesto que, por razón de la medida cautelar de oferta de compra que pesaba sobre el inmueble, le fue negada una licencia de construcción para realizar un proyecto de locales comerciales.
Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 5 2.3. Contestación de la demanda 2.3.1. Agencia Nacional de Infraestructura ANI La entidad contestó la demanda dentro del término legal. En esa oportunidad manifestó que algunos hechos eran ciertos, con las aclaraciones del caso, y otros no le constaban, por lo que debían probarse.
Como razones de la defensa explicó que, de conformidad con el contrato de concesión 002 de 2006, la gestión predial y el pago de las obligaciones contenidas en los contratos de compraventa recaían en la concesionaria, sociedad Autopistas de Santander S.A. Manifestó que esa sociedad debía adquirir, por su cuenta y riesgo, con cargo a sus recursos, los predios requeridos para la ejecución de los proyectos, deber que incluía la obligación de pagar su valor y suscribir las correspondientes escrituras públicas.
Con apoyo en los anteriores argumentos, propuso las excepciones de “Inexistencia de la obligación respecto de la Agencia Nacional de Infraestructura”, “Cobro de lo no debido respecto de la Agencia Nacional de Infraestructura, “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “falta de prueba de los perjuicios alegados”. Adicionalmente, llamó en garantía a la sociedad Autopistas de Santander S.A. con sustento en el contrato de concesión 002 de 2006 y a Segurexpo de Colombia S.A. con fundamento en la póliza 0004996, mediante la cual se garantizó su cumplimento, llamamientos que fueron admitidos mediante proveídos del 12 de agosto de 2014 y 29 de septiembre del mismo año. 2.3.2.
Segurexpo de Colombia S.A. La aseguradora contestó el llamamiento y adujo que no le constaban los hechos en que se fundaba la demanda, por cuanto no tenía conocimiento de las condiciones en las que se suscribió el contrato de promesa de compraventa ni los sucesos posteriores. Advirtió que no era admisible que se pretendiera derivar responsabilidad de la ANI sobre un contrato que no suscribió. Propuso los medios exceptivos que denominó: “falta de jurisdicción”, “actuación imputable exclusivamente a la ANI”. 2.3.3.
Autopistas de Santander S.A. Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 6 Esta persona jurídica allegó escrito de contestación frente al llamamiento en garantía, no así frente a la demanda, en el que manifestó que eran ciertos varios hechos y otros no le constaban, por lo que debían ser acreditados.
En su defensa formuló las excepciones de caducidad del medio de control y falta de requisitos de procedibilidad. 3. La sentencia de primera instancia Como sustento esencial de la decisión, el a quo consideró que el contrato de promesa de compraventa obligaba solamente a la concesionaria por ser la que fungió como extremo promitente comprador, por lo que declaró su incumplimiento contractual y, al tiempo, advirtió que, al no ser la ANI parte del contrato de promesa de compraventa no le era atribuible a esa entidad la responsabilidad que se le endilgaba.
Como consecuencia, ordenó a la concesionaria que pagara el valor del saldo restante, los intereses moratorios causados y que otorgara la escritura pública de compraventa y negó el pago de los demás perjuicios reclamados. En providencia del 16 de septiembre de 2021- corregida en auto del 14 de diciembre del mismo año- el Tribunal de primera instancia accedió a la solicitud de adición de sentencia elevada por la parte demandante y en ese sentido ordenó la actualización del saldo adeudado. 4.
El recurso de apelación 4.1. Parte actora Impugnó la decisión para que se condenara solidariamente a la ANI, debido a que, en su calidad de delegante, debía responder por no ejercer correctamente la dirección y vigilancia sobre los actos del delegado. Adicionalmente, insistió en el reconocimiento de los demás perjuicios solicitados en la demanda, los que le fueron negados porque, en su criterio, el juzgador interpretó indebidamente una cláusula del contrato de promesa. 4.2.
Autopistas de Santander S.A. La sociedad demandada radicó su reparo en la decisión del tribunal con apego a la cual la ANI no debía responder por la condena impuesta. A su juicio, los otrosíes al contrato de concesión suscritos con posterioridad a la celebración del contrato de Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 7 promesa de compraventa, trasladaron a la ANI la obligación de asumir el pago del saldo adeudado.
II. C O N S I D E R A C I O N E S Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, la Sala evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, demanda en tiempo y legitimación en la causa. 1.
Objeto de la apelación 1.1 El objeto de los recursos de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto Corresponde a la Sala establecer si resulta jurídicamente viable atribuirle responsabilidad a la ANI por el incumplimiento contractual alegado por los recurrentes, agotado lo cual se establecerá si los demás perjuicios cuyo reconocimiento se pidió por la demandante tienen vocación de prosperidad.
El esquema que se propone para resolver los cargos de la impugnación consiste en abordar el análisis sobre la eventual responsabilidad que le asiste a la concedente en el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa a la luz del marco normativo y convencional en el que este se suscribió o con apoyo en los nuevos acuerdos suscritos con la concesionaria.
Acto seguido, se pronunciará sobre la posibilidad de reconocer los perjuicios esgrimidos por el demandante con apoyo en la interpretación de la cláusula que sobre la supuesta renuncia a su reclamación se insertó en la promesa de compraventa. La Sala se referirá previamente a lo ocurrido con posteridad a que se dictara el fallo de primera instancia, en punto al cumplimiento de algunas órdenes allí impartidas, para establecer si el acaecimiento de tales hechos eventualmente podría incidir en la decisión de los argumentos de la impugnación. 2.
Cuestión previa: Sobre el actual cumplimiento de las pretensiones relacionadas con la suscripción de la escritura pública de compraventa y el pago del saldo restante del precio La Sala recuerda que en el fallo de primera instancia se resolvió declarar el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa por parte de la Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 8 concesionaria, sociedad Autopistas de Santander S.A., y consecuencialmente le ordenó elaborar la minuta de compraventa para elevarla a escritura pública y la condenó a pagar el saldo restante del precio pactado en cuantía de $807’420.424,00, más la actualización y los intereses moratorios causados desde el 22 de febrero de 2014 hasta su pago efectivo y negó las demás pretensiones de la demanda.
En sede de apelación del fallo, la parte demandante formuló solicitud probatoria para que fuera decretada en segunda instancia la incorporación de varias pruebas documentales. Mediante auto del 4 de octubre de 2022, se decretaron algunas de las pruebas solicitadas, por reunir los requisitos del numeral 3 del artículo 212 del CPACA, tras verificar que correspondían a situaciones acaecidas en 2015 y 2021, en tanto se trataba de documentos sobrevinientes a la oportunidad que tenían las partes para solicitar pruebas en primera instancia, la que finalizó el 28 de julio de 2014.
Posteriormente, en auto de 12 de diciembre de 2022, la Sala evidenció la necesidad de decretar algunas pruebas documentales de oficio, por razones análogas a las detalladas en el anterior párrafo. De la revisión de las pruebas en comento, la Sala advierte que, a través de estas se acreditó el cumplimiento de dos de las pretensiones en contienda que fueron estimadas en primera instancia: i) la suscripción de la escritura pública de compraventa y ii) el pago del saldo adeudado como precio del inmueble.
Así se desprende de la Escritura Pública de Compraventa 924 del 21 de abril de 2021, otorgada ante la Notaría Primera de Floridablanca, a través de la cual el vendedor, Édgar Leonardo Flórez Mora, transfirió a la Agencia Nacional de Infraestructura, a título de venta, el derecho de dominio del predio de mayor extensión, denominado “Lote Tres”, ubicado en la carrera 15ª # 4N – 06 en el barrio Norte Bajo de Bucaramanga, identificado con matrícula inmobiliaria 300-252909 y cédula catastral 01-06-0131-0002-000, venta que aparece inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria mediante registro del 3 de junio de 2021.
Lo anterior también se corrobora con la Resolución 202250004535 del 4 de abril de 2022, por la cual la ANI declaró la ocurrencia de una contingencia predial en el proyecto Zona Metropolitana de Bucaramanga y ordenó a la fiduciaria la Previsora Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 9 S.A. realizar el pago con cargo al Fondo de Contingencias, de las siguientes obligaciones, entre ellas: PREDIO CAS-6-U-048 Total a pagar $834’922.542,50 Concepto Segundo y último contado por adquisición del predio.
Devolución de derechos notariales, registro y beneficencia. Descripción del concepto Valor establecido literal b) Cláusula cuarta de la Escritura Pública No. 924 del 21 de abril de 2021, otorgada en la Notaría 1era de Floridablanca. Recibos de Notaría Primera de Floridablanca, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bucaramanga y Beneficencia de Santander.
Denominación del predio Carrera 15ª # 4N – 06 en la vereda o barrio Norte Bajo, municipio de Bucaramanga, departamento de Santander. Nombre e información del propietario del predio ÉDGAR LEONARDO FLOREZ Cedula de ciudadanía N. 91’272.476 de Bucaramanga Cuenta de ahorros No. 0392031815 de COLPATRIA Nombre e información de devolución de gastos notariales ÉDGAR LEONARDO FLOREZ Cedula de ciudadanía N. 91’272.476 de Bucaramanga Cuenta de ahorros No. 0392031815 de COLPATRIA FORMA DE PAGO Segundo y último contado por adquisición del predio $807’420.424,50 ÉDGAR LEONARDO FLOREZ Devolución de derechos notariales, registro y beneficencia. $27’502’118.00 ÉDGAR LEONARDO FLOREZ El desembolso descrito en el recuadro se refleja en el extracto bancario emitido con corte a 31 de mayo de 2022, expedido por Scotiabank – Colpatria, en el que consta la consignación efectuada en la cuenta de ahorros No. 000392031815, cuyo titular es Édgar Leonardo Flórez Mora, de las sumas equivalentes a $807’520.424,50 y $27’502.118 recibidos el 20 y 23 de mayo de 2022, respectivamente.
Se desprende igualmente de lo narrado que, no obstante que el pago del valor del inmueble del demandante, de conformidad con la sentencia de primera instancia, fue ordenado a la concesionaria, sociedad Autopistas de Santander S.A., ciertamente los documentos relacionados dan cuenta de que esta erogación fue asumida por la ANI. En atención al contexto planteado, y en orden a delimitar la incidencia del cumplimiento de las pretensiones en referencia en la decisión que en relación con Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 10 ese aspecto deba adoptarse en segunda instancia, la Sala tendrá en cuenta los hechos relatados, sin que ello necesariamente esté llamado a definir el rumbo acerca de la responsabilidad que se endilga a ambas personas jurídicas, concedente y concesionaria.
Adicionalmente, cabe precisar que el otorgamiento del instrumento público y el pago al que se ha hecho referencia no agota la totalidad de las pretensiones elevadas en la demanda y reiteradas en el recurso de apelación presentado por la parte accionante, dado que no se encuentra allí comprendido el pago de la actualización ni de los intereses ordenados en primera instancia, como tampoco el reconocimiento de los perjuicios objeto de insistencia por vía de la impugnación, por lo que estos constituirán aspectos que ameritan igualmente expreso pronunciamiento por esta Corporación, de cara a los argumentos de la apelación formulada por el accionante.
Se añade a lo dicho que, revisada la escritura pública de compraventa No. 924, no existen cláusulas que hubieren implicado una renuncia o que signifiquen que el vendedor acá demandante aceptó transigir varias de las reclamaciones comprendidas en esta causa1. 3. Análisis de la apelación 3.1.- Primer cargo de la apelación de la parte actora – sobre la posibilidad de atribuirle responsabilidad a la ANI en el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa El Tribunal de primera instancia se pronunció sobre la responsabilidad endilgada a la ANI, aspecto en torno al cual advirtió que se encontraba supeditada a lo consagrado en el artículo 34 de la Ley 105 de 1993 y a las cláusulas pactadas en el contrato de concesión 002 que facultaron a la concesionaria para la compra del inmueble.
Concluyó que no había lugar a declarar la responsabilidad de la ANI por el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa, toda vez que no existía vínculo contractual entre esa entidad y el particular propietario del terreno prometido en venta. 1 Al contrario, en la cláusula novena de ese instrumento se precisó que, si bien el vendedor renunciaba a las acciones legales anteriores, vigentes y futuras que pudieran presentarse por tratarse de un predio adquirido para un proyecto de utilidad pública, expresamente se dejó constancia de que esa renuncia no cobijaba lo correspondiente a la presente demanda, respecto de la cual solo se declaraban de acuerdo respecto del pago del capital, pero el vendedor se reservó el derecho de continuar con el asunto que actualmente se hallaba en sede de apelación ante el Consejo de Estado.
Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 11 La parte actora adujo en su impugnación que el traslado de la gestión predial a la concesionaria se produjo en virtud de la delegación prevista en el artículo 34 de la Ley 105 de 1993, lo que imponía a la ANI el deber de ejercer las labores de supervisión, control y vigilancia sobre las actividades de adquisición de terrenos realizada por la sociedad Autopistas de Santander S.A. En orden a abordar el análisis de las inconformidades planteadas, la Sala se referirá al contexto normativo en el que se celebró el contrato de concesión con cuyo sustento se suscribió la promesa de compraventa, para luego referirse a lo ocurrido durante su ejecución en lo que atañe a la gestión predial.
La Ley 9 de 1989, por medio de la cual se reguló lo concerniente a planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes por motivo de utilidad pública, fue modificada a través de la Ley 388 de 1997, en cuyo artículo 59 ubicó la competencia para adelantar el trámite de adquisición de inmuebles con esos propósitos en cabeza de varias entidades estatales, entre ellas, de los establecimientos públicos que estuvieran expresamente facultados para desarrollar programas y proyectos de infraestructura vial, como en su momento lo fue el Instituto Nacional de Concesiones, que en este caso fungió como concedente.
En consonancia con lo anterior, en esa misma década se dictó la Ley 105 de 1993, en la que se regularon algunas de las materias referentes a la infraestructura de transporte y tránsito en carretera. Uno de los aspectos que hizo parte integral de esta normativa fue el relativo a la compraventa de inmuebles. En ese sentido, el artículo 34 de la Ley 105 de 1993 estableció que “En la adquisición de predios para la construcción de obras de infraestructura de transporte, la entidad estatal concedente podrá delegar esta función, en el concesionario o en un tercero. Los predios adquiridos figurarán a nombre de la entidad pública”.
Con fundamento en esa autorización legal, el INCO adelantó el procedimiento de licitación pública SEA-L-005 DE 20052, con el objeto de celebrar un contrato de concesión que tuviera por objeto la realización de los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión social, gestión ambiental, financiación, 2 Lo referente a la gestión predial trasladada a la concesionaria que se describió en el pliego de condiciones fue incorporado en idénticos términos en las cláusulas del contrato de concesión 002.
Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 12 construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del proyecto de concesión vial “Zona Metropolitana de Bucaramanga – ZMB”3. Como resultado de ese procedimiento de selección, el 29 de diciembre de 2006 el INCO, hoy ANI, y la sociedad Autopistas de Santander S.A. celebraron el contrato de concesión 002, para que la concesionaria cumpliera por su cuenta y riesgo el objeto descrito, el cual cobijó el desarrollo de la gestión predial del proyecto.
Al respecto se precisa que fue con ocasión del diseño del contenido obligacional y del esquema de distribución de riesgos insertado en el negocio, que se trasladó la gestión predial a la concesionaria, -salvo en lo que concierne a la suscripción de las escrituras públicas de compraventa que correspondía a la entidad estatal-, al compás de las determinaciones que sobre ese tópico caracterizaron las concesiones de tercera generación4.
Por cuenta de la celebración del contrato de concesión 002 de 2006: i) se efectuó la delegación de la gestión predial en cabeza de la concesionaria con fundamento en la autorización otorgada por la Ley 105 de 1993; ii) para atender los costos de adquisición, se estableció una fuente de recursos y pagos a través de la denominada subcuenta de predios (cláusula 1.86), la cual bajo el esquema fiduciario acordado, estaría fondeado así: a) La concesionaria estaba obligada a depositar los recursos necesarios para la adquisición de los predios según los cronogramas (cláusula 34.1). 3 Se precisa que ni el expediente ni en el SECOP I reposa el acto de adjudicación -si bien en el listado de documentos allí cargados se anuncia uno con el título de “acto de adjudicación” al abrirlo figura el texto del contrato-, por lo que no es posible evidenciar si en su contenido se adoptaron decisiones referentes a la gestión predial trasladada a la concesionaria. 4 Cabe resaltar, además, que este contrato correspondió a aquellos que integraron la tercera generación de concesiones, caracterizada por la incorporación de un esquema de distribución de riesgos cuya asunción se asignó en mayor medida a la concesionaria.
El documento que oficialmente abre paso a la contratación de proyectos de infraestructura vial de tercera generación [3G] es el CONPES 3045 del 17 de agosto de 1999, el cual se denominó “Programa de Concesiones Viales 1998-2000: Tercera Generación de Concesiones. chromeextension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/ Econ%C3%B3micos/3045.pdf.consultado el 9 de noviembre de 2022.
De conformidad con el documento CONPES 3107 del 3 de abril de 2001 se estableció: “H. Riesgo de adquisición de predios Este riesgo está asociado al costo de los predios, a su disponibilidad oportuna y a la gestión necesaria para la adquisición. El riesgo surge de la necesidad de disponer de predios para el desarrollo de los proyectos. El control y responsabilidad sobre la compra de predios está a cargo de la entidad estatal, dado que ésta es quien tiene la facultad de adquirir el predio y/o adelantar los procesos de expropiación respectivos.
No obstante lo anterior, se podrá pactar en los contratos la responsabilidad del contratista sobre la gestión para la adquisición y de compra de los predios”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 9 de diciembre de 2004, exp. 27921, Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 13 b) En caso de que “el valor necesario para la compra de predios (…) exceda el valor de los recursos que están y/o estarán disponibles en la Subcuenta de predios, este diferencial será cubierto hasta el monto señalado en el numeral 34.3 por los aportes del concesionario” (cláusula 34.2).
Lo pactado revela que solo se emite oferta de compra contando con el respaldo presupuestal respectivo (registro presupuestal para entidades públicas o certificado de disponibilidad de recursos fiduciarios), de suerte que era responsabilidad de la concesionaria que la gestión predial quedara amparada con la existencia de recursos, lo que explica los términos de la cláusula 34.2 como criterio anterior a la promesa y consustancial a la oferta. c) Una subregla de la citada cláusula 34.2 estableció que “si dicho diferencial fuese superior al monto señalado ($3.415’731.720), el INCO podrá comprometerse a pagar la diferencia con cargo a los recursos disponibles en la Subcuenta de Excedentes del INCO y en caso de no contar con recursos suficientes disponibles en dicha Subcuenta, con cargo a las apropiaciones presupuestales con las que cuente y sean suficientes para pagar el exceso, teniendo en cuenta la forma de pago a los propietarios establecida en el inventario de predios aprobado por el INCO”. d) De persistir el déficit para fondear la subcuenta de predios (cláusula 34.3), se dispuso que los valores adicionales serían aportados por la concesionaria y reembolsados por el INCO con cargo a la Subcuenta de Excedentes.
“De no ser suficientes los recursos disponibles en dicha subcuenta, el reembolso de este último aporte se producirá en un plazo no mayor a dieciocho meses contados desde la fecha en que se cubra el último déficit. El INCO reconocerá intereses al concesionario sobre el monto a reembolsar a una tasa de DTF más 7 puntos porcentuales (7%).
En caso de mora en el pago el INCO reconocerá intereses moratorios de conformidad con lo señalado en la CLÁUSULA 61 de este contrato. En caso de que el faltante sea superior a la suma señalada en el presente numeral ($3.415’731.72) el concesionario deberá aportar la suma antes señalada y el INCO deberá conseguir en un plazo máximo de 18 meses la suma faltante.
Si vencido este plazo INCO no aporta el faltante, el concesionario podrá solicitar la terminación anticipada del contrato”. e) A la par con lo anterior (cláusula 34.3), se acordó que, en cualquier caso, la concesionaria debía mantener indemne a la concedente por cualquier reclamación Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 14 elevada por terceros con ocasión de la gestión predial.
En esa medida, surge con claridad que la sociedad Autopistas de Santander se obligó libremente a responder ante terceros por los perjuicios que se generaran en desarrollo de esas actividades, y a salvaguardar así el patrimonio de la concedente, para que no resultara afectado por el ejercicio de esas labores. En el escenario mencionado se deja sentado, de un lado, que frente al contrato de promesa de compraventa la concesionaria asumió, en cumplimiento de la estructura concesional, las obligaciones relacionadas con el pago de la adquisición predial adelantada y, de otro, permite señalar que en el esquema concesional y fiduciario quien estaba obligada a fondear la subcuenta de predios era la concesionaria; esta última debía cubrir los valores necesarios para la adquisición, pues incluso cuando el requerimiento de fondeo excediera el tope de su valor, era también la concesionaria la obligada a aportar los recursos, más allá de que la entidad tuviera que reconocer intereses de mora, pero todo ello con efectos inter partes.
Es en este contexto en el que cobra utilidad la cláusula de indemnidad a la que se comprometió la concesionaria frente la entidad ante cualquier tipo de reclamos con ocasión de la gestión predial. Igualmente, concierne aclarar que, con arreglo a ese marco negocial, la concedente suscribiría la escritura de compraventa sobre el predio adquirido, obligación principal de los contratos de promesa de compraventa, cuestión que en todo caso no deja de lado el hecho de que la concesionaria era responsable ante el prometiente vendedor, desde la oferta y durante toda la gestión predial, de cumplir con el procedimiento en los términos legales y bajo las condiciones fijadas en la promesa, pues para poder ofertar debía contar con los recursos disponibles o tenerlos respaldados.
Es evidente que, bajo la concesión, la obligación de fondear la subcuenta de predios era de la concesionaria, en desarrollo de su obligación de adelantar la gestión predial frente a los destinatarios de la oferta, y lo era aún ante el déficit de recursos, pues en estos eventos seguía teniendo que aportar los recursos y cobrar a la ANI intereses de mora, entre otros efectos.
Despejado el panorama obligacional en torno a la gestión predial, la Sala no considera que el incumplimiento del referido contrato de promesa, el cual no se encuentra en discusión en esta instancia, fuera atribuible a la ANI como delegante Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 15 de la gestión predial, como se afirma en la impugnación formulada por la parte actora.
Sobre el particular, cabe anotar que, de conformidad con lo sostenido por esta Sección, frente a la posibilidad de atribuir responsabilidad a la delegante por los actos o gestiones del delegatario, ha advertido que, si bien con apego al artículo 12 de la Ley 489 el delegatario es responsable de las decisiones y actuaciones que ejecute en desarrollo de las atribuciones delegadas y la autoridad delegante queda eximida de responsabilidad, existe una excepción a esa regla, de conformidad con la cual podrá deducirse responsabilidad del delegante “Siempre que el demandante dirija sus ataques en la demanda y satisfaga las exigencias probatorias correspondientes, en aras de acreditar que el delegante tuvo participación o incidencia” en la configuración de alguna causal que vicie de nulidad el acto del delegatario”5.
En armonía con lo anterior, esta Subsección6 ha considerado que podrá analizarse la responsabilidad del delegante si se le imputan omisiones en sus deberes de control y vigilancia sobre los actos de su delegataria. Lo primero que hay que decir sobre este asunto es que la parte actora, más allá de alegar de manera genérica que la concedente omitió su deber de vigilancia y control sobre la gestión predial desplegada por la concesionaria en el marco del contrato de concesión, el extremo activo no adelantó actividad probatoria dirigida a demostrar el sustento de su dicho, pues en momento alguno solicitó que se allegaran al proceso los documentos contractuales de la concesión 002 a partir de los cuales fuera posible evidenciar cómo fue el devenir de la dinámica negocial entre la concedente y la concesionaria, existente entre el momento en que se suscribió el contrato de promesa y la fecha en que se incumplió en punto a la ejecución de la gestión predial, de manera que no se tiene información sobre lo sucedido en ese interregno. Cabe anotar que los otrosíes modificatorios de la concesión sobre los cuales volverá la Sala más adelante al resolver la apelación interpuesta por la concesionaria, fueron suscritos con posterioridad al incumplimiento del contrato de promesa, de tal 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, exp. 13.503. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto proferido el 12 de agosto de 2019, en el expediente 53038, C.P. María Adriana Marín. Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 16 suerte que no son idóneos para develar lo sucedido hasta el momento en que incumplió el vínculo obligacional génesis de la controversia, a lo que se suma que, de su contenido nada se desprende en orden a ilustrar lo que asevera el recurrente demandante.
En segundo lugar, lo único que se sabe respecto de lo acaecido en el marco de la gestión predial hasta antes de que se celebraran los acuerdos modificatorios del contrato de concesión 002 es que la ANI y la sociedad Autopistas de Santander S.A. estaban sosteniendo acercamientos para definir la forma en que se financiarían los dineros para la adquisición de nuevos predios y el pago de los ya prometidos, pues no se contaba con los recursos para cumplir esas obligaciones7; sin embargo, no es posible deducir de estos que el incumplimiento del compromiso adquirido hubiera obedecido a la falta de vigilancia y control de la ANI en el desarrollo de la gestión predial trasladada a la concesionaria.
Con apoyo en lo expuesto el primer cargo de la apelación no prospera. 3.2. Primer cargo de la apelación de la demandada - El acaecimiento de hechos sobrevinientes que impactaron el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa Como se anticipó, la primera instancia estimó que, en tanto la concesionaria era la parte promitente compradora del contrato que se alega incumplido, era esta la llamada a satisfacer las obligaciones originadas en ese negocio.
El argumento de la apelación presentada por la demandada sociedad Autopistas de Santander S.A. apuntó a que, si bien la gestión predial había sido asumida por esta en el marco del contrato de concesión 002 de 2006, ciertamente, en desarrollo de su ejecución, las partes realizaron varias modificaciones a través de otrosíes, por causa de los cuales la ANI retomó la asunción de obligaciones relacionadas con la adquisición de predios necesarios para el proyecto vial, cuestión que comprometía la responsabilidad de la Agencia en el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa objeto de debate y relevaba de su cumplimento a la concesionaria.
Agregó que el 17 de noviembre de 2015, las partes acordaron la terminación anticipada del contrato de concesión 002 mediante acuerdo conciliatorio, en el que 7 Así se lo informó la concesionaria a la demandante en oficio del 7 de febrero de 2013, por el cual dio respuesta a un derecho de petición. Folio 159 del cuaderno 1. Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 17 se indicó que quedaban suspendidas las obligaciones de la concesionaria, entre ellas, la gestión predial.
Para resolver este cargo, en observancia al principio de congruencia, desarrollado por el artículo 281 del Código General del Proceso, que impone al juez el deber de decidir la controversia en consonancia con los hechos modificativos o extintivos de los derechos sometidos a litigio acaecidos luego de la interposición de la demanda, las circunstancias puestas de presente convocan a la Sala a pronunciarse en relación con situaciones posteriores, en tanto en el recurso se afirma que tuvieron la virtualidad de impactar los términos en que se habrían de atender las obligaciones insatisfechas asociadas a la gestión predial ejecutada en el marco del contrato de concesión 002 de 2006, y consecuencialmente del contrato de promesa de compraventa que ocupa la atención de esta instancia, en torno a la determinación de la parte a cargo de la cual se asignó su satisfacción. Está demostrado que, luego de varias modificaciones al contrato de concesión 002, el 14 de enero de 2014 las partes suscribieron el otrosí 9, con el fin de zanjar las controversias hasta entonces suscitadas en torno a la ejecución del acuerdo, reactivar las obras en los tramos 1, 2, 4, 6 y 7 y 10 del proyecto, así como de recaudar y analizar la información predial necesaria en relación con los inmuebles respecto de los cuales se tenían deudas pendientes con los vendedores para establecer las sumas que debían ser pagadas.
En el referido otrosí 9, las partes de la concesión acordaron lo siguiente en torno a la gestión predial (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): CLÁUSULA QUINTA. LAS PARTES acuerdan adicionar un parágrafo al numeral 34.2 de la cláusula 34:
PARÁGRAFO. La adquisición de los predios a los que se refiere el presente otrosí se hará con los recursos disponibles de la subcuenta del patrimonio autónomo creada para tal fin, diferente a la subcuenta de predios que actualmente tiene este patrimonio y que se denominará SUBCUENTA DE PREDIOS – ANI. La ANI sin condición alguna fondeará inicialmente esta subcuenta por un monto del orden de VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS de diciembre de 2013 ($27.864’303.993,00) del Fondo de Contingencias aprobados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el procedimiento y reglas.
(…). Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 18 De lo anterior se desprende que, a partir del acuerdo contenido en el mencionado clausulado, las partes modificaron la forma en que se financiarían los recursos para atender las obligaciones emanadas de la gestión predial.
En ese sentido se convino que la ANI alimentaría hasta un monto determinado la subcuenta de predios del patrimonio autónomo con fondos provenientes del fondo de contingencias. Adicionalmente, en el otrosí 9 se introdujo la cláusula sexta, por la cual se modificó la cláusula 34 del contrato de concesión, en orden a establecer un procedimiento encaminado a optimizar la gestión predial.
En desarrollo de ese acuerdo, se convino lo siguiente: • La concesionaria se comprometió a presentar la información completa y actualizada de los predios ya adquiridos y de los predios que ya se habían ofertado, cuyo proceso de adquisición aún no se había concluido por falta de pago total o parcial. • La creación de un comité predial conformado por delegados de las partes para verificar y aprobar: i) los acuerdos sociales, las promesas de compraventa y/o las escrituras públicas a suscribir y ii) los respectivos soportes de cada caso. • Concluido el comité, la ANI procedería a la elaboración y firma de la resolución que reconociera la ocurrencia de la contingencia predial, en un plazo de 15 días calendario, contado a partir del día hábil siguiente a la fecha de suscripción del acta de aprobación del Comité. • La resolución expedida reconociendo la ocurrencia de la contingencia predial, junto con la relación de los predios que la soportaran, sus correspondientes insumos prediales y el acta del comité serían remitidos por la ANI a Fiduprevisora, ordenando el giro de los respectivos recursos a la Subcuenta Predial – ANI de la fiduciaria Bancolombia. • Para los predios respecto de los cuales ya se había efectuado oferta y no se había concluido el proceso de adquisición por falta de pago parcial o total, la concesionaria presentaría al comité predial la carpeta de los predios en esta situación. Verificada por parte del comité la información entregada por esta, se pagarían los valores adeudados al vendedor con cargo a la Subcuenta Predial – ANI.
Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 19 El 3 de marzo de 2015, la ANI y la sociedad Autopistas de Santander S.A. suscribieron el otrosí 108 al contrato de concesión 002 de 2006, por el que acordaron modificar el numeral 34.4 de la cláusula 34 del Contrato de Concesión 002 de 2006, adicionado por medio del otrosí 9 del 14 de enero de 20149, en el sentido de eliminar el literal a) del inciso primero10 y el numeral (vii) de la cláusula sexta del otrosí No. 9. 8 Cabe precisar que este otrosí no eliminó el procedimiento señalado en párrafos precedentes, pues las modificaciones que en este se dispusieron recayeron sobre otros aspectos, ordinales y numerales del otrosí 9 que no comprendieron el procedimiento descrito anteladamente. 9 Así mismo modificaron el parágrafo primero del numeral 34.4 adicionando por el otrosí 9 en el sentido de eliminar la disposición allí contenida -que se reitera, no fue comprensivo del precitado procedimiento de reconocimiento y pago de acreencias prediales el cual no estuvo contenido en el parágrafo primero al que hace alusión la modificación- y la reemplazaron por la siguiente: “PARÁGRAFO PRIMERO: A partir de la entrada en vigencia del presente otrosí a los comités prediales establecidos en el presente numeral, se presentaran los expedientes correspondientes a procesos de adquisición de predios ofertados y cuya adquisición no haya terminado por falta de pago parcial o total, con el objeto de verificar la coincidencia entre el titular del derecho de dominio o tradente, los contratos de promesa de compraventa, minutas de escrituras públicas otorgadas y los montos determinados en el informe técnico de avalúo con base en el cual se suscribieron los documentos que soportan la negociación, para lo cual se adelantará el siguiente procedimiento. i).- Mínimo una vez al mes, Autopistas de Santander S.A. y la interventoría revisarán conjuntamente en la ciudad de Bucaramanga, los expedientes prediales con el objeto de verificar que la información contenida en los acuerdos sociales, promesa de compraventa y/o escrituras pública correspondiente al valor del contrato de compraventa, el área objeto de adquisición y la identificación del titular, del derecho de dominio, son coincidentes con el valor establecido en el informe técnico de avalúo con base en el cual se suscribieron los documentos que soportan la negociación y la tradición de inmueble de conformidad con el folio de matrícula inmobiliaria en mayor extensión y la ficha predial que obra en el expediente.
Como resultado de la revisión conjunta, de los expedientes prediales, en caso de ser necesario, la interventoría requerirá al concesionario única y exclusivamente respecto a los conceptos indicados. ii).- Una vez verificada dicha información por la interventoría, la ANI validará la información establecida en el anterior numeral, en los casos en que el expediente revisado se encuentre de conformidad con lo establecido, se incluirán los expedientes prediales en el comité predial de que trata la presente cláusula para generar la autorización del trámite de pago de los valores establecidos en los respectivos contratos. iii).- Una vez agotados los recursos correspondientes a la cláusula décima primera del otrosí no. 9 se autorizarán los pagos con cargo a los recursos que aportará para tal efecto la ANI en todo caso el acta de comité será requisito obligatorio para efectos de desembolso. iv).- Cuando se cuente con los recursos en la Subcuenta predial – ANI el representante legal de Autopistas de Santander S.A. en su condición de Fideicomitente ordenará a Fiduciaria Bancolombia girar a los propietarios con cargo a la Subcuenta predial – ANI los respectivos cheques para el cumplimiento del pago establecido para cada propietario. v).- Mensualmente, dentro de los primeros diez (10) días calendario, la Fiduciaria debe reportar un informe de ingresos y egresos de la Subcuenta predial – ANI especificando identificación del predio, beneficiario, concepto, valor, fecha de pago, saldos. vi).- El trámite de pago establecido en el presente párrafo no conlleva de manera alguna, renuncia y/o desistimiento por parte de la ANI a las pretensiones relativas a la adquisición predial en el marco del proceso arbitral en curso o aquellos que puedan derivarse en un futuro según los términos del contrato de concesión sus adicionales u otrosí suscritos, en particular lo establecido en la cláusula 34 del Contrato de Concesión. vii).- Una vez terminado el proceso de adquisición de los inmuebles en los términos del contrato de concesión sus apéndices y anexos, el concesionario remitirá los expedientes respectivos a la Agencia Nacional de Infraestructura de conformidad con lo establecido en la cláusula 34 del contrato de concesión, sus modificaciones, otrosíes, apéndices, y/o demás documentos que hagan parte integral del Contrato de Concesión. 10 En su texto original decía: “i) los que ya se ofertaron y no se ha concluido el proceso de adquisición por falta de pago parcial o total”.
Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 20 Mediante acuerdo conciliatorio del 17 de noviembre de 2015, la ANI y la sociedad Autopistas de Santander S.A. convinieron “dar por terminado anticipadamente y de mutuo ACUERDO el contrato de concesión No. 002 del 29 de diciembre de 2006 a partir de la aprobación del presente acuerdo por parte del Tribunal Arbitral No. 1”.
En el parágrafo primero de la cláusula segunda del citado acuerdo conciliatorio, las partes estipularon (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “En relación con las demás obligaciones a cargo del concesionario, las partes acuerdan que todas se suspenden desde la fecha de suscripción del presente ACUERDO y hasta la fecha efectiva de reversión del proyecto a la ANI con excepción a los trámites, actividades o procedimientos que se hayan iniciado hasta la fecha de suscripción del presente ACUERDO, las cuales deberán continuarse hasta la fecha efectiva de reversión. Particularmente, en cuanto se refiere a la Gestión Predial, el CONCESIONARIO continuará con sus obligaciones respecto de los procesos en negociación incluidos los de saneamiento, en donde ya exista una propuesta formal sobre el particular”.
El anterior acuerdo fue aprobado mediante decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento el 18 de febrero de 201611. Sentado lo anterior, la Sala evidencia que los acuerdos contenidos en los otrosíes 9 y 10, suscritos después de haberse celebrado el contrato de promesa de compraventa y de haberse realizado el 50% del pago convenido, constituyeron la base jurídica que soportó la expedición de la Resolución 202250004535 del 4 de abril de 2022, por la cual entidad concedente declaró la ocurrencia de una contingencia predial en el proyecto Zona Metropolitana de Bucaramanga y ordenó a la fiduciaria la Previsora S.A. realizar el pago de la contingencia declarada con cargo al Fondo de Contingencias de varias obligaciones, entre ellas, la que ocupa la atención de la Sala, y se realizó el respectivo desembolso del saldo restante en favor del demandante, Édgar Leonardo Flórez Mora, en los términos que ya fueron descritos en precedencia. Con todo, la Sala no encuentra que tales acuerdos hubieran impactado o mutado la forma en la que debían satisfacerse las obligaciones derivadas del contrato de promesa de compraventa objeto de litigio.
La finalidad principal de la suscripción de esos acuerdos se dirigió a cumplir los negocios jurídicos atrasados por falta de pago, en este caso de la promesa de 11 Folios 495 a 594 del cuaderno principal. Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 21 compraventa, y no para pagar los perjuicios causados por su incumplimiento que había generado la concesionaria desde 2012 bajo el esquema de responsabilidades vigente para ese momento.
En efecto, los términos de esos documentos modificatorios se circunscribieron a establecer la fuente económica que fondearía la Subcuenta Predial ANI del patrimonio autónomo, la cual sería alimentada con recursos del Fondo de Contingencias con aportes de la concedente, sin que de esa circunstancia hubiera emergido una relación directa entre la ANI y el promitente vendedor, en cuya virtud aquella hubiera asumido las obligaciones que, de inicio, correspondía honrar a la concesionaria.
Este aserto cobra mayor vigor si se tiene en consideración que, según el acuerdo conciliatorio en el que las partes dieron por terminado anticipadamente el contrato de concesión 002, expresamente se dejó constancia de que las obligaciones de ese negocio quedaban suspendidas, salvo las concernientes a la gestión predial, las que seguían a cargo de la concesionaria12.
Se suma a esto último que ni en los otrosíes ni en el acuerdo de terminación anticipada las partes suprimieron de forma expresa la cláusula de indemnidad incorporada en el texto inicial del contrato de concesión 002 a la que se hizo expresa mención párrafos atrás, por mérito de la cual Autopistas de Santander S.A. se obligó a conservar a salvo la responsabilidad de la ANI por cualquier reclamación o acción de terceros con ocasión de la gestión predial que asumía, lo que incluía las demandas interpuestas durante el periodo de la concesión, supuesto que se identifica con el litigio en referencia. Al tenor de esa cláusula de indemnidad, igualmente está llamada a acompasarse la interpretación dispensada a la cláusula séptima introducida en el acuerdo de conciliación, por el cual las partes terminaron anticipadamente, de mutuo acuerdo, el contrato de concesión 002 de 2006, en la que pactaron que: 12 Si bien está demostrado que en el convenio de cooperación 1113 (INVIAS) – 014 (ANI) del 29 de agosto de 2016, suscrito entre la concedente, INVIAS, la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, el Departamento de Santander, el Municipio de Bucaramanga y el Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander – IDESAN, se estableció que, entre las obligaciones a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura, la siguiente: “1.
Ejecutar la gestión predial que se inició en desarrollo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, hasta agotar el monto del plan de aportes del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales asociado a dicho contrato ( )”. debe entenderse que tal gestión se adelantaría en los términos anteriormente acordados con la concesionaria, la que no estaba relevada de su cumplimiento.
Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 22 “Las partes manifiestan que aceptan expresa y libremente que renuncian a cualquier otro valor por compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del contrato de concesión No. 002 de 2006 y en consecuencia se declaran a paz y salvo por todo concepto derivado de la terminación anticipada y de mutuo acuerdo del contrato de concesión, así como por cualquier otro tipo de perjuicio directo e indirecto, presente y futuro, por razón o con ocasión de la ejecución del Proyecto ZMB, entre otras, y sin limitarlas a ellas, las relacionadas con la gestión predial, ambiental y social.
Con esa previsión, ciertamente ha de entenderse que se insertó de manera expresa una renuncia a la posibilidad de debatir o controvertir cuestiones atinentes a la gestión predial en los términos en que se convino su desarrollo y a la parte en que recaería la responsabilidad de esas labores, que como se anotó en todo momento estuvo en cabeza de la concesionaria.
En otras palabras, al disponer la culminación del vínculo contractual y declararse a paz y salvo por todo concepto, incluyendo los perjuicios directos e indirectos presentes y futuros que se habrían de causar con ocasión del desarrollo de la gestión predial, las partes sellaron el compromiso que en ese sentido elevaron con apego a las cargas y responsabilidades negociales que hasta entonces se habían contraído, que, en lo que hace en materia de predios, quedó radicada exclusivamente en la concesionaria.
Es con sustento en las consideraciones que anteceden que la Sala estima que en este estado del proceso la responsabilidad para atender las pretensiones que se encuentran insatisfechas y las que aún no se han decidido y son materia de apelación corresponde a la concesionaria sociedad Autopistas de Santander S.A. en su condición de demandada, cuestión con apoyo en la cual se concluye que el cargo de la apelación formulada por esta se encuentra infundado.
Por efecto reflejo, al no disponerse responsabilidad alguna en contra de la ANI no se activa el supuesto para analizar el llamamiento en garantía que esta hizo a la aseguradora Segurexpo y a la concesionaria. 3.3. Segundo cargo de la apelación de la parte actora - La interpretación sobre la cláusula alusiva a la renuncia a la reclamación de perjuicios En este punto se recuerda, que el juzgador de primer grado consideró que no había lugar a analizar la prosperidad de los perjuicios reclamados por la parte actora con ocasión del incumplimiento del contrato de promesa de compraventa, en razón a Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 23 que, de conformidad con su cláusula décima cuarta, el demandante renunció al ejercicio de cualquier acción de índole personal para obtener los pagos distintos al saldo adeudado.
En desacuerdo con esa decisión, la parte actora en su recurso afirmó que el tribunal incurrió en un desacierto al desconocer la voluntad contractual de las partes, pues, en la cláusula precitada, los contratantes escogieron la vía judicial para obtener los pagos pendientes del negocio, pero de ninguna manera señalaron que podía el promitente vendedor ejercer acciones personales solo para obtener el pago del precio, ni se renunció a la posibilidad de reclamar perjuicios.
Esgrimió que la cláusula en comento revelaba que el demandante renunció a la acción resolutoria y pactó con su contratante que la acción personal era la vía para el cobro de los dineros pendientes. Para resolver el cargo de censura, es imperativo empezar por referirse a la literalidad con que fue redactada la cláusula en cuestión, introducida en el contrato de promesa de compraventa, para establecer si en realidad en su texto subyace una verdadera renuncia a la reclamación de perjuicios.
La estipulación en controversia reza (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA: RENUNCIAS: EL PROMITENTE VENDEDOR renuncia al ejercicio de la acción resolutoria y de cualquier otra acción real de que pueda ser titular, por el hecho de que llegare a quedar pendiente el pago del precio estipulado, por tratarse de bienes inmuebles adquiridos por motivos de interés público.
Por lo tanto, solo podrá ejercitar acciones personales para obtener los pagos en caso de que llegaren a quedar pendientes”. Varias premisas se extraen para la Sala de su lectura: • En caso de que la promitente compradora incumpliera su prestación principal de pagar el precio acordado, el promitente vendedor no podría impetrar la acción resolutoria que, en términos del artículo 1546 del Código Civil, lo facultaría para pretender la extinción del acuerdo con la indemnización de perjuicios, circunstancia que claramente se justificaba en la oposición que tal consecuencia entrañaría para el fin público envuelto en la enajenación del bien inmueble prometido, puesto que comportaría la devolución de la titularidad del bien al patrimonio del particular.
Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 24 • Tampoco el promitente vendedor podría ejercer acciones reales encaminadas a conservar o reivindicar el derecho de dominio sobre el inmueble enajenado o a defender su derecho de uso o servidumbre, por nombrar algunos, en relación con este, cuestión que igualmente hallaba su fundamento en la vocación de permanencia a disposición de la administración que se requería respecto del inmueble para cumplir con el proyecto vial de utilidad pública. • Para reclamar el pago pendiente del precio convenido, el promitente vendedor tendría en su haber las acciones personales encauzadas a reclamar que se cumpliera ese compromiso insatisfecho, acciones que, por su naturaleza misma, en nada comprometerían aspectos relativos a la titularidad o disposición del bien. • No se incluyó una renuncia expresa frente a la alternativa del promitente vendedor de que a través de las acciones personales pudiera perseguir el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa.
Como se aprecia, la razón de ser para la incorporación de ese pacto radicó en la necesidad de limitar la discusión sobre el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa a aspectos que no riñeran con el uso y destinación que procuraba dispensársele al predio tras su enajenación u obstaculizaran su futuro aprovechamiento en el proyecto de interés general.
Se evidencia así que, además de no estar presente el consentimiento expreso del promitente vendedor en orden a declinar las aspiraciones relativas a los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato de promesa, sin que sea de recibo que el intérprete lo extraiga de su silencio, lo cierto es que la exégesis que implementó el a quo no consultaba las finalidades y motivos que originaron ese acuerdo.
Por lo acotado, la Sala considera que el entendimiento que merece concedérsele a la cláusula bajo revisión corresponde a aquélla según la cual, como lo indica la recurrente, las renuncias allí introducidas no cobijaron la opción de demandar el reconocimiento de los perjuicios acaecidos por el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa, situación que abría la puerta para que la demandante los pretendiera en este litigio.
Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 25 Así pues, ante la ausencia de razones válidas que impidan abordar el fondo de las pretensiones relacionadas con los perjuicios que se habrían irrogado al demandante por causa del incumplimiento del contrato de promesa, la Sala, tras verificar la prosperidad de este cargo del recurso de apelación presentado por el accionante, a continuación, se pronunciará sobre su acreditación. 3.3.2.
El lucro cesante Bajo este concepto, la parte actora alegó que el retardo en el cumplimiento de la prestación referente a la firma de la escritura pública de compraventa generó un grave perjuicio concretado en la imposibilidad de percibir los réditos que habría de recibir el vendedor con ocasión del proyecto inmobiliario de construcción de bodegas al que pretendía destinar el resto del área del predio que no fue materia de promesa.
Explicó que esta situación se produjo por cuanto la oferta formal de compra, con la que se inició la negociación para la enajenación del inmueble en favor de la concedente, fue registrada el 24 de septiembre de 2010 en el certificado de matrícula inmobiliaria a título de medida cautelar y esta situación llevó a que la curaduría competente no otorgara licencia de construcción para hacer unas obras en el resto del área del predio que no se prometió en venta.
Indicó que sufrió un perjuicio concretado en el mayor valor que habría debido pagar el actor por la construcción de las bodegas que diseñó y planeó edificar en febrero de 2012, lo que no fue posible en razón del incumplimiento del contrato de promesa, situación que representó una disminución patrimonial concretada en el aumento de los costos de ese proyecto para cuando pudiera finalmente iniciarse su ejecución, enero de 2014 -esta fecha se indica por el actor como corte inicial de la causación de los perjuicios por ser en esa época en que se interpuso la demanda-.
Por este concepto solicitó el reconocimiento de $706’648.444. Afirmó que, desde diciembre de 2010, los arrendatarios de las 10 bodegas ubicadas en la parte del predio que no estuvo involucrado en la promesa de compraventa fueron desocupadas por las incomodidades que les habrían de generar a sus ocupantes las obras ejecutadas en desarrollo del proyecto.
Como consecuencia, solicitó que se reconociera la suma de $188’814.090 por la “pérdida de los cánones de arrendamientos de las bodegas que no fueron objeto Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 26 del contrato de promesa de compraventa pero que fueron desocupadas y entregadas por los arrendatarios y por razón de la afectación registrado en la matrícula inmobiliaria no fue posible arrendarla a nuevos arrendatarios, desde junio de 2010 hasta enero de 2012, fecha fijada para la firma de escrituras.” Agregó que, como la construcción de las bodegas estaría terminada en mayo de 2012, la renta que esperaba recibir por su arrendamiento habría de causarse desde junio de 2012, la que, calculada a enero de 2014, ascendía a $632’125.896, suma que también era objeto de pretensión. Se observa así que son tres los conceptos sobre los que la parte actora finca el surgimiento de los perjuicios por lucro cesante, todos ellos conectados con la supuesta inviabilidad de destinar el área del predio que no fue objeto de promesa de compraventa a un proyecto inmobiliario con el que se buscaba construir bodegas para luego arrendarlas, imposibilidad que, según se advirtió, fue consecuencia directa de la medida cautelar de oferta formal de compra que pesó sobre el predio, registrada en la matrícula inmobiliaria del bien a petición de la promitente compradora, dado que por cuenta de este gravamen, el que se prolongó en el tiempo por el incumplimiento de la promesa, se negó la licencia de construcción para emprender la ejecución de las obras.
La Sala considera que las pretensiones en referencia están llamadas a ser desestimadas, por las razones que a continuación se desarrollan: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1469 de 2010, para la construcción de edificaciones, entre otras estructuras, se requiere una autorización condensada en la licencia urbanística de construcción, cuya competencia para su expedición recae en los curadores urbanos. La licencia corresponde instrumentarse a través de un acto administrativo que crea una situación jurídica particular y en su contenido se deberá motivar de manera expresa y detallada las razones de hecho y derecho en que se apoya la procedencia de su expedición o, en defecto, en que se soporta su negativa.
Sin embargo, pese a que en la demanda se indicó que la curaduría urbana negó la licencia de construcción sobre la parte de predio que no fue prometido en venta, por recaer sobre ese inmueble una medida cautelar de oferta formal de compra, Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 27 ciertamente no se aportó ni solicitó la incorporación del documento por conducto del cual la autoridad competente dispuso la negativa a la expedición de la licencia que se funda como fuente del perjuicio reclamado, elemento probatorio idóneo, conducente y pertinente para acreditar las afirmaciones de la parte actora, sin que esto pueda ser suplido por el dicho de un tercero. De esta manera, para la Sala no está acreditado que la aspiración económica del actor, que se habría materializado en la renta que esperaba recibir de los locales comerciales que pretendía construir en el área remanente del terreno que no se ofreció en venta, se hubiera visto truncada por cuenta de la medida cautelar cuya prolongación acaeció gracias a la tardanza en el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa.
En adición a lo dicho, la Sala no pasa por alto que uno de los hechos esbozados por el actor para sacar avante sus pretensiones asociadas a las rentas que dejó de percibir por el arrendamiento de los locales, estribó en que los arrendatarios de los inmuebles que ya se encontraban construidos en el área del predio que no estuvo cobijada por la promesa, los desocuparon por las incomodidades ocasionadas por las obras ejecutadas en desarrollo del contrato de concesión. Se observa que, con su argumentación, el demandante desborda el centro de imputación al que se atribuye la causación del daño reclamado a un aspecto que escapa a la órbita de la responsabilidad contractual, en este caso circunscrita al apartamiento de las obligaciones negociales emanadas de la promesa de compraventa.
En otras palabras, no encuentra de recibo esta Sala que el actor intente por esta vía enjuiciar el padecimiento de unos perjuicios que se habrían ocasionado por hechos que no se encuentran ligados a la satisfacción de las prestaciones contraídas en la celebración del contrato de promesa, cuya declaratoria de incumplimiento constituye la base jurídica para la prosperidad de la condena que se persigue.
Por las razones expuestas, la Sala encuentra infundado el recurso de apelación en cuanto tiene que ver con los perjuicios sufridos por los conceptos analizados. 3.3.3. Daño emergente Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 28 A título de daño emergente, la parte actora reclama el reconocimiento de los gastos de nómina de la vigilancia en que, afirma, debió incurrir para conservar la seguridad del predio prometido en venta desde enero de 2012 hasta enero de 2014, por cuanto la promitente compradora incumplió su obligación de pago y de firma de la escritura, lo que hizo que no se le entregara el inmueble en la fecha inicialmente convenida, generando unos perjuicios calculados en $85’478.391.
Como apoyo probatorio de sus súplicas, el extremo activo aportó dos formatos de “liquidación de contrato de trabajo”, suscritos por los señores Norberto Cardozo y Vladimir Cardozo en los que consta que se les pagó las sumas de $6’572.963 y $6’765.053, respectivamente, por haber prestado sus servicios de vigilancia entre el 1 de enero de 2012 y 31 de diciembre de 2013, recibiendo un salario base de liquidación de $1’210.500 en el primer caso y $1’245.500, en el segundo13.
Adicionalmente se allegaron varios recibos de caja procedentes de talonarios proforma, diligenciados en forma manuscrita, en los que se indica la fecha de su expedición, quien la suscribe, el valor, el concepto en el que se lee “salario más subsidio de transporte del mes de (…). Vigilancia bodega Inco”, firma y cédula del beneficiario.
Para resolver estas pretensiones, la Sala parte de recordar que, de conformidad con los hechos narrados en la demanda, el señor Édgar Leonardo Flórez Mora derivaba su sustento del arrendamiento de locales comerciales “bodegas”14, circunstancia que, en términos del artículo 1015, en consonancia con el artículo 20, numeral 10)16 del Estatuto Mercantil, permite colegir su condición de comerciante.
Esta premisa, necesariamente debe articularse con la exigencia prevista en el artículo 48 del Código de Comercio en la que se establece las obligaciones contables a cargo de los comerciantes. 13 Folios 111 a 112 del cuaderno principal. 14 Hecho quinto de la demanda. 15 Artículo 10 del Código de Comercio. Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. 16 Artículo 20 del Código de Comercio.
Son mercantiles para todos los efectos legales: (…).2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos; Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 29 Ninguna de esas exigencias fueron observadas por el demandante al desplegar su actividad probatoria encaminada a acreditar las supuestas erogaciones realizadas por el servicio de vigilancia contratada para conservar la seguridad del predio cuya enajenación había sido prometida, pues no reposan en el expediente documentos contables adicionales -como por ejemplo las planillas de pago de aportes de parafiscales- que permitan contrastar la veracidad de la información contenida en esos documentos proforma, la que, por sí sola no lleva al juez a crearse un convencimiento sobre el alegado egreso.
Se agrega a lo anotado que, aun cuando fue solicitada en la demanda y decretada la prueba testimonial de los señores Norberto Cardozo y Vladimir Cardozo, quienes suscribieron los documentos proforma en condición de vigilantes, su declaración finalmente no fue recaudada ante su falta de comparecencia a la diligencia programada para llevar a cabo la audiencia de pruebas de la primera instancia17.
Por lo anterior, no fue posible que los testigos reconocieran la autoría de las firmas plasmadas en los documentos aludidos. Sin perjuicio de lo anterior, cabe agregar que no se puede establecer con certeza una conexidad que permita derivar la relación de causalidad entre los recibos a los que se ha hecho alusión y el servicio de vigilancia que se habría prestado sobre el predio objeto de promesa.
La alegada inseguridad se debe a que, como indicó la parte actora, en la parte del inmueble que no fue objeto del contrato también existían unas bodegas construidas, de tal suerte que se ignora si la supuesta vigilancia recayó sobre esa área o exclusivamente sobre el área prometida o sobre ambas. Esta incertidumbre no se supera por el hecho de que se hubiera hecho constar en el contenido de los recibos de caja que la vigilancia recaía sobre la “bodega Inco”, pues la uniformidad milimétrica de la información que reposa en cada uno de esos documentos tanto en su forma y contenido carece de signos de espontaneidad en su diligenciamiento, cuestión que pone en duda su naturaleza genuina y fidedigna, e impide a esta Sala tener una sana credibilidad sobre el aspecto en referencia. Con respaldo en las consideraciones que anteceden, serán denegados los cargos de la apelación de la parte actora encauzados al reconocimiento de los perjuicios por daño emergente solicitados. 17 Acta de la audiencia de pruebas folios 635 a 641 del cuaderno principal.
Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 30 3.3.4. Actualización e Intereses – principio de congruencia Se precisa que la pretensión de la demanda relativa al reconocimiento de intereses se plasmó de la siguiente manera (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “SEXTO: A la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) y a la sociedad AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. pagar solidariamente al señor EDGAR LEONARDO FLÓREZ MORA, la suma de setenta y un millón novecientos siete mil seiscientos sesenta y un pesos con sesenta y siete centavos m/cte ($71’907.661,67), por concepto de interés bancario corriente causado sobre la suma de $807’420.424,50 durante el tiempo comprendido del 13 de octubre de 2011 al 31 de enero de 2012” “SÉPTIMO: A la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) y a la sociedad AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. pagar solidariamente al EDGAR LEONARDO FLÓREZ MORA, por concepto de intereses de mora sobre la suma de $807’420.424, 50, causados durante el tiempo comprendido del 1 de febrero de 2012 al 19 de Diciembre de 2013, la suma de cuatrocientos trece millones ciento ochenta y tres mil novecientos cuarenta y cinco pesos con once centavos m/cte ($413’183.945, 11).
“NOVENA: A la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) y a la sociedad AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. pagar solidariamente al señor EDGAR LEONARDO FLÓREZ MORA, los intereses de mora sobre la suma de $807’420.424,50, causados durante el tiempo comprendido del 20 de diciembre de 2013 a la fecha de proferida la sentencia por su despacho”.
Adicionalmente, en la pretensión octava de la demanda se elevó la solicitud de actualización de la suma adeudada en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “OCTAVA: A la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) y a la sociedad AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. pagar solidariamente al señor EDGAR LEONARDO FLÓREZ MORA por concepto de indexación de $807’420.424,50 adeudados, correspondientes al tiempo comprendido del 1° de Febrero de 2012 hasta el 19 de diciembre de 2013, la suma de diez y ocho millones quinientos cincuenta mil ciento cuarenta y siete pesos con cincuenta y dos centavos m/cte ($18’550.147,52).
El tribunal de primera instancia en la sentencia apelada consideró que, al no pactarse intereses moratorios en el contrato de promesa de compraventa, para su reconocimiento debía darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 2232 del Código Civil y, en ese sentido, indicó que debían pagarse intereses legales del 6% anual Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 31 desde el momento en que debía realizarse el desembolso del precio -22 de febrero de 2012-, hasta que se realizara el pago.
Posteriormente, en la providencia del 16 de septiembre de 2021, por la que accedió a la solicitud de adición de sentencia, dispuso la actualización del saldo adeudado desde el 22 de febrero de 2012 hasta la fecha efectiva del pago y el reconocimiento de intereses legales, ante la ausencia de pacto de los intereses moratorios, calculados sobre la suma actualizada, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “TERCERO: CONDÉNASE a la sociedad AUTOPISTAS DE SANTANDER SOCIEDAD S.A. a pagar a EDGAR LEONARDO FLÓREZ MORA la suma de OCHOCIENTOS SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTEMIL CON CUATROCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($807’420.424,50), desde 22 de febrero de 2012 hasta cuando se realice efectivamente el pago, aplicando para tal efecto, un interés legal fijado en un seis por ciento anual (6%), sobre el valor histórico de la obligación debidamente actualizado, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”.
Cabe advertir que las partes no formularon reparo alguno sobre la forma en que se dispuso el cálculo de intereses moratorios solicitados en la demanda, razón por la cual la Sala mantendrá esa decisión incólume, por no ser objeto de controversia por ninguno de los extremos procesales apelantes. Con todo, la Sala observa que, en este evento, en lo que se refiere a la solicitud de actualización, se transgredió el principio de congruencia18 frente a lo pretendido en la demanda, puesto que se profirió un fallo ultra petita.
Como se aprecia, en la providencia en la que se accedió a la adición de la sentencia, el Tribunal sobrepasó el límite temporal y cuantitativo previsto en la pretensión relacionada con el cálculo de la indexación en la que se circunscribió su liquidación a un período y suma predeterminada. En consonancia con lo anterior, se recuerda que aún está pendiente de reconocerse en favor del demandante el valor correspondiente a la actualización del saldo adeudado y los intereses ordenados en el fallo apelado, lo que lleva a concluir que 18 Consejo de Estado de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de septiembre de 2016, exp. 44360.
Ver también sentencia del Consejo de Estado de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 24 de mayo de 2018, exp. 35735. Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 32 estos últimos se continuaron causando en los términos dictados en dicho fallo hasta el 20 de mayo de 2022, fecha en que se satisfizo la obligación de pago del capital.
No obstante, en virtud del principio de congruencia19 con apoyo en el cual debe fallarse en armonía con lo pretendido en la demanda pese a no haber sido objeto de recurso, la Sala dispondrá que la condena que se emite exclusivamente contra la demandada sociedad Autopistas de Santander S.A. se satisfaga en armonía con los términos consignados en la demanda, por concepto de actualización, de la siguiente forma: • Se condenará a la sociedad Autopistas de Santander S.A. al reconocimiento y pago en favor del demandante Édgar Leonardo Flórez Mora del valor correspondiente a la actualización calculada sobre la suma de $807’420.424,50, que, según lo pretendido en la demanda, asciende a $18’550.14720. 19 Así lo ha considerado la jurisprudencia de esta Corporación al sostener: “(…). este será el monto a reconocer, lo anterior, comoquiera que el juez en observancia del principio de congruencia no puede reconocer más de lo que fue solicitado, incluso así ese punto no haya sido apelado.
(…) Por consiguiente, como el juez de primera instancia incurrió en un fallo ultra petita, es decir, en una contravención al principio de congruencia de la sentencia, en punto al reconocimiento de perjuicios materiales bajo la modalidad de lucro cesante, la Sala modificará el correspondiente acápite”. Consejo de Estado de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de septiembre de 2016, exp. 44360 En pronunciamiento posterior, esta Subsección mantuvo su postura al sostener: Ahora bien, en las pretensiones de la demanda se solicitó la suma de $57’552.626 por este rubro, es decir, que se incurrió, por parte del juez de primera instancia, en un fallo ultra petita y, por ende, en una violación del principio de congruencia de la sentencia, lo cual habilita al juez de segunda instancia a ocuparse del tema; no obstante que ello no haya sido –como en efecto no lo fue– objeto del recurso de apelación. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2017, exp. 41650, C.P. Hernán Andrade Rincón. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 30 de julio de 2021, exp. 62474, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
“En términos generales, la congruencia se entiende como la armonía que debe haber entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia, denominada congruencia interna, y la concordancia entre la providencia judicial y lo pedido por las partes tanto en la demanda como en el escrito de contestación, denominada congruencia externa.
El artículo 281 del CGP expresa este principio en los siguientes términos: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley // No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta // Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último”.
La incongruencia se configura cuando la sentencia decide o concede más allá de lo pedido, o sea, ultra petita; cuando el fallo recae o decide sobre puntos no sometidos al litigio, es decir, de manera extra petita; y también se presenta incongruencia cuando se decide con base en “causa petendi” distinta a la invocada por las partes”. 20 Debe aclararse que, de conformidad con la tabla de índice de precios al consumidor, el IPC inicial (febrero de 2012) corresponde a 77,22 y el índice final (diciembre de 2013) corresponde a 79,56, por lo que, aplicada la fórmula de actualización de la suma adeudada, el valor actualizado sería de $831’887.710, es decir un aumento del poder adquisitivo de $24’467.286, lo que arrojaría un valor mayor al monto pretendido por este concepto en la demanda, razón por la cual la condena se dispondrá en la cuantía de lo solicitado.
Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 33 En cuanto los intereses legales reconocidos por el a quo, pero bajo el concepto de intereses moratorios, la Sala mantendrá la condena impuesta en los términos ordenados por la primera, así: • Se condenará a la sociedad Autopistas de Santander S.A. al reconocimiento y pago en favor del demandante Édgar Leonardo Flórez Mora de los intereses legales correspondientes al 6% anual, causados sobre la suma de $807’420.424, desde el 22 de febrero de 2012 hasta el 20 de mayo de 2022, equivalentes a $482’243.209. 4.
Costas De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de las partes a las que se les resolvió favorablemente el recurso de apelación, en este caso la parte demandante y la demandada sociedad Autopistas de Santander S.A, y en favor de la entidad demandada, Agencia Nacional de Infraestructura ANI Procede la Sala a fijar las agencias en derecho correspondientes, para que se tengan en cuenta en la liquidación de costas.
Para el efecto, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 del mismo Código, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere21. 21 ACUERDO 1887 del 26 de junio de 2003 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.
“(…). “Artículo 3º—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.
Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. “(…). “Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: “(…). “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “(…) “3.1.3. Segunda instancia. “Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.
Cabe advertir que el Acuerdo 10.554 del 2016 “por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho y derogó el Acuerdo 1887 de 2007 fue expedido el 5 de agosto de 2016 y publicado en la gaceta judicial ese mismo día, de lo cual se advierte que su publicidad se surtió el mismo día en que se presentó la demanda de la referencia. Solo al cumplirse su publicidad, entraron en vigor sus efectos, lo cual ocurrió al día siguiente de su publicación, 6 de agosto de 2016.
Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 34 Se fijan las agencias en derecho en la segunda instancia en el 1% de $500’793.356, es decir, la suma de $5’007.933 a cargo de las partes a las que se les resolvió desfavorablemente la apelación y en favor de la demandada, ANI.
Así las cosas, se ordenará que por concepto de agencias en derecho se reconozcan los siguientes valores: • 50% de $5’007.933 = $2’503.966, a cargo de la demandada, sociedad Autopistas de Santander S.A. • 50% de $5’007.933 = $2’503.966 a cargo del demandante Édgar Leonardo Flórez Mora. Finalmente, en atención a que la sentencia de primera instancia no se revocará en su integridad, tal circunstancia conduce a que se mantenga la condena en costas impuesta en primera instancia por el Tribunal de origen, dado que no se reúne el supuesto contemplado en el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, a lo que se agrega que este aspecto no fue materia de censura en el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 24 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo de Santander, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia para, en su lugar, disponer: 1.- DECLARAR que la sociedad AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. incumplió las obligaciones derivadas del contrato de promesa de compraventa y su otrosí, celebrado el 17 de junio de 2011y el 26 de septiembre del mismo año, con el señor Edgar Leonardo Flórez Mora, por las razones expuestas. 2.- Como consecuencia CONDENAR a la sociedad AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. al pago a favor de Édgar Leonardo Flórez Mora del valor correspondiente a la actualización calculada sobre la suma de $807’420.424,50, que, según lo pretendido en la demanda, asciende a $18’550.147; y el reconocimiento y pago en favor del demandante Édgar Leonardo Flórez Mora de los intereses legales sobre la suma de $807’420.424, correspondientes al 6% anual causados desde el 22 de febrero de 2012 hasta el 20 de mayo de 2022, equivalentes a $482’243.209. 3.- Negar las demás pretensiones de la demanda.
Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 35 4.- CONDENASE en costas por la primera instancia a la sociedad AUTOPISTA DE SANTANDER S.A. y a favor de ÉDGAR LEONARDO FLÓREZ MORA las cuales serán liquidadas dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante y la demandada sociedad Autopistas de Santander S.A, y en favor de la entidad demandada, Agencia Nacional de Infraestructura ANI, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Para el efecto, fijar como agencias en derecho en segunda instancia, la suma de $$5’007.933, suma que será reconocida de la siguiente manera: • 50% de $5’007.933 = $2’503.966, a cargo de la demandada, sociedad Autopistas de Santander S.A. • 50% de $5’007.933 = $2’503.966 a cargo del demandante.
TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expedir con destino a las partes las copias auténticas con las constancias previstas en la ley procesal. Las copias destinadas a las partes serán entregadas a los apoderados que han venido actuando.
CUARTO: Este fallo debe cumplirse según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Expediente: 680012333000201400249 02 Actor: Édgar Leonardo Flórez Mora Demandado ANI y otra Referencia: Acción contractual - 68453 36 Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF