CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERA PONENTE: ADRIANA POLIDURA CASTILLO Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicado número: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital Demandado: Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA– Referencia: Nulidad simple TEMAS: RÉGIMEN NORMATIVO EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Reserva legal sobre el régimen jurídico aplicable y límites a la función reguladora.
La regulación en servicios públicos domiciliarios está sujeta a un reparto competencial estricto: el legislador define el régimen jurídico aplicable (art. 150.23 CP), el presidente de la República señala políticas generales (art. 370 CP) y las Comisiones de Regulación ejercen funciones con sujeción a la ley o delegadas. Esta subregla, fijada por la jurisprudencia constitucional, impide que estas Comisiones reglamenten materias reservadas a la ley o actúen al margen de los fines autorizados por el legislador.
EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Requisitos de identidad de objeto y causa para su procedencia. Aunque la CRA alegó que el Consejo de Estado ya había resuelto la legalidad del artículo 1.3.5.4 de la Resolución 151 de 2001, aquella decisión versó sobre el artículo en su conjunto, mientras que la demanda actual se limita al aparte final del literal c) ejusdem, con fundamento en normas distintas.
Esta diferencia excluye la identidad de objeto y de causa, necesaria para declarar cosa juzgada. EFECTOS ERGA OMNES – Inaplicabilidad del análisis de identidad de partes. En los procesos de nulidad simple no se exige identidad de partes, dado que las decisiones tienen efectos generales. Aun así, al no concurrir los demás presupuestos, no se configura cosa juzgada, lo que habilita el examen de legalidad del aparte normativo acusado.
EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Improcedencia por cumplimiento mínimo de los requisitos legales. La entidad demandada y la CRA alegaron que la demanda no satisfacía los requisitos del artículo 162.4 del CPACA, por no formular adecuadamente el concepto de la violación ni establecer un vínculo claro entre las normas invocadas y el acto acusado.
Sin embargo, la Sala constata que el demandante identificó normas presuntamente vulneradas y expuso argumentos que permiten estructurar el debate jurídico. COMPETENCIA REGULATORIA – Los artículos 35 y 73.10 de la Ley 142 de 1994 facultan a las Comisiones de Regulación para establecer por vía general procedimientos que fomenten la concurrencia, pero no les atribuyen potestad reglamentaria.
Su actuación se restringe al ámbito técnico de la regulación económica, sin posibilidad de modificar regímenes contractuales ni crear figuras jurídicas nuevas. FUNCIÓN REGULATORIA Y POTESTAD REGLAMENTARIA – La CRA no cuenta con facultades reglamentarias. Al imponer un plazo fijo para los contratos de urgencia manifiesta, ejerció una función reservada al presidente de la República, excediendo su competencia. LÍMITE TEMPORAL EN CASOS DE URGENCIA MANIFIESTA – Carencia de sustento legal.
El límite de seis (6) meses fijado en el literal c) del artículo 1.3.5.4 no proviene de la Ley 142 de 1994 ni de una facultad regulatoria válida. Se trata de una restricción no prevista por la Ley 80 de 1993. TELEOLOGÍA DE LA URGENCIA MANIFIESTA – Duración determinada por la emergencia. La urgencia manifiesta busca responder a situaciones excepcionales y su duración depende de la persistencia de la causa, no de un límite temporal uniforme.
CONTROL DE LA URGENCIA MANIFIESTA – La ley prevé controles fiscales y disciplinarios para sancionar excesos. Por ello, no era necesario fijar un plazo como el previsto en la norma demandada. VICIO DE COMPETENCIA – Declaratoria de nulidad. Al fijar un plazo no previsto en la ley, la CRA incurrió en un vicio de competencia que trae como consecuencia la declaratoria de nulidad de la norma acusada.
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, el proceso promovido con ocasión de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad simple previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —en adelante, CPACA—, presentó el Distrito Capital de Bogotá — en adelante, Bogotá D.C.— contra el literal c) del artículo 1.3.5.4 de la Resolución Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 2 151 de 2001, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico —CRA—.
I. SÍNTESIS DEL CASO Bogotá D.C., en ejercicio del medio de control de nulidad simple, demandó la legalidad del apartado final del literal c) del artículo 1.3.5.4 de la Resolución 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA–, mediante la cual se estableció que, en caso de urgencia manifiesta —como una de las circunstancias en las que no es obligatorio para las empresas de servicios públicos domiciliarios adelantar licitación pública u otro de los procedimientos regulados—, los contratos no podrían celebrarse por plazos superiores a seis (6) meses.
Según la parte actora, la CRA excedió el ámbito de sus competencias legales y constitucionales al fijar un límite temporal no previsto por el legislador, incurriendo así en un ejercicio indebido de la potestad reglamentaria. Alegó que ni la Ley 142 de 1994 ni el Decreto 1524 del mismo año —por medio del cual el presidente de la República delegó funciones regulatorias en la CRA— conferían a dicha entidad la facultad de regular aspectos no definidos expresamente por el legislador, como es la duración de los contratos suscritos al amparo de la urgencia manifiesta.
Adicionalmente, destacó que los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 regulan dicha figura sin establecer un plazo máximo de vigencia, por lo que consideró que la actuación de la autoridad demandada contravenía el principio de legalidad y, en consecuencia, debía ser anulada la disposición acusada. II.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Bogotá D.C., por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad simple con el propósito de “solicitar la declaración de la Nulidad del aparte final del literal c) Artículo 1.3.5.4 de la Resolución 151 de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRAP SB, publicada en el Diario Oficial No. 44344 del 02 de marzo de 2001”1, disposición que regula las excepciones al deber de adelantar licitación pública en situaciones de urgencia manifiesta2, en los siguientes términos: “(…)
ARTÍCULO 1. 3.5.4 EXCEPCIONES AL DEBER DE USAR LICITACIÓN PÚBLICA O PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULEN LA CONCURRENCIA DE OFERENTES. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos: (…) c. Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses (…)”.
(Negritas y subrayado por fuera de texto). 1 Artículos integrados y unificados en la Resolución CRA 943 de 2021, “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”, publicada en el Diario Oficial No. 51.690 de 30 de mayo de 2021. 2 Folios 43 a 56 del cuaderno principal.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 3 La parte accionante solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional de la norma demandada, reiterando para su sustento los argumentos expuestos en la demanda. 1.2. En relación con las normas presuntamente vulneradas y el concepto de violación, la parte actora expuso su inconformidad en los siguientes términos: 1.2.1.
La parte demandante invocó como normas vulneradas los artículos 189, numeral 11, y 370 de la Constitución Política; los artículos 68 y 69 (parágrafo) de la Ley 142 de 1994; y, en el desarrollo del concepto de violación, hizo referencia al Decreto 1524 de 1994, mediante el cual el presidente de la República delegó en la Comisión de Regulación de expedir Agua Potable y Saneamiento Básico las funciones previstas en el artículo 68 y normas concordantes de la Ley 142 de 1994, así como a la Ley 80 de 1993. 1.2.2.
A juicio de la parte accionante, las normas que regulan las facultades legales de la CRA, a saber, la Ley 1423 y el Decreto 1524 de 19944, no le atribuyen la competencia para reglamentar los plazos de los contratos suscritos en circunstancias de urgencia manifiesta, pues no la habilitan para interpretar o llenar vacíos que no fueron definidos por el legislador, particularmente, en los artículos 425 y 436 de la Ley 80 de 1993, que regulan dicha situación. 1.2.3.
Por otro lado, sostuvo que el presidente de la República no delegó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, mediante el Decreto 1524 de 1994, la potestad reglamentaria para que, a través de la Resolución 151 de 2001, limitara temporalmente la duración de los contratos celebrados en el marco de una urgencia manifiesta. 1.2.4.
En consecuencia, y con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación7, solicitó la nulidad del acto acusado, al considerar que las comisiones de regulación no pueden arrogarse el ejercicio directo de la potestad reglamentaria 3 LEY 142 DE 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 4 DECRETO 1524 DE 1994, “Por el cual se delegan las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, y se dictan otras disposiciones”. 5 LEY 80 DE 1993, artículo 42.
“De la urgencia manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.
La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado”. 6 LEY 80 DE 1993, artículo 43. “Del control de la contratación de urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones.
El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta. Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia”. 7 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de abril de 2009, Rad. 2004-00123-01.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 4 atribuida al presidente de la República ni suplir vacíos legales que competen exclusivamente al legislador. 2. Trámite procesal relevante 2.1. El 7 de octubre de 2013, el proceso fue asignado por reparto al despacho sustanciador de la Sección Primera de esta Corporación, para decidir sobre la admisión de la demanda formulada en ejercicio del medio de control de nulidad simple8. 2.2.
Por auto de fecha 31 de marzo de 2014, el despacho sustanciador de la Sección Primera resolvió admitir la demanda, corrió traslado a la parte demandada, ordenó la notificación a las partes y al Ministerio Público, y remitió copia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado9. 2.3. Una vez surtida la notificación correspondiente, la CRA contestó la demanda por conducto de su apoderada judicial, en la que se opuso a las pretensiones formuladas10.
En su defensa, planteó las siguientes excepciones: 2.3.1. Inexistencia de causal para impetrar la acción. En criterio de la parte demandada, la parte actora desconoció las normas que fundamentaron su competencia en la expedición de la norma cuestionada, en particular, los artículos 7311 y 7412 de la Ley 142 de 1994. Así mismo, indicó que, de acuerdo con el artículo 3213 y el parágrafo del artículo 3914 ejusdem, los actos y contratos que celebren las empresas de servicios públicos se rigen por el derecho privado, sin que ello sea óbice para que, por medio de la regulación, se delimite, de acuerdo con la ley, su actividad económica e iniciativa privada.
En ese orden, manifestó que, por medio de la norma demandada, “se reguló en debida forma y dentro del límite constitucional y legal la concurrencia de oferentes”15. 2.3.2. Ineptitud de la demanda por inexistencia de requisitos legales. Según la CRA, el concepto de violación se basa en argumentos “efímeros”, generales y abstractos, que desconocen la normatividad que sustentó la expedición de la Resolución 151 de 2001, el contexto en el que fue proferida y la presunción de legalidad de la disposición demandada.
En esa línea, señaló que, conforme a los artículos 36.4 y 73 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos deben abstenerse, en todos sus actos y contratos, sin importar su posición contractual o el 8 Folio 58 del cuaderno principal. 9 Folio 59 al 62 del cuaderno principal 10 Folios 73 a 82 del cuaderno principal. 11 LEY 142 DE 1994, artículo 73.
“Funciones y facultades generales. […]”. 12 LEY 142 DE 1994, artículo 74. “Funciones especiales de las comisiones de regulación. […]”. 13 LEY 142 DE 1994, artículo 32. “Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. 14 LEY 142 DE 1994, artículo 39.
“Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: […] Parágrafo. Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 <sic> y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado. // Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte. // Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere permitan al contratista cobrar tarifas al público, que estén sujetas a regulación, el proponente debe incluir en su oferta la fórmula tarifaria que aplicaría”. 15 Folios 73 a 82 del cuaderno principal.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 5 tipo de negocio jurídico, de incurrir en prácticas restrictivas de la competencia, entre ellas “la de prolongar en el tiempo una excepción para aplicar la licitación”16, puesto que tales conductas no solo afectan la competencia en el mercado, sino también la libre concurrencia de prestadores y el acceso de los usuarios a un servicio público esencial, en condiciones de continuidad y calidad.
En ese sentido, sostuvo que, para promover y garantizar la libre competencia, era necesario ejercer control sobre el uso de la urgencia manifiesta. Con base en lo anterior, señaló que la Ley 142 facultó a las comisiones de regulación para: (i) exigir que, como regla general, los contratos se celebren mediante licitación pública o a través de otras modalidades que favorezcan la concurrencia de oferentes, y (ii) establecer, de manera general, límites a la duración de los contratos suscritos por los prestadores de servicios públicos17.
Resaltó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional18 y del Consejo de Estado19, la urgencia manifiesta debe utilizarse únicamente en circunstancias apremiantes, puesto que está diseñada para conjurar situaciones excepcionales, motivo por el que era necesario garantizar su legalidad y evitar excesos en su uso que conllevaran el desconocimiento de su carácter temporal, y terminara convirtiéndose en un escenario permanente.
Por último, sostuvo que no ejerció ninguna facultad reglamentaria que no le hubiera sido atribuida, pues se limitó a cumplir las funciones conferidas directamente por la Ley 142 de 1994. Añadió que no modificó ni adicionó disposiciones de la Ley 80 de 1993, dado que la Resolución 151 de 2001 se limitó a integrar las normas vigentes sobre la prestación de los servicios públicos domiciliarios e incorporó “algunas medidas de control tendientes a garantizar la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo que se encuentran dentro de [su] ámbito de competencia”20. 2.3.3.
Cosa juzgada. La CRA señaló que esta Corporación ya se había pronunciado sobre la legalidad de la disposición demandada en la sentencia del 5 de marzo de 2008. Indicó que, en ese proceso, se analizaron los mismos cuestionamientos planteados en la demanda actual, en particular, la presunta usurpación de una facultad reglamentaria que no le corresponde.
Añadió que, en dicha oportunidad, la norma fue declarada ajustada a derecho en su totalidad, en los siguientes términos21: “(…) Observa la Sala que esta disposición, dirigida a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es apenas la manifestación de la potestad legal de las comisiones de regulación de determinar la obligatoriedad o no a cargo de dichas empresas, de adelantar procesos 16 Folios 73 a 82 del cuaderno principal. 17 LEY 142 DE 1994, artículo 73.10.
“Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia. […]”. 18 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-949 de 2001. 19 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de febrero de 2011, Rad. 2007-00055-00. 20 Folios 73 a 82 del cuaderno principal. 21 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2008, Rad. 2001-00029-01 (20409).
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 6 licitatorios o procedimientos regulados para la selección de sus contratistas, contemplada en el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, y que así como les permite determinar en qué eventos deben tales entidades realizar los mencionados procedimientos de selección, pueden también establecer aquellos casos en los que consideren que ello no es necesario, que fue precisamente lo que hizo en esta disposición acusada la CRA”.
En ese sentido, afirmó que en el caso objeto de análisis operaba la cosa juzgada, toda vez que esta Corporación ya se había pronunciado sobre la legalidad del artículo 1.3.5.4 de la Resolución 151 de 2001, luego de evaluar la supuesta vulneración del artículo 370 de la Constitución22 y el alcance de las competencias atribuidas a la CRA en virtud de las Leyes 80 de 1993 y 142 de 1994. 2.3.4.
Competencia de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico —CRA— en materia de concurrencia de oferentes. Al respecto, sostuvo que la Resolución CRA 151 de 2001, en especial el literal c) de su artículo 1.3.5.4, fue dictada en ejercicio de las competencias otorgadas por los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994. En su criterio, la norma busca fomentar la competencia en la prestación de servicios públicos, evitar barreras injustificadas al acceso de oferentes y prevenir el uso reiterado de la contratación directa por urgencia manifiesta, con el fin de proteger los derechos de los usuarios y asegurar eficiencia, continuidad y calidad en el servicio. 2.4.
El 8 de julio de 2014, la CRA allegó memorial en el que solicitó la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda23, con fundamento en la causal de indebida representación de alguna de las partes24. A su juicio, dicha entidad no está habilitada para intervenir directamente en el proceso, dado que fue constituida como una Unidad Administrativa Especial, sin personería jurídica y adscrita al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, lo que implica que su representación legal recae en la Nación, a través de esa cartera.
En consecuencia, solicitó la vinculación del mencionado ministerio, con el propósito de garantizar el adecuado desarrollo del proceso y asegurar la correcta integración del contradictorio. 2.5. Por medio de auto del 9 de octubre de 2015, el despacho sustanciador accedió a la solicitud y reconoció a la Nación, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como la entidad demandada.
En esa misma providencia, ordenó la notificación personal del auto admisorio de la demanda y el traslado de la solicitud de medida cautelar para su respectivo trámite25. 2.6. La Nación, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, actuando por conducto de su apoderado judicial, también expresó oposición frente a las pretensiones de la demanda.
En primer lugar, señaló que no era procedente declarar la nulidad del acto acusado, toda vez que no se acreditaban hechos ni fundamentos jurídicos que configuraran alguna de las causales previstas en el 22 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991, artículo 370. “Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”. 23 Folios 101 a 103 del cuaderno principal 24 CGP, artículo 133.
“Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. […]”. 25 Folios 124 y 125 del cuaderno principal Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 7 artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
En segundo lugar, sostuvo que la disposición demandada era conforme con el ordenamiento jurídico y que la entidad demandante había pasado por alto que el artículo 35 de la Ley 142 de 1994 faculta a las comisiones de regulación para exigir, de manera general, la celebración de licitación pública u otros mecanismos que promuevan la concurrencia de oferentes.
Asimismo, afirmó que el artículo 1.3.5.4 fue expedido en ejercicio de las competencias legales atribuidas a la CRA, y que su contenido se ajustaba tanto a la Constitución como a la ley26. 2.6.1. Propuso, como excepciones, la ineptitud sustantiva de la demanda por inexistencia de requisitos legales; cosa juzgada; la inexistencia de causal para impetrar la acción y, competencia de la CRA en materia de concurrencia de oferentes, con fundamento en los mismos argumentos expuestos por la Comisión en la contestación de la demanda.
Igualmente, formuló la excepción denominada “Legalidad de la regulación expedida por la CRA”, en la que sostuvo que el literal c) del artículo 1.3.5.4 de la Resolución CRA 151 de 2001 se encuentra dentro del ámbito de las competencias atribuidas a la Comisión por los artículos 73.10 y 35 de la Ley 142 de 1994. En su criterio, la función reguladora permite legítimamente imponer límites a las libertades económicas para proteger la libre competencia, evitar prácticas abusivas y garantizar la calidad del servicio público.
Asimismo, destacó que figuras como la contratación directa o la urgencia manifiesta — reguladas en la Ley 80 de 1993— deben aplicarse bajo criterios de necesidad, temporalidad y control, conforme a los principios que rigen la contratación estatal, sin que puedan convertirse en mecanismos ordinarios de selección ni sustraerse a la intervención regulatoria. 2.7.
Por auto del 8 de abril de 201627, el despacho sustanciador señaló como fecha para la celebración de la audiencia prevista en el artículo 180 del CPACA28, el 5 de junio de 2017; no obstante, mediante proveído del 4 de abril de 201729, la Sección Primera de esta Corporación remitió el expediente a la Sección Tercera, al considerar que, conforme con lo dispuesto en el artículo 1 del Acuerdo 55 de 200330, le correspondía asumir el conocimiento del proceso, como quiera que “el acto acusado hace referencia a que los contratos que se celebren en virtud de la causal de “urgencia manifiesta” no deben superar el término de 6 meses”.
En consecuencia, la sustanciación del asunto quedó a cargo del despacho de la hoy consejera ponente31. 2.8. A continuación, el despacho sustanciador, en auto del 29 de marzo de 201932, negó la suspensión provisional de la norma demandada. Como sustento de la 26 Folios 130 a 141 del cuaderno principal 27 Folio 144 del cuaderno principal 28 LEY 1437 DE 2011, artículo 180.
“Audiencia inicial. […]”. 29 Folios 152 y 153 del cuaderno principal 30 CONSEJO DE ESTADO, Acuerdo 55 de 2003, artículo 1. “Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: […] Artículo 13.- distribución de los negocios entre las secciones.
Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección Tercera: […]1-. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros. […]”. 31 Folio 160 del cuaderno principal 32 Folios107 a 112 del cuaderno de medidas cautelares.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 8 decisión, señaló que, si bien los preceptos invocados por la parte actora resultan pertinentes para delimitar las competencias de la CRA, no se evidencia una contradicción manifiesta entre dichas normas y el contenido del acto acusado. Por el contrario, se requiere un examen de fondo para determinar si la disposición cuestionada se ajusta al marco jurídico aplicable, circunstancia que impide acceder a la medida cautelar solicitada.
Adicionalmente, indicó que la sola mención de una sentencia previa que, según la entidad demandada, tendría efectos de cosa juzgada, no implica prejuzgamiento, pues será en la sentencia definitiva donde se establecerá si en este caso procede o no dicha figura, conforme a lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA. 2.9. Mediante auto del 17 de junio de 202233, el despacho del consejero ponente (i) prescindió de la audiencia inicial para dictar sentencia anticipada (artículo 180A, CPACA34), en consideración a que encontró “mérito para resolver sobre la excepción de cosa juzgada”, y (ii) corrió traslado a las partes por un término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para emitiera concepto de fondo, si lo consideraba pertinente. 2.10.
La Nación, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por conducto de su apoderado judicial, presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los planteamientos expuestos en su escrito de contestación35. En cuanto a la legalidad de la disposición demandada, sostuvo que resulta indispensable establecer un límite a la duración de los contratos que las empresas de servicios públicos suscriban con fundamento en la figura de la urgencia manifiesta, con el fin de prevenir restricciones a la competencia y posibles abusos de posición dominante en el sector.
Asimismo, señaló que este tipo de contratación debe regirse por los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como por los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 23 de la Ley 80 de 199336. En consecuencia, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda. 2.11. La CRA, por conducto de su apoderado judicial37, presentó alegatos de conclusión en los que solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, reiterando los argumentos expuestos en su contestación inicial.
Sostuvo, además, que el acto administrativo acusado cumple con los requisitos de validez y eficacia, y que los presupuestos de competencia, contenido, motivación, finalidad y forma se ajustan a las disposiciones de rango superior. 33 Archivo electrónico identificado con certificado 0F45BD1BE21DB542 E149FCCF4C8EF377 A69054B3949B7130 C6C34007C47D128D, ubicado en el índice 20 del expediente digital, en el Sistema de Gestión Judicial Samai. 34 LEY 1437 DE 2011, artículo 182A.
“Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: […] 3. En cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva. […]”. 35 Archivo electrónico identificado con certificado 402C20CEBF0D42A6 AA976F8D5F35F608 9EF5E59ED2651F54 308924387ACFAEA4, ubicado en el índice 24 del expediente digital, en el Sistema de Gestión Judicial Samai. 36 LEY 80 DE 1993, artículo 23.
“De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. 37 Archivo electrónico identificado con certificado 355B4DABA3C17A51 6474715970E18C6F 99FD0F2019D8B48A CF76726FFE44F6C2, ubicado en el índice 25 del expediente digital, en el Sistema de Gestión Judicial Samai.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 9 2.12. El agente del Ministerio Público rindió concepto en el que expuso su posición, cuyos argumentos la Sala sintetiza a continuación38: 2.12.1. Sostuvo que, en el caso bajo estudio, existe cosa juzgada teniendo en cuenta que, en la sentencia del 5 de marzo de 2008, la Sección Tercera de esta Corporación analizó una demanda en la que se cuestionó la legalidad de varias disposiciones de la Resolución 151 de 2001, entre ellas, la acusada en este contencioso, cuya nulidad no fue declarada.
Afirmó que, en dicha ocasión, se examinó la posible violación de la Ley 142 de 1994 y de los artículos 189.1139 y 370 superiores, en la medida en que la parte demandante manifestó que la CRA reglamentó de forma ilegal las leyes 80 de 1993 y 142 de 1994, al “establecer reglas generales en materia de contratación”40. Añadió, que la Sala de Decisión concluyó que la función reguladora de las comisiones no implicaba un ejercicio legislativo, sino de una facultad de policía administrativa que el Estado se reservaba en materia de servicios públicos, que estaba sujeta al ordenamiento. 2.12.2.
Por otro lado, señaló que en esa oportunidad esta Sección concluyó que, de acuerdo con los artículos 32, 35, 40, y 73.10 de la Ley 142 de 1994, las Comisiones podían expedir actos administrativos de carácter general, para regular algunos aspectos de la contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En tal sentido, argumentó que el contenido de la norma demandada “no era sino la manifestación legal de las facultades de la [CRA], en determinar la obligatoriedad o no de dichas empresas para adelantar procesos regulados para la selección de sus contratistas, y establecer los eventos precisos en los cuales dichas entidades deben someterse a tales procesos”41.
En ese orden, explicó que, en el caso examinado en la providencia citada, el concepto de violación se orientó a cuestionar la competencia de la CRA para establecer límites temporales en la contratación de servicios públicos distintos a los previstos en la Ley 80 de 1993, particularmente en situaciones de urgencia manifiesta. Por ello, sostuvo que la demanda actualmente en estudio comparte la misma causa petendi con el caso previamente resuelto, lo que, a su juicio, acredita la existencia de cosa juzgada en los términos del artículo 189 del CPACA42, y 38 Archivo electrónico identificado con certificado 86C40F8D3D5348AB 6C794E3C63ACDC54 CF5BFF5E5A564A89 6581C482CF5E0D30, ubicado en el índice 27 del expediente digital, en el Sistema de Gestión Judicial Samai. 39 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 199, articulo 189.
“Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […] 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. […]”. 40 Ibidem. 41 Ibidem. 42 LEY 1437 DE 2011, artículo 189.
“Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. // Cuando por sentencia ejecutoriada se declare7 la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios. // Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional.
Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes. // La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes. // La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor. // Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley. // En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20) días hábiles Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 10 conduciría a que esta Subsección se remita a lo decidido en la sentencia del 5 de marzo de 2008. 2.13.
Bogotá D.C., en su calidad de parte actora, por conducto de su apoderado judicial43, reiteró los argumentos de la demanda y concluyó que la CRA no era la entidad competente “para legislar en temas relativos a contratación pública, ni reglamentar disposiciones de orden legal contenidas en la Ley 80 de 1993”44, en la medida en que sus funciones son únicamente aquellas establecidas en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 1524 de 1994.
III. CONSIDERACIONES La Sala abordará el siguiente orden para resolver el asunto puesto a su consideración: (1) presupuestos procesales, (2) excepciones propuestas (3) acto administrativo acusado (4) problema jurídico, (5) caso concreto, (6) conclusión, (7) otras decisiones y, (8) costas. 1. Presupuestos procesales 1.1. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del asunto, conforme a lo establecido el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —en adelante, CPACA45—, toda vez que se trata de la solicitud de declaratoria de nulidad del apartado final del literal c) del artículo 1.3.5.4 de la Resolución 151 de 2001, acto administrativo que fue expedido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) —que es un órgano de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 38 y 48 de la Ley 489 de 199846 y el artículo 69.1 de la Ley 142 de 199447—, mediante el cual se establecieron excepciones al deber de adelantar licitación pública en la contratación de las empresas prestadoras de siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad desapareció o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación, podrá solicitar al juez de primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria. // De la solicitud se correrá traslado al demandante por el término de diez (10) días, término durante el cual podrá oponerse y pedir pruebas o aceptar la suma estimada por la parte demandada al presentar la solicitud.
En todo caso, la suma se fijará teniendo en cuenta los parámetros de la legislación laboral para el despido injusto y el auto que la señale solo será susceptible de recurso de reposición”. 43 Archivo electrónico identificado con certificado E5682F1440FC0EC3 168F9C081432982B 265C0E676AB743FE CF7828F0C73ADB82, ubicado en el índice 28 del expediente digital, en el Sistema de Gestión Judicial Samai. 44 Ibidem. 45 LEY 1437 de 2011, artículo 104.
“De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. […]” [Destaca la Sala] 46 LEY 489 DE 1998, artículo 38.
“Integración de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: // 1. Del Sector Central: […] e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica […]. // Artículo 48. “Comisiones de regulación. Las comisiones que cree la ley para la regulación, de los servicios públicos domiciliarios mediante asignación de la propia ley o en virtud de delegación por parte del Presidente de la República, para promover y garantizar la competencia entre quienes los presten, se sujetarán en cuanto a su estructura, organización y funcionamiento a lo dispuesto en los correspondientes actos de creación”. 47 LEY 142 de 1994, Artículo 69.
“Organización y naturaleza. Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes comisiones de regulación: 69.1. Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico [ahora Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio] […]”.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 11 servicios públicos, en particular cuando mediara una situación de urgencia manifiesta. Igualmente, el Consejo de Estado es competente para resolver el asunto en única instancia de conformidad con lo previsto en el artículo 149.1 del CPACA48, el cual establece que el Consejo de Estado conoce en única instancia de las demandas de nulidad contra actos administrativos expedidos por autoridades nacionales o por particulares que ejerzan funciones administrativas, salvo en el caso de actos de certificación o registro, cuya competencia corresponde a los tribunales administrativos.
Además, conforme a lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 201949, corresponde a la Sección Tercera de la Corporación, el conocimiento de los “procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros”. [Destaca la Sala] 1.2. El medio de control procedente es el de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA50, el cual faculta a toda persona para solicitar, por sí o por intermedio de representante, la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general, cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deben fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación o con desviación de poder.
De manera excepcional, también procede contra actos de contenido particular, siempre que no se persiga el restablecimiento automático de un derecho subjetivo, y en los demás casos expresamente contemplados por la ley. En todo caso, la finalidad del mecanismo es que el juez contencioso declare la invalidez del acto administrativo y, en consecuencia, se restablezca el orden jurídico afectado.
Este presupuesto resulta aplicable al caso en estudio, toda vez que la parte demandante, mediante el ejercicio del medio de control de nulidad simple, cuestiona la legalidad de la norma acusada expedida por la CRA. Según la demanda, la autoridad excedió el ámbito de sus competencias al imponer un límite temporal a los contratos celebrados con fundamento en la urgencia manifiesta, sin que existiera una habilitación legal expresa para ello, lo que configuraría una vulneración del principio de legalidad y un uso indebido de la potestad reglamentaria.
Por último, se advierte que, sin perjuicio de las modificaciones posteriores introducidas a las disposiciones contenidas en el acto acusado parcialmente —esto es, la Resolución CRA 151 de 2001, incluida su incorporación en la Resolución CRA 943 de 202151—, la Sala considera procedente el medio de control de nulidad, en la 48 LEY 1437 de 2011, artículo 149.
“Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 1. De la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional, o por las personas o entidades de derecho privado que cumplan funciones administrativas en el mismo orden, salvo que se trate de actos de certificación o registro, respecto de los cuales la competencia está radicada en los tribunales administrativos (…)”.[Destaca la Sala] 49 Por medio del cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. 50 LEY 1437 de 2011, artículo 137.
“Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió […]”. 51 La Resolución CRA 151 de 2001, incluido el aparte acusado —literal c) del artículo 1.3.5.4—, fue incorporada y unificada en la Resolución CRA 943 de 2021, “Por la cual se compila la regulación general de los servicios Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 12 medida en que dicho acto produjo efectos jurídicos bajo el marco normativo vigente al momento de su expedición. En consecuencia, se concluye que la competencia de esta jurisdicción para conocer de la demanda de nulidad no se extingue ni se ve afectada por actos posteriores de modificación, compilación o derogatoria52. 1.3.
Frente a la oportunidad en el ejercicio del medio de control de nulidad, la Sala observa que en el presente caso la parte actora indicó actuar en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual, de conformidad con el numeral 1 del artículo 164 del CPACA53, procede “en cualquier tiempo”, cuando se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 ejusdem.
Por tanto, se verifica que la demanda fue presentada en forma oportuna, dado que no opera la caducidad del medio de control de nulidad. 1.4. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, la Sala observa que el medio de control de nulidad simple, en virtud de su naturaleza objetiva y su finalidad de protección del orden jurídico, puede ser ejercido por cualquier persona, sin necesidad de acreditar interés particular, conforme a lo dispuesto en el artículo 137, numeral 1°, del CPACA54.
Esta disposición reconoce una legitimación amplia para demandar la nulidad de actos administrativos cuando se considera que estos contrarían el ordenamiento jurídico, en atención al principio de legalidad y al interés general. En consecuencia, se encuentra plenamente acreditada la legitimación del Bogotá D.C. para promover la presente acción de nulidad simple, en tanto ostenta la calidad de sujeto activo habilitado por la norma para instar el control jurisdiccional del acto acusado. 1.5.
En lo que respecta a la legitimación en la causa por pasiva, se reitera lo señalado en el auto del 9 de octubre de 2015, mediante el cual el despacho sustanciador reconoció a la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como la parte demandada en el presente asunto55, que actúa como representante judicial de la CRA, entidad que profirió el acto acusado de ilegalidad.
Lo anterior, por cuanto las Comisiones de Regulación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 38 y 48 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 69.1 de la Ley 142 de 1994 — referidos en precedencia—, son unidades administrativas especiales sin personería jurídica, adscritas a un Ministerio y, por tanto, hacen parte del sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
En el caso particular de la CRA, su adscripción al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio determina que la Nación sea la encargada de asumir su representación judicial en los procesos contencioso administrativos en los que se controviertan actos expedidos por dicha Comisión. 2. Excepciones propuestas 2.1. Cosa Juzgada públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”, publicada en el Diario Oficial No. 51.690 del 30 de mayo de 2021. 52 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de julio de 2018, Rad. 11001-03-26-000-2015-00021-00 (53056). 53 LEY 1437 de 2011, artículo 164.
“Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código (…)”. 54 CPACA, artículo 137. “Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. […]”. 55 Folios 124 y 125 del cuaderno principal Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 13 Antes de abordar el análisis de fondo, la Sala deberá pronunciarse sobre la excepción de cosa juzgada propuesta por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio56, así como por la CRA57, argumento que fue igualmente respaldado por el agente del Ministerio Público en su concepto58.
Las entidades intervinientes sostienen que ya existe un pronunciamiento judicial previo que examinó la legalidad del artículo 1.3.5.4 de la Resolución 151 de 2001, norma que constituye el objeto de control en esta acción de nulidad simple. De acuerdo con su planteamiento, dicho fallo habría generado efectos jurídicos que impiden reabrir el debate sobre el mismo contenido normativo.
Por ello, corresponde a la Sala, como cuestión preliminar, verificar si se cumplen los presupuestos previstos en el ordenamiento jurídico para la configuración de esta excepción procesal. En respaldo de su argumento, manifestaron que, con anterioridad a la presentación de la demanda promovida por Bogotá D.C., la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de marzo de 2008, dictada dentro del expediente con radicación interna núm. 2040959, examinó y resolvió sobre la legalidad de varias disposiciones contenidas en la Resolución 151 de 2001, entre ellas el artículo 1.3.5.4.
En particular, sostienen que dicho pronunciamiento incluyó el análisis del inciso final del literal c) de esta disposición, que también constituye el objeto específico de impugnación en la presente acción de nulidad simple. A su juicio, este precedente judicial habría producido efectos de cosa juzgada material, lo cual impediría reabrir el debate jurídico sobre el mismo contenido normativo.
En ese contexto, corresponde a la Subsección determinar si, en la providencia invocada como antecedente, se abordó y resolvió de manera sustancial la misma cuestión jurídica que ahora se somete a consideración, esto es, la legalidad del apartado final del literal c) del artículo 1.3.5.4 de la Resolución 151 de 2001. Lo anterior, con el fin de establecer si se configuran los presupuestos de la excepción de cosa juzgada material, conforme a lo dispuesto en el artículo 180A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —CPACA—.
Para tal efecto, la Sala deberá examinar si concurre una coincidencia sustancial entre ambos procesos, tanto en el objeto de control como en la causa petendi, entendida esta última como el conjunto de fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la pretensión de nulidad. Así, se verificará si existe identidad normativa entre el pronunciamiento contenido en la sentencia del 5 de marzo de 2008 y la pretensión formulada por Bogotá D.C. en el presente proceso, radicado con el número interno 59419, en el cual se solicita la declaratoria de nulidad del mismo aparte del artículo 1.3.5.4. 2.1.1.
Sobre el particular, la Sala recuerda que la cosa juzgada es una institución de naturaleza procesal que cumple una función esencial dentro del ordenamiento jurídico: impedir que los jueces se pronuncien nuevamente sobre controversias que ya han sido objeto de decisión definitiva en procesos anteriores, siempre que se verifique la 56 Folios 130 a 141 del cuaderno principal 57 Folios 73 a 82 del cuaderno principal. 58 Archivo electrónico identificado con certificado 86C40F8D3D5348AB 6C794E3C63ACDC54 CF5BFF5E5A564A89 6581C482CF5E0D30, ubicado en el índice 27 del expediente digital, en el Sistema de Gestión Judicial Samai. 59 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2008, rad. núm. 2001-00029-01 (20409).
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 14 identidad entre los elementos estructurales que la configuran60. Su finalidad es salvaguardar la fuerza vinculante, la estabilidad y la eficacia de las decisiones judiciales, contribuyendo así a la realización del principio de seguridad jurídica, el cual constituye uno de los pilares del Estado de Derecho, en tanto asegura la previsibilidad del orden normativo y la confianza legítima en la actividad jurisdiccional del Estado61.
La regulación aplicable a esta figura, en lo que resulta procedente, se encuentra en los artículos 189 del CPACA62 y 303 del Código General del Proceso —en adelante, CGP63—, disposiciones normativas que desarrollan los criterios de configuración de la cosa juzgada según la naturaleza del proceso. Conforme a tales normas, los requisitos para su estructuración comprenden la concurrencia de tres elementos: (i) identidad de partes, (ii) identidad de objeto y (iii) identidad de causa.
Estos componentes, comúnmente denominados límites subjetivo, objetivo y causal de la cosa juzgada, permiten determinar cuándo existe una coincidencia sustancial entre el litigio resuelto y el que posteriormente se somete a conocimiento judicial, lo que impide su reapertura bajo los principios de preclusión procesal y economía judicial.
Sin embargo, de manera previa al análisis específico de tales exigencias, esta Sala considera necesario efectuar dos precisiones preliminares. En primer lugar, se 60 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, rad. núm. 2005-01006 (AP); en igual sentido, sentencia de 14 de diciembre de 2018, rad. núm. 2011-00325-01 (45440), y sentencia del 2 de julio de 2021, rad. núm. 2012-00109-01 (47986). 61 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de abril de 2015, rad. núm. 2002- 00062-01 (33447).
“De ésta forma, la institución a la que se alude [cosa juzgada] tiene 3 efectos principales a saber: (i) Impide que se vuelvan a presentar los mismos pedimentos ante la autoridad judicial; (ii) La providencia que resolvió sobre los referidos pedimentos adquiere un carácter de inmutabilidad, es decir, no puede ser modificada ni siquiera por el mismo juez que la profirió;
(iii) Si se le ha impuesto a alguna de las partes de la relación jurídico procesal singular la obligación de satisfacer una determinada prestación y ésta se niega a cumplirla, se le puede exigir su cumplimiento coercitivamente”. 62 Ley 1437 de 2011, artículo 189. “Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.
La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. // Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios. // Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional. // Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes. // La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes. // La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor. // Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley. // En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad desapareció o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación, podrá solicitar al juez de primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria. // De la solicitud se correrá traslado al demandante por el término de diez (10) días, término durante el cual podrá oponerse y pedir pruebas o aceptar la suma estimada por la parte demandada al presentar la solicitud.
En todo caso, la suma se fijará teniendo en cuenta los parámetros de la legislación laboral para el despido injusto y el auto que la señale solo será susceptible de recurso de reposición”. 63 LEY 1564 DE 2012, artículo 303. “Cosa Juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. // Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. // En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. // La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión”.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 15 relevará el examen del presupuesto relativo a la identidad de partes, toda vez que, como ha sido reiteradamente sostenido por la jurisprudencia contencioso administrativa, dicho requisito “no tiene aplicación alguna en los procesos contencioso[s] administrativos de nulidad, [puesto que] las sentencias que sobre ellos recaigan tienen un valor erga omnes, […] lo [que] implica que son oponibles a cualquier demandante que pretenda, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial” 64.
Esta regla obedece a la naturaleza pública del medio de control de nulidad, el cual no se ejerce en procura de un interés subjetivo o individual, sino en defensa objetiva de la legalidad del ordenamiento jurídico. En segundo lugar, y de conformidad con la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, se precisa que, en el contexto de las demandas dirigidas a obtener la nulidad de actos administrativos, “el objeto corresponde al acto mismo, entretanto la causa se circunscribe a los cargos en que se estructure la pretensión de nulidad” 65.
En ese sentido, la determinación de la existencia de cosa juzgada material en este tipo de procesos exige constatar no solo que se impugne el mismo acto administrativo, sino que los fundamentos de derecho que soportan su invalidez coincidan sustancialmente con los que fueron examinados en una sentencia anterior con efectos de cosa juzgada.
Bajo estos parámetros, corresponde ahora a la Sala establecer si se configura dicha figura respecto del acto acusado en el presente asunto, veamos: 2.1.1.1. Identidad de objeto Al respecto, la Sala advierte que la demanda estudiada en la sentencia proferida el 5 de marzo de 2008 fue promovida con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de múltiples disposiciones contenidas en la Resolución 151 de 2001, específicamente los artículos 1.3.2.1, 1.3.2.2, 1.3.3.1, 1.3.3.2, 1.3.3.3, 1.3.4.9, 1.3.4.10, 1.3.5.1, 1.3.5.2, 1.3.5.3, 1.3.5.4, 1.3.5.5, 1.3.7.1 y 1.3.7.2.
Entre ellos se incluyó, de forma general, el artículo 1.3.5.4. Por su parte, la demanda objeto de análisis en este proceso se dirige exclusivamente contra el inciso final del literal c) de dicha disposición, es decir, contra un aparte específico de la norma previamente demandada. Si bien ambas acciones están dirigidas, en apariencia, a cuestionar la legalidad del artículo 1.3.5.4 de la Resolución 151 de 2001, un examen detenido permite concluir que no existe una identidad de objeto en sentido estricto.
En efecto, mientras que la demanda radicada bajo el radicado interno núm. 20409 solicitó la nulidad integral del artículo 1.3.5.4, en el entendido de que las disposiciones allí contenidas constituían en conjunto un régimen general de “excepciones al deber de utilizar la licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes”, la demanda que da lugar al presente proceso contencioso tiene un objeto normativo más restringido: se limita a cuestionar la legalidad del plazo máximo de seis (6) meses previsto para la vigencia de los contratos celebrados con fundamento en la urgencia manifiesta, cuando no se ha agotado el procedimiento de licitación pública, contenido únicamente en el apartado final del literal c) de dicho artículo.
En este contexto, resulta claro que en la sentencia del 5 de marzo de 2008 la Sección Tercera del Consejo de Estado efectuó un examen general del artículo 1.3.5.4, orientado a verificar su compatibilidad con el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, sin que se hubiese abordado de manera específica e individualizada la legalidad de cada 64 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de julio de 2005, rad. núm. 11001-03-15-000-1999-00217-01. 65 Ibidem.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 16 una de las excepciones allí previstas, ni mucho menos el análisis detallado del contenido normativo particular hoy impugnado. En concreto, en dicha oportunidad no se examinó si la CRA contaba con competencia legal o reglamentaria para fijar un término máximo de seis (6) meses en los contratos celebrados por urgencia manifiesta, ni si dicha disposición excedía los límites del marco normativo habilitante o contrariaba la reserva de ley aplicable a la materia.
Tales cuestionamientos, propios del control ejercido en este proceso, suponen un juicio de legalidad que no fue objeto de pronunciamiento en el antecedente judicial invocado por la entidad demandada. Así las cosas, dado que en la sentencia del 5 de marzo de 2008 no se efectuó un examen específico ni se desarrolló una fundamentación jurídica dirigida al análisis del inciso final del literal c) del artículo 1.3.5.4 de la Resolución 151 de 2001, no se configura una coincidencia sustancial respecto del objeto normativo que ahora se somete a control.
En consecuencia, una vez excluida la existencia de identidad de objeto, le corresponde ahora a la Sala determinar si subsiste coincidencia en la causa petendi, es decir, en los elementos de hecho y de derecho que sirven de sustento a las pretensiones de nulidad planteadas en la presente demanda. 2.1.1.2. Identidad de causa En la acción de nulidad tramitada bajo el radicado interno núm. 20409, se formuló como uno de los cargos principales la supuesta falta de competencia de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA– para expedir las disposiciones contenidas en la Resolución 151 de 2001.
Este cargo se sustentó en la presunta vulneración de los artículos 189.11, 211 y 370 de la Constitución Política, así como del artículo 14.18 de la Ley 142 de 1994. A juicio de los demandantes, dichas normas no autorizaban a la CRA para "suplantar" al legislador ni para ejercer funciones de reglamentación de las leyes 80 de 1993 y 142 de 1994 en materia de contratación estatal.
En ese sentido, se argumentó que las funciones de la Comisión son de carácter regulatorio, orientadas a intervenir en el cumplimiento de la ley por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin que ello le confiera facultades normativas de naturaleza reglamentaria66. Por su parte, en la demanda que dio origen al presente proceso contencioso administrativo también se invoca la causal de nulidad por falta de competencia. Sin embargo, la argumentación difiere sustancialmente en su estructura jurídica.
En esta ocasión, la parte actora fundamenta su pretensión en la presunta transgresión del Decreto 1525 de 1994, así como de los artículos 68 y 73 de la Ley 142 de 1994, y de los artículos 150, 189.11, 365 y 370 de la Constitución Política. Según el planteamiento de la demanda, el ordenamiento jurídico no confiere a la CRA competencia para fijar, de manera autónoma, un plazo máximo de seis (6) meses para la vigencia de los contratos celebrados con fundamento en la figura de la urgencia manifiesta, sin licitación pública, en tanto dicha limitación temporal no ha sido dispuesta por el legislador mediante norma posterior que habilite a la entidad reguladora para tal efecto.
Ahora bien, los argumentos desarrollados en la sentencia del 5 de marzo de 2008 llevaron a esta Sección a examinar, de forma general, la compatibilidad del artículo 1.3.5.4 de la Resolución 151 de 2001 con el marco legal vigente, particularmente con 66 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2008, rad. núm. 2001-00029-01 (20409).
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 17 las facultades atribuidas a la CRA en la Ley 142 de 1994. En dicho fallo, la Sala evaluó si la norma acusada se limitaba a replicar disposiciones legales existentes o si, por el contrario, incorporaba reglas que excedían el marco habilitante previsto por el legislador.
En esa línea, se consideró que el artículo 35 ejusdem faculta a las comisiones de regulación para definir los casos en los que debe agotarse la licitación pública, o en los que pueden aplicarse procedimientos alternativos que fomenten la concurrencia de oferentes. En consecuencia, se concluyó que, por extensión, tales comisiones también podrían determinar en qué casos no resulta obligatorio adelantar licitación previa.
Sin embargo, tal como se expuso en apartados anteriores, en dicha providencia no se efectuó un análisis individualizado de cada una de las excepciones previstas en el artículo 1.3.5.4, ni se abordó de manera concreta la competencia de la CRA para establecer el límite temporal de seis (6) meses que ahora se controvierte. El pronunciamiento judicial previo se concentró en un examen abstracto de legalidad, sin descender al estudio detallado de la habilitación legal específica para imponer dicha restricción temporal en situaciones de urgencia manifiesta.
Por lo tanto, a pesar de que en ambos procesos se cuestiona la competencia de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA– para expedir el artículo 1.3.5.4 de la Resolución 151 de 2001, los fundamentos normativos invocados, así como el enfoque y alcance del juicio de legalidad propuesto, son claramente distintos.
En consecuencia, no se configura identidad de causa entre los dos procesos, razón por la cual no se cumple este requisito para la configuración de la cosa juzgada material en los términos del artículo 180A del CPACA. 2.1.1.3. En suma, no se configura la excepción de cosa juzgada material en los términos del artículo 180A del CPACA, teniendo en cuenta que el presupuesto de identidad de partes resulta inaplicable en los procesos de nulidad, dada su naturaleza objetiva y el efecto erga omnes de las decisiones que en ellos se adoptan.
Tampoco se acredita identidad de objeto, pues la demanda actual se dirige únicamente contra el inciso final del literal c) del artículo 1.3.5.4 de la Resolución 151 de 2001, disposición que no fue objeto de análisis específico en la sentencia del 5 de marzo de 2008. Por último, no se configura identidad de causa, ya que los cargos en esta oportunidad se sustentan en normas y argumentos distintos, centrados en la competencia de la CRA para establecer un plazo máximo en casos de urgencia manifiesta.
En consecuencia, al no concurrir los presupuestos exigidos por la normativa procesal, la Sala desestima la excepción de cosa juzgada y procede a pronunciarse de fondo sobre la legalidad de la disposición acusada. 2.2. Ineptitud sustantiva de la demanda por inexistencia de requisitos legales 2.2.1. La excepción formulada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio67, así como por la CRA68, se fundamenta en que el libelo introductorio no cumple con los presupuestos mínimos exigidos por el artículo 162, numeral 4, del CPACA69, particularmente en lo que se refiere a la carga procesal de identificar con claridad 67 Folios 130 a 141 del cuaderno principal 68 Folios 73 a 82 del cuaderno principal. 69 Ley 1437 de 2011, artículo 162.
“Contenido de la demanda”. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…) 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”. Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 18 las normas presuntamente violadas y de exponer, de manera precisa, el concepto de su violación. En su criterio, el actor se limitó a realizar afirmaciones vagas, genéricas y descontextualizadas sobre la ilegalidad del acto acusado, sin establecer un vínculo claro entre las disposiciones jurídicas invocadas y el contenido concreto del acto administrativo impugnado.
Adujo que la argumentación resulta deficiente, por cuanto no articula adecuadamente los hechos con los fundamentos normativos ni explica de manera lógica cómo se habría producido la infracción alegada. A su juicio, esta omisión tiene consecuencias procesales relevantes, ya que impide delimitar adecuadamente el objeto del juicio de legalidad, vulnera el principio de congruencia procesal y dificulta el ejercicio del derecho de defensa por parte de la entidad demandada.
A su vez, se desconoce el deber de lealtad procesal del demandante, al no plantear un debate jurídico estructurado que permita al juez contencioso pronunciarse de fondo sobre la validez del acto administrativo. En consecuencia, y siguiendo los lineamientos reiterados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando la demanda carece de fundamentos jurídicos mínimos que permitan sustanciar la controversia y activar válidamente la jurisdicción, se impone declarar su ineptitud sustantiva. 2.2.2.
En la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se persigue la nulidad de un acto administrativo, recae sobre el demandante la carga de establecer un vínculo claro y coherente entre las normas que considera vulneradas y el concepto de la violación, esto es, el sentido, las razones o los fundamentos que sustentan la supuesta infracción del orden jurídico superior.
Esta exigencia se deriva del carácter rogado de esta jurisdicción, lo cual implica que el juez no ejerce un control general o abstracto de legalidad, sino que debe ceñirse a los cargos formulados por el actor en la demanda y limitar su análisis a las disposiciones normativas expresamente invocadas como transgredidas. Desconocer esta carga procesal implicaría modificar la causa petendi de la demanda, lo cual resulta inadmisible en el marco del principio dispositivo que rige esta jurisdicción. No obstante, esta regla admite una excepción expresa en el parágrafo del artículo 135 del CPACA70, aplicable únicamente en el marco del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, en el que se autoriza al juez a declarar la nulidad con fundamento en cualquier norma constitucional vulnerada, incluso si no fue alegada por el demandante.
En tal evento, el juez también podrá pronunciarse sobre disposiciones que, a su juicio, integren una unidad normativa con aquellas que resulten incompatibles con la Constitución. 2.2.3. Tanto para la entidad demandada como para la CRA, la fundamentación jurídica contenida en la demanda resulta insuficiente para satisfacer los requisitos exigidos por el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, en cuanto a la adecuada formulación del concepto de la violación en las acciones de nulidad.
No obstante, la Sala recuerda que la acción de nulidad simple constituye un mecanismo de control objetivo de legalidad, orientado a la protección del interés general, y está a disposición de cualquier ciudadano que considere que un acto administrativo ha sido expedido con desconocimiento del ordenamiento jurídico superior. Dado su carácter 70 Ley 1437 de 2011, artículo 135.
“Nulidad por inconstitucionalidad”. (…) Parágrafo. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales”.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 19 público, popular, intemporal, general e indesistible, no puede condicionarse su admisión a exigencias desproporcionadas de tecnicismo jurídico, pues ello implicaría restringir de manera irrazonable el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia71.
Conforme a la jurisprudencia de la Corporación72, la exigencia de un alto nivel de rigor técnico o de una formulación exhaustiva del concepto de violación no solo resulta incompatible con el diseño constitucional y legal del medio de control de nulidad, sino que también desconoce su función esencial: permitir el control objetivo de legalidad de los actos administrativos, con independencia de la calidad o experticia del accionante.
En consecuencia, el análisis de admisibilidad de la demanda debe realizarse bajo un criterio de razonabilidad y suficiencia mínima, sin erigir barreras de acceso que restrinjan injustificadamente el ejercicio de esta acción en defensa del orden jurídico y del interés general. Así las cosas, los requisitos previstos en el artículo 162 numeral 4º del CPACA se cumplen cuando, al menos, en la demanda se cita alguna de las normas que sirven de fundamento a las pretensiones y se explican algunas de las razones por las cuales se considera transgredida dicha normatividad; así como también, la forma en que se materializa el vicio invalidante. 2.2.4.
En el caso concreto, se advierte que la parte demandante invocó como normas presuntamente vulneradas los artículos 189, numeral 11, y 370 de la Constitución Política; los artículos 68 y 69 (parágrafo) de la Ley 142 de 1994; los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993; así como el Decreto 1524 de 1994. A juicio del actor, la CRA carecía de competencia legal y de delegación presidencial para reglamentar, mediante la Resolución CRA 151 de 2001, la duración de los contratos celebrados en el marco de una situación de urgencia manifiesta, por cuanto dicha facultad no le fue atribuida expresamente ni por el legislador ni por el presidente de la República.
Bajo tal consideración, la Sala concluye que la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia del concepto de la violación no está llamada a prosperar. Ello obedece a que el libelo introductorio cumple, al menos en un nivel mínimo, con la carga procesal de identificar de manera específica las disposiciones jurídicas que se estiman transgredidas, así como de exponer un desarrollo argumentativo, aunque breve, que permite delimitar el objeto del debate jurídico.
Si bien el nivel de elaboración técnica de los cargos puede ser objeto de valoración sustantiva en la sentencia, no se advierte una omisión absoluta que impida al juez ejercer el control de legalidad. En esa medida, se observa que el escrito de demanda proporciona los elementos necesarios para la integración del litigio, al activar válidamente la jurisdicción mediante la identificación de normas presuntamente vulneradas y la formulación de razones que, sin perjuicio de su posterior evaluación de fondo, son suficientes para habilitar el juicio de legalidad.
En consecuencia, se declarará no probada la excepción de ineptitud de la demanda, por no configurarse la causal prevista en el artículo 162, numeral 4, del CPACA. 71 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pág. 134 y 135. 72 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 15 de agosto de 2013, Rad. 39005.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 20 2.3. Formulación de otras excepciones 2.3.1. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio73 y la CRA74 formularon, respectivamente, otras excepciones adicionales en sus escritos de contestación de la demanda. La primera, titulada “Inexistencia de causal para impetrar la presente acción”, se fundamenta en que la CRA actuó dentro del marco de competencias atribuidas por el legislador.
En efecto, se aduce que el artículo 370 de la Constitución Política confiere al presidente de la República la función de señalar las políticas generales en materia de servicios públicos domiciliarios, y que dicha facultad fue delegada a las Comisiones de Regulación mediante el Decreto 1524 de 1994, conforme a los artículos 68 y 69 de la Ley 142 del mismo año. En consecuencia, sostienen que la CRA estaba habilitada legalmente para expedir la Resolución CRA 151 de 2001, y que no se configura una ilegalidad que justifique el ejercicio del medio de control interpuesto.
La segunda excepción, formulada únicamente por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio bajo el título “Competencia de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico —CRA— en materia de concurrencia de oferentes”, plantea que la Resolución 151 de 2001, en particular el literal c) de su artículo 1.3.5.4, fue expedida en ejercicio de las facultades conferidas a dicha comisión por los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994.
En criterio de la parte demandada, dicha regulación tiene por objeto promover la competencia en la prestación de los servicios públicos, evitar restricciones indebidas en el acceso al mercado y prevenir el uso abusivo de la contratación directa bajo la figura de urgencia manifiesta, todo lo cual se orienta a proteger los derechos de los usuarios y garantizar condiciones de eficiencia, continuidad y calidad en la prestación del servicio.
La tercera excepción, identificada como “Legalidad de la regulación expedida por la CRA”, destaca que el contenido del literal c) del artículo 1.3.5.4 de la Resolución CRA 151 de 2001 se encuentra respaldado por las competencias atribuidas a la Comisión en los artículos 73.10 y 35 de la Ley 142 de 1994. Se afirma que la intervención del Estado a través de las Comisiones de Regulación puede válidamente imponer límites a las libertades económicas para garantizar la libre competencia, prevenir abusos de posición dominante y asegurar la calidad en la prestación del servicio público.
Asimismo, se resalta que figuras como la contratación directa o la urgencia manifiesta, reguladas por la Ley 80 de 1993, deben sujetarse a criterios de necesidad, temporalidad y control, conforme a los principios de transparencia, economía y responsabilidad que rigen la contratación estatal, sin que puedan convertirse en mecanismos ordinarios de selección. 2.3.2.
A juicio de la Sala, las excepciones formuladas por la parte demandada y por la CRA no se refieren a asuntos procesales que deban resolverse de manera preliminar, sino que constituyen argumentos de fondo sobre la legalidad del acto administrativo acusado. En realidad, lo que se plantea es la conformidad del literal c) del artículo 1.3.5.4 de la Resolución CRA 151 de 2001 con el ordenamiento jurídico, cuestión que debe ser analizada en el marco del juicio de legalidad propio del medio de control de nulidad ejercido en este caso. 73 Folios 130 a 141 del cuaderno principal 74 Folios 73 a 82 del cuaderno principal.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 21 En particular, la Sala se pronunciará sobre si la CRA tenía competencia para regular la duración de los contratos celebrados bajo la figura de urgencia manifiesta y si dicha intervención se ajusta a los límites de la función regulatoria prevista en la Ley 142 de 1994, o si, por el contrario, invadió el ámbito reservado al legislador o al presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria.
También determinará si, al regular una figura propia del régimen de contratación estatal previsto en la Ley 80 de 1993, aplicable excepcionalmente a prestadores de servicios públicos que por regla general se rigen por el derecho privado —conforme al artículo 365 de la Constitución—, la CRA introdujo un requisito no previsto en la ley, con el fin de condicionar el uso de la urgencia manifiesta.
En ese escenario, podría configurarse un exceso en el ejercicio de la función reguladora, en la medida en que la CRA habría incursionado en un ámbito normativo cuya definición corresponde al legislador o al reglamento presidencial, y no al ejercicio de sus competencias propias. Por tanto, los argumentos planteados serán analizados al decidir de fondo sobre la legalidad del acto acusado. 3.
Acto administrativo acusado El precepto demandado establece expresamente lo siguiente75: “(…) RESOLUCION 151 DE 2001 Diario Oficial No. 44.344 del 2 de marzo de 2001 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO En ejercicio de sus facultades legales y en especial las contenidas en los Artículos 68, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, y los Decretos 1524 de 1994, 2474 de 1999 y 1905 de 2000 (…) CAPÍTULO
3. NORMAS COMUNES A TODOS LOS SERVICIOS (…) SECCIÓN
1.3.5. CONCURRENCIA DE OFERENTES (…)
ARTÍCULO 1. 3.5.4 EXCEPCIONES AL DEBER DE USAR LICITACIÓN PÚBLICA O PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULEN LA CONCURRENCIA DE OFERENTES. No será obligatorio utilizar 75 Folios 43 a 56 del cuaderno principal. Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 22 licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos: (…) c. Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato.
Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses (…)”. (Negritas y subrayado por fuera de texto). 4. Problema jurídico Frente al cargo formulado por la parte actora, referido a la presunta falta de competencia de la CRA para expedir el acto administrativo acusado, la Sala procede a delimitar el núcleo de la controversia jurídica a resolver.
El debate se centra en establecer si la previsión adoptada por la entidad, consistente en fijar un plazo máximo de seis (6) meses para la vigencia de los contratos celebrados bajo la figura de la urgencia manifiesta, se encuentra amparada por su función regulatoria como mecanismo legítimo para orientar, preservar o corregir las condiciones de competencia en el mercado de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; o si, por el contrario, tal disposición comporta una extralimitación en el ejercicio de sus competencias, al incidir de manera directa en aspectos propios del régimen de contratación estatal y, en esa medida, constituir una reglamentación indebida de las disposiciones legales que gobiernan esta materia, particularmente en lo que respecta a la duración de los contratos celebrados bajo dicha modalidad.
En este contexto, la cuestión que corresponde dilucidar a la Sala es la siguiente: ¿La fijación por parte de la CRA de un plazo máximo de seis (6) meses para la vigencia de los contratos celebrados bajo la modalidad de urgencia manifiesta responde al ejercicio legítimo de su función regulatoria para preservar la eficiencia y competencia en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, o constituye una actuación que desborda el marco de sus atribuciones, al regular un aspecto sustancial del régimen de contratación estatal reservado al legislador y, por ende, ajeno a su ámbito competencial? 5.
Caso concreto Para la adecuada resolución del asunto sometido a consideración, la Sala desarrollará un breve marco conceptual que permita precisar los parámetros jurídicos relevantes para el análisis del caso concreto. En este contexto, abordará, en orden sucesivo: (i) los fundamentos y alcances de las atribuciones normativas en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios, con el propósito de delimitar el alcance competencial de los órganos encargados de su regulación;
(ii) el régimen jurídico de contratación aplicable a las empresas prestadoras de dichos servicios y la facultad de la CRA para intervenir, por razones de competencia, en la contratación de tales entidades dentro de su respectivo mercado; (iii) el concepto jurídico y económico de abuso de la posición dominante y de prácticas restrictivas de la competencia, como categorías relevantes para la interpretación del marco regulatorio; y, finalmente, (iv) la resolución del presente asunto, a la luz de las consideraciones y criterios extraídos del análisis anterior. 5.1.
Fundamentos y alcances de las atribuciones normativas en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 23 La Constitución Política de 1991, al reconocer que los servicios públicos constituyen un elemento esencial para la realización de los fines sociales del Estado, incorporó un modelo de apertura en su prestación, en el cual estos pueden ser suministrados por el Estado, de manera directa o indirecta, por comunidades organizadas o por particulares, siempre bajo un mismo régimen jurídico cuya definición corresponde al legislador76.
De esta manera, se estableció un marco de concurrencia en la prestación de los servicios públicos, pero preservando en cabeza del Congreso de la República la competencia exclusiva para determinar las reglas que los rigen. En lo que concierne específicamente a los servicios públicos domiciliarios, la competencia del legislador se erige como exclusiva y excluyente, de conformidad con las atribuciones que le confieren el artículo 150.23 superior y el conjunto de disposiciones contenidas en el capítulo 5º del título XII de la Constitución Política77.
Entre dichas atribuciones se encuentra la de fijar las competencias y responsabilidades relacionadas con su prestación, cobertura, calidad, financiación, régimen tarifario y autoridades facultadas para establecer tarifas; así como la de determinar los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de participación de estos en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio, y la participación de los municipios o sus representantes en las entidades y empresas encargadas de proveerlos.
Este conjunto de atribuciones incluye, además, la potestad de dictar las normas básicas que definan el marco regulatorio del ámbito de la libre competencia y que proscriban los abusos derivados de la posición dominante en materia de servicios públicos domiciliarios78. Tal bloque competencial, por su naturaleza y jerarquía constitucional, se encuentra íntegramente reservado al legislador, en quien radica la función de establecer los lineamientos estructurales y sustantivos que orienten la organización, prestación y control de estos servicios.
El desarrollo normativo de este conjunto de competencias se materializó con la expedición de la Ley 142 de 199479, norma que configuró de manera sistemática e integral el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios. Esta ley no solo fijó los principios rectores que orientan su prestación —tales como la eficiencia, la calidad, la continuidad, la solidaridad y la universalidad—, sino que también definió, con carácter vinculante, el catálogo de derechos y deberes que asisten a los usuarios y las obligaciones correlativas de los prestadores, garantizando así un equilibrio entre la protección de los intereses de la comunidad y la sostenibilidad económica y operativa del servicio.
Asimismo, la Ley 142 estableció la arquitectura institucional del sector, determinando las funciones y competencias de las autoridades encargadas de su regulación, control, inspección y vigilancia, con el propósito de asegurar que la prestación se realice dentro de un marco de transparencia, eficiencia y sujeción a los fines del Estado social de derecho.
De igual forma, incorporó mecanismos para promover la libre competencia y prevenir conductas contrarias al interés general, con el fin de propiciar un entorno de mercado regulado que garantice tanto el acceso equitativo como la protección frente a prácticas abusivas. 76 Artículo 365 de la C.P. 77 “De la finalidad social del Estado y de los servicios públicos” 78 Artículos 365 a 369 C. P. 79 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 24 De este modo, la Ley 142 de 1994 constituye no solo el eje normativo que articula la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sino también la expresión concreta del ejercicio de la competencia exclusiva del legislador en la materia, al fijar las bases jurídicas e institucionales que orientan la actuación de los operadores públicos y privados, así como de las entidades estatales responsables de su supervisión. Por su lado, el artículo 370 de la Constitución Política atribuyó al presidente de la República la competencia para señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.
En efecto, el constituyente estableció con precisión los límites de la competencia del presidente de la República en materia de servicios públicos domiciliarios. De una parte, le atribuyó una función de dirección política orientada a fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia, siempre con sujeción a la ley y dentro de los márgenes definidos por el legislador.
Esta atribución, por su propia naturaleza, no le permite intervenir en las potestades regulatorias conferidas por la ley a otros órganos, como las comisiones de regulación, ni comporta una potestad normativa autónoma. Tampoco lo faculta para incidir directamente en el régimen tarifario, cuya definición corresponde al Congreso de la República y, en desarrollo de la ley, a las comisiones de regulación, conforme a lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 199480.
De otro lado, le confirió la función de ejercer la vigilancia, inspección y control sobre los prestadores de los servicios públicos, atribución que debe cumplirse por intermedio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos de la Constitución y la ley. En este marco, la arquitectura constitucional distingue material y funcionalmente entre la facultad presidencial de orientación y la potestad de supervisión. La primera tiene naturaleza directiva y carácter normativo en sentido amplio, pero no reviste el alcance de introducir innovaciones sustanciales al régimen legal de los servicios públicos, limitándose a la formulación de criterios y lineamientos de política general encaminados a garantizar la eficiencia, continuidad y calidad en su prestación. Como puede apreciarse, el constituyente atribuyó al presidente dos ámbitos competenciales que claramente diferenció: por un lado, le atribuyó una competencia directa, para señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios con sujeción a la ley; y por otro, la competencia para el ejercicio de la inspección, vigilancia y control de los prestadores de esos servicios, atribución esta que ha de ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
En este sentido, el diseño constitucional prevé una distinción funcional y material entre la potestad presidencial de dirección de las políticas del sector y la de supervisión y control. La primera tiene naturaleza normativa en sentido amplio, aunque no autónoma, pues se ejerce dentro de los parámetros y límites fijados por el legislador.
En consecuencia, el presidente no puede, en virtud de esta facultad, 80 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, auto de 2 de marzo de 2023. Rad. núm. 11001-03-24-000-2023- 00045-00. Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 25 modificar el ordenamiento jurídico en aspectos sustanciales de la prestación del servicio —como el régimen tarifario—, sino orientar la actividad administrativa mediante políticas generales que aseguren su eficiencia y calidad.
La segunda, referida a la vigilancia, inspección y control posee un carácter eminentemente administrativo y se materializa a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad que actúa como órgano especializado para asegurar que los prestadores —públicos, privados o mixtos— cumplan con las normas y estándares fijados por la ley y la regulación sectorial.
Esta diferenciación no es meramente formal, sino que obedece a una lógica de distribución de competencias que busca equilibrar la dirección política del sector, reservada al presidente de la República, con el ejercicio técnico y permanente de la función de supervisión, confiada a un ente especializado. En ese orden, el constituyente estableció un esquema en el que la dirección de las políticas generales y la supervisión del cumplimiento normativo se encuentran claramente separadas, pero articuladas, bajo el entendido de que el presidente de la República conserva la conducción política y estratégica del sector, con sujeción a la ley, mientras que la Superintendencia ejerce las funciones de control operativo y técnico que garantizan la observancia de los fines del Estado social de derecho en materia de servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, el legislador, obrando dentro del margen de libertad de configuración normativa que le reconoce la Constitución en su artículo 150.7, creó las Comisiones de Regulación como órganos independientes, colegiados, dotados de autonomía patrimonial e integrados por comisionados de período fijo, para que, con criterio técnico, regularan los servicios públicos a ellas asignados en atención a un principio de especialidad.
Les dio naturaleza de Unidades Administrativas Especiales y dispuso para ellas un régimen de adscripción a un ministerio, para el caso de la CRA, al Ministerio de Desarrollo Económico. El parágrafo del artículo 69 de la Ley 142 prescribe que “cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo”. Al respecto, conviene recordar que el ámbito funcional de las comisiones de regulación no se restringe a las competencias que puedan surgir de una eventual delegación presidencial, pues su fundamento principal radica en la ley, que les otorga atribuciones propias y directas.
En efecto, estas entidades ejercen competencias de naturaleza técnica y económica, derivadas de los mandatos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 —verbi gratia, el numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994—, sin que resulte indispensable, en todos los casos, una delegación expresa del presidente de la República81. Por consiguiente, las funciones regulatorias que ejercen las Comisiones no configuran, por regla general, un ejercicio de competencias delegadas, sino la expresión autónoma de atribuciones legales orientadas a promover la competencia, asegurar la eficiencia económica y proteger los derechos de los usuarios, todo ello en desarrollo de las políticas generales definidas por el presidente de la República y dentro de los límites establecidos por el legislador.
Este diseño institucional responde a la intención del legislador de garantizar que la 81 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, auto de 5 de marzo de 2021. Rad. núm. 11001-03-24-000- 2016- 00462-00. Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 26 regulación de los servicios públicos se realice a partir de criterios eminentemente técnicos, con independencia de consideraciones coyunturales o políticas que pudieran distorsionar los objetivos de eficiencia, calidad y cobertura.
La conformación colegiada de las comisiones, su autonomía patrimonial y la estabilidad de sus comisionados buscan asegurar la continuidad y coherencia de las políticas regulatorias, así como la adopción de decisiones fundamentadas en análisis especializados y en la experiencia sectorial. El principio de especialidad que orienta su actuación supone que cada Comisión ejerce su competencia de manera exclusiva sobre el sector o subsector que le ha sido asignado, lo cual evita duplicidades, conflictos de competencia y vacíos regulatorios.
La adscripción a un ministerio no implica subordinación jerárquica en el ejercicio de la función regulatoria, sino un mecanismo de coordinación administrativa y de alineación con las políticas generales fijadas por el Gobierno Nacional, respetando siempre la autonomía técnica y decisoria de la comisión. En ese orden, la previsión contenida en el parágrafo del artículo 69 de la Ley 142 reviste especial relevancia, pues prevé de manera expresa la competencia exclusiva de cada Comisión para regular el servicio público de su resorte, consolidando así la distribución funcional de atribuciones en el sector y reforzando el carácter especializado de la función regulatoria como herramienta esencial para el adecuado funcionamiento del modelo de servicios públicos domiciliarios previsto en la Constitución y desarrollado por el legislador.
Este parágrafo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en un fallo de constitucionalidad modulado, en el cual se precisó que su exequibilidad debía entenderse “sólo en los términos de esta providencia. Bajo cualquiera otra interpretación dicho parágrafo se declara INEXEQUIBLE” 82. En este sentido, la Corte señaló, en primer lugar, que la regulación prevista en dicho parágrafo a cargo de las Comisiones de Regulación hace referencia al cumplimiento de la función atribuida al presidente de la República en el primer aparte del artículo 370 de la Constitución Política.
Por consiguiente, su ejercicio requiere la previa delegación del presidente de la República en los términos establecidos por el artículo 211 de la Carta, y ha de desarrollarse por las Comisiones con estricta sujeción a la ley. En segundo lugar, indicó que este parágrafo debía ser interpretado de conformidad con la definición de “regulación” prevista en el artículo 14, numeral 18, de la Ley 142 de 1994, entendida como la “facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta Ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”.
Por último, advirtió que la atribución de “regular” y la comprensión de su alcance e implicaciones jurídicas, en sentido negativo, no pueden asimilarse a la función legislativa, de modo que no es posible entenderla como la facultad de sustituir al legislador en estas materias, ni para dictar reglas sobre servicios públicos sin fundamento en prescripciones legales.
De igual forma, no puede confundirse con la función reglamentaria, ni de los preceptos constitucionales ni de la ley; y, en todo caso, su ejercicio no puede desconocer las disposiciones emanadas del Gobierno Nacional ni las orientaciones y políticas del Ministerio al cual se encuentren 82 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1162 de 2000 Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 27 adscritas las comisiones de regulación. 5.2.
El régimen de contratación aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios y el alcance de la facultad regulatoria de la CRA en materia contractual por razones de competencia en el sector El artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que determine la ley, y que estos podrán ser prestados por el Estado, de manera directa o indirecta, por comunidades organizadas o por particulares.
En concordancia con dicha previsión constitucional, la Ley 142 de 1994 dispuso en sus artículos 3183, 3284 y en el parágrafo del artículo 3985 que los contratos celebrados por las entidades estatales que presten servicios públicos no estarán sujetos a la Ley 80 de 1993, y que los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los contratos especiales para su gestión —con excepción del contrato de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente—, se regirán por las normas del derecho privado.
Al margen de lo anterior, la Ley 142 también estableció escenarios específicos en los que las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden aplicar prerrogativas propias del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública —en adelante, EGCAP— en su actividad contractual. Tales situaciones son las siguientes: la inclusión de cláusulas exorbitantes, de forma obligatoria o facultativa, en ciertos tipos de contratos o en todos ellos, de acuerdo con lo que definan las comisiones de regulación al respecto; cuando su incorporación sea forzosa, y en cuanto sea pertinente, tales cláusulas se regirán por la Ley 80 de 199386.
Así mismo, los contratos celebrados entre entidades territoriales y empresas de servicios públicos para la prestación de uno o varios servicios, o para la creación de áreas de servicio exclusivo, deberán adjudicarse mediante licitación pública87. De igual forma, los contratos de 83 LEY 142 DE 1994, artículo 31. “Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. […]”. 84 LEY 142 DE 1994, artículo 32.
“Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. [ ]” 85 LEY 142 DE 1994, artículo 39.
“Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: […] Parágrafo. Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 <sic> y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado. […]”. 86 LEY 142 DE 1994, artículo 31.
“Régimen de contratación. […] // Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.
Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. // […]”. 87 LEY 142 DE 1994, artículo 40.
“Áreas de servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.
Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio. […]”. Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 28 concesión para el uso de recursos naturales o del espectro electromagnético no se rigen por el derecho privado, sino por las “normas especiales sobre las materias respectivas”88, que en lo correspondiente al contrato en mención es la Ley 80 de 1993.
También se encuentra comprendida la adquisición de bienes o servicios que las empresas de servicios públicos con posición dominante en el mercado requieran para su distribución, siempre que estos sean provistos por terceros y constituyan su actividad principal; dicha adquisición deberá realizarse mediante licitación pública o por procedimientos que aseguren la concurrencia de oferentes en igualdad de condiciones, pudiendo las comisiones de regulación exigir que, en esta situación y en otros contratos de tales empresas, la selección se efectúe a través de licitación pública o por procedimientos que estimulen la concurrencia de proponentes89.
En este marco, se observa que, si bien el régimen jurídico que regula la actividad contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios es, por regla general, el derecho privado, el legislador ha previsto de manera expresa hipótesis específicas en las cuales resulta aplicable el derecho público, particularmente las disposiciones del EGCAP.
Estas excepciones obedecen a finalidades constitucionalmente legítimas, tales como garantizar la transparencia, la eficiencia en la gestión contractual, la igualdad de oportunidades entre oferentes y la prevención de prácticas anticompetitivas. Adicionalmente, en ejercicio de sus facultades legales, las comisiones de regulación se encuentran habilitadas para definir, por razones de competencia en el mercado, la procedencia de aplicar prerrogativas propias del EGCAP en la contratación de estas empresas, lo que constituye un mecanismo complementario para salvaguardar la libre competencia, corregir fallas de mercado y proteger el interés general en la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, cabe precisar que la facultad antes descrita tiene origen en el marco de acción que la Ley 142 de 1994 definió para el ejercicio de la función de regulación atribuida a las Comisiones, y que se proyecta en diversas potestades específicamente dirigidas a preservar las condiciones de competencia en los mercados de servicios públicos domiciliarios.
En efecto, dicha regulación les permite, entre otras actuaciones, someter “a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que [dicha] Ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos” 90, cuando incurran o pretendan incurrir en prácticas restrictivas de la competencia; emitir concepto sobre modificaciones contractuales que puedan considerarse restrictivas de la competencia91; limitar la duración de los contratos que celebren las empresas de 88 Ibidem. 89 LEY 142 DE 1994, artículo 35.
“Deber de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas. Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones.
En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes”. 90 LEY 142 DE 1994, artículo 73.2. “Someter a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que esta Ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos, pero respecto de las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar una de las siguientes conductas: // a) Competir deslealmente con las de servicios públicos; // b) Reducir la competencia entre empresas de servicios públicos; // c) Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los que éstas ofrecen”. 91 LEY 142 DE 1994, artículo 73.10.
“Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 29 servicios públicos domiciliarios, con el fin de evitar que se restrinja la competencia92; ordenar la escisión de empresas para prevenir el abuso de la posición dominante o la adopción de prácticas restrictivas de la competencia93; así como impedir la suscripción de pactos que restrinjan la competencia en perjuicio de los distribuidores94.
Por su lado, los artículos 35 y 73.10 de la Ley 142 de 1994 establecen un marco normativo orientado a garantizar la libre competencia, la transparencia y la eficiencia económica en la prestación de los servicios públicos domiciliarios. El primero impone a las empresas con posición dominante el deber de adquirir los bienes o servicios que distribuyen mediante procedimientos que aseguren la concurrencia de oferentes en condiciones de igualdad, y faculta a las comisiones de regulación para disponer, con carácter general, modalidades de selección que promuevan la participación plural.
El segundo, por su parte, atribuye a dichas comisiones la función de limitar, de manera general, la duración de los contratos cuando ello resulte necesario para evitar restricciones a la competencia. En conjunto, estas disposiciones confieren a las comisiones facultades técnicas y económicas para fomentar la competencia y prevenir el abuso de posición dominante, pero no les otorgan potestad reglamentaria ni autorización para modificar los regímenes contractuales definidos por el legislador, cuyo diseño permanece sujeto a la reserva de ley y a la potestad reglamentaria del presidente de la República.
De acuerdo con lo expuesto, el margen de acción de las Comisiones de Regulación, en materia contractual y en el ámbito de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, tiene una teleología fijada por el legislador, y se contrae a “evitar que se limite la competencia”, asunto que guarda estrecha relación con la restricción de prácticas abusivas de la condición de dominancia en el mercado.
Por tanto, su despliegue al margen de este fin deja incursa a la regulación en vicio por falta de competencia. Esta delimitación teleológica no solo obedece a una directriz legal expresa, sino que constituye una manifestación del principio de legalidad en la actuación administrativa, conforme al cual toda autoridad, incluidas las Comisiones de Regulación, debe actuar dentro de los límites sustantivos y funcionales que el legislador le ha asignado.
En tal sentido, cualquier actuación regulatoria que exceda el ámbito de control de la competencia y la prevención de prácticas restrictivas o abusivas vulnera no solo la competencia normativa del órgano regulador, sino también el equilibrio que el ordenamiento busca preservar entre la autonomía de la actividad empresarial y la intervención estatal en la economía. La inobservancia de estos límites conduce a la configuración de un vicio de incompetencia, con la consiguiente invalidez del acto administrativo que se expida en contravención de la ley. contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia”. 92 Ibidem. 93 LEY 142 DE 1994, artículo 73.13.
“Ordenar que una empresa de servicios públicos se escinda en otras que tengan el mismo objeto de la que se escinde, o cuyo objeto se limite a una actividad complementaria, cuando se encuentre que la empresa que debe escindirse usa su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia en un mercado donde ella es posible; o que la empresa que debe escindirse otorga subsidios con el producto de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia a otro servicio que sí la tiene; o, en general, que adopta prácticas restrictivas de la competencia”. 94 LEY 142 DE 1994, artículo 73.16.
“Impedir que quienes captan o producen un bien que se distribuye por medio de empresas de servicios públicos adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores; y exigir que en los contratos se especifiquen los diversos componentes que definen los precios y tarifas”. Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 30 5.3.
El concepto de abuso de la posición dominante y de prácticas restrictivas de la competencia. La protección de la libre competencia económica encuentra fundamento expreso en el artículo 333 de la Constitución Política95, particularmente en sus incisos segundo y cuarto, que, en su orden, reconocen a la libre competencia como un derecho de todos que implica responsabilidades, y establecen como función del Estado, por mandato de la ley, la de impedir la obstrucción o restricción de la libertad económica, así como prevenir y controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
Como se infiere del texto constitucional, la posición dominante no se encuentra prohibida en Colombia, en tanto puede ser el resultado legítimo de la eficiencia empresarial o de condiciones estructurales del mercado; lo que el ordenamiento proscribe es su abuso, entendido como el ejercicio de dicha posición con fines o efectos contrarios al interés general y al principio de libre competencia. Esta normativa constitucional tuvo desarrollo legal en la Ley 155 de 195996 y el Decreto 2153 de 199297, normativa esta última vigente a la fecha de expedición de la Resolución 151 de 2001, que estableció la prohibición de prácticas restrictivas de la libertad económica.
En efecto, la Ley 155 de 1959, en su artículo 1º —conocido como cláusula general— proscribe98: (i) la celebración de acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, el abastecimiento, la distribución o el consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros; (ii) las prácticas, procedimientos o sistemas que limiten la competencia; o (iii) aquellas que pretendan mantener o determinar precios inequitativos.
Por su parte, el Decreto 2153 de 1992 prohibió un conjunto de conductas lesivas de la libre competencia99, entre las que se encuentran los acuerdos orientados o con efecto de fijar precios de manera directa o indirecta100-101, establecer condiciones discriminatorias de venta o comercialización, repartirse mercados o cuotas de producción, limitar desarrollos técnicos, condicionar el suministro de bienes a obligaciones ajenas al objeto del negocio, abstenerse de producir o afectar los niveles de producción, incurrir en colusión en licitaciones, restringir el acceso de terceros a mercados o canales de comercialización, o cualquier otra práctica que afecte sustancialmente la dinámica competitiva.
Igualmente, tipificó como actos anticompetitivos la infracción de normas de publicidad previstas en el estatuto de protección al consumidor, la influencia para alterar o mantener artificialmente precios, y la negativa o discriminación en la venta de bienes o prestación de servicios cuando 95 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991, artículo 333.
“[…] La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. // El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. […]”. 96 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”. 97 “[P]or el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”. 98 LEY 155 DE 1959, artículo 1.
“Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. […]”. 99 DECRETO 2153 DE 1992, artículo 45.
“Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: […] 3. Conducta: Todo acto o acuerdo. […]”. 100 DECRETO 2153 DE 1992, artículo 45. “Definiciones: // 1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. […]”. 101 DECRETO 2153 DE 1992, artículo 47.
“Acuerdos contrarios a la libre competencia”. Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 31 tales conductas constituyan represalias por políticas de precios102-103. Por último, reguló las conductas que configuran abuso de la posición dominante104- 105, que se materializan cuando, en condiciones que permitan definir directa o indirectamente las variables de un mercado, se ejecuten prácticas como la fijación de precios predatorios para excluir competidores o impedir su entrada, la aplicación de condiciones discriminatorias en operaciones equivalentes, la subordinación del suministro de bienes a la aceptación de condiciones adicionales extrañas al negocio, la fijación de precios diferenciados por zonas geográficas con fines anticompetitivos, la obstrucción al acceso de terceros a mercados o canales de distribución, o la discriminación en condiciones de venta con el propósito de afectar o eliminar la competencia. En este sentido, el bloque normativo conformado por el artículo 333 superior, la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992 estructura un sistema de protección de la libre competencia que no se limita a sancionar ex post las conductas anticompetitivas, sino que también faculta al Estado para adoptar medidas regulatorias y preventivas orientadas a preservar las condiciones de acceso, permanencia y transparencia en los mercados.
Este marco constituye, además, el referente interpretativo indispensable para examinar la legalidad de disposiciones administrativas que incidan en la dinámica competitiva, particularmente en sectores como los servicios públicos domiciliarios, donde la concurrencia empresarial coexiste con elementos de interés general que justifican una intervención más intensa de la autoridad regulatoria.
En materia de servicios públicos, la Ley 142 de 1994 caracterizó, en su artículo 14.13, la posición dominante para efectos de la competencia en el mercado de dichos servicios, definiéndola como “la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado”.
Esta previsión estableció un criterio objetivo para la identificación de una posición de dominio en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios, con base en la cuota de usuarios atendidos, lo que facilita la verificación de su configuración y, por ende, la adopción de medidas de control frente a eventuales prácticas abusivas. También estableció normas encaminadas a proteger la libre competencia en el respectivo mercado, y a evitar el abuso de la posición dominante.
Para ello, el artículo 31 ejusdem previó que las disposiciones de la Ley 142 en materia contractual debían interpretarse “en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 [superior]; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios” 106.
De manera general, esta ley dispuso que las entidades y empresas que participen 102 DECRETO 2153 DE 1992, artículo 45. “Definiciones. […] 2. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica. […]”. 103 DECRETO 2153 DE 1992, artículo 48. “Actos contrarios a la libre competencia”. 104 DECRETO 2153 DE 1992, artículo 45.
“Definiciones. […] 5. Posición dominante: La posibilidad de determinar directa o indirectamente las condiciones de un mercado. […]”. 105 DECRETO 2153 DE 1992, artículo 50. “Abuso de la posición dominante”. 106 LEY 142 DE 1994, artículo 30. “Principios de interpretación. Las normas que esta ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios”.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 32 en el mercado de los servicios públicos, en el desarrollo de todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificadas, abstenerse de incurrir en prácticas restrictivas de la competencia o en actos de competencia desleal107.
Igualmente, impuso a las Comisiones de Regulación la obligación de regular los monopolios, promover la competencia entre prestadores y prevenir el abuso de la posición dominante108. Como puede observarse, este marco normativo evidencia que el legislador no solo definió un parámetro objetivo para determinar la existencia de posición dominante en el sector de los servicios públicos domiciliarios, sino que articuló un conjunto de reglas orientadas a garantizar la libre competencia como principio rector de su funcionamiento.
Dichas disposiciones, además de proscribir conductas discriminatorias o restrictivas, imponen a las autoridades regulatorias un mandato de intervención activa para corregir fallas de mercado, prevenir distorsiones competitivas y salvaguardar el interés general en la prestación continua, eficiente y de calidad de estos servicios. De este modo, la regulación y supervisión de la posición dominante se presenta no como una restricción ilegítima de la actividad empresarial, sino como una medida necesaria y proporcional para asegurar que el poder de mercado, cuando exista, se ejerza en armonía con el principio constitucional de libre competencia y con los fines del Estado social de derecho.
De manera particular, el artículo 34 de la Ley 142 de 1994 estableció la prohibición de un conjunto de conductas calificadas como discriminatorias, abusivas o restrictivas de la competencia en el mercado de los servicios públicos domiciliarios109, identificando, entre ellas, “el cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio”;
“la prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa”; “los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de servicios, o para establecer tarifas, creando restricciones de oferta o elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de competencia”;
“cualquier clase de acuerdo con eventuales opositores o competidores durante el trámite de cualquier acto o contrato en el que deba haber citaciones al público o a eventuales competidores, y que tenga como propósito o como efecto modificar el resultado que se habría obtenido en plena competencia”; y, en general, el abuso de la posición dominante respecto del usuario o de la otra parte contratante, en cualquier tipo de contrato. 107 DECRETO 2153 DE 1992, artículo 46.
“[…] conductas que afecten la libre competencia en los mercados […]”. 108 LEY 142 DE 1994, artículo 73. “Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. […]”. 109 Ley 142 de 1994, artículo 34.
“Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia. Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes […]”.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 33 Asimismo, incorporó en los artículos 98110 y 133111 la tipificación de prácticas tarifarias restrictivas de la competencia y la identificación de cláusulas contractuales que implican abuso de la posición dominante, respectivamente. Sin embargo, la Sala no hará referencia a estas disposiciones en el presente análisis, en la medida en que su ámbito de aplicación se circunscribe a la relación con los usuarios y no a la competencia interempresarial entre los prestadores de servicios públicos.
En síntesis, a pesar de que existen algunas diferencias entre el régimen general de protección de la libre competencia y el régimen especial aplicable en materia de servicios públicos —particularmente en cuanto a las definiciones y a las conductas que se consideran restrictivas de la competencia—, ambos persiguen el cumplimiento del artículo 333 superior, así como garantizar que los prestadores de servicios públicos puedan acceder al mercado para ofrecer sus bienes y servicios, y contratar con los usuarios en condiciones de igualdad112.
En este sentido, la aplicación del régimen general y del especial en materia de contratación para servicios públicos domiciliarios no es excluyente, sino complementaria. Ello se desprende del artículo 30 de la Ley 142 de 1994, conforme al cual las normas establecidas en dicha ley deben interpretarse a la luz del artículo 333 de la Constitución, que establece el derecho a la libre competencia y prohíbe de manera expresa las prácticas restrictivas y el abuso de la posición dominante.
Esta complementariedad responde a la necesidad de armonizar la protección de la libre competencia como principio rector de la actividad económica con las particularidades estructurales y funcionales de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en los que coexisten condiciones de mercado con elementos de interés general que justifican un régimen regulatorio más estricto.
De esta manera, el legislador ha buscado dotar al sector de herramientas jurídicas que permitan prevenir y corregir distorsiones competitivas, garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al mercado y asegurar que la contratación en este ámbito se lleve a cabo bajo parámetros de transparencia, eficiencia y sujeción a los fines del Estado social de derecho. 110 LEY 142 DE 1994, artículo 98.
“Prácticas tarifarias restrictivas de la competencia. Se prohíbe a quienes presten los servicios públicos: // 98.1. Dar a los clientes de un mercado competitivo, o cuyas tarifas no están sujetas a regulación, tarifas inferiores a los costos operacionales, especialmente cuando la misma empresa presta servicios en otros mercados en los que tiene una posición dominante o en los que sus tarifas están sujetas a regulación. // 98.2.
Ofrecer tarifas inferiores a sus costos operacionales promedio con el ánimo de desplazar competidores, prevenir la entrada de nuevos oferentes o ganar posición dominante ante el mercado o ante clientes potenciales. // 98.3. Discriminar contra unos clientes que poseen las mismas características comerciales de otros, dando a los primeros tarifas más altas que a los segundos, y aún si la discriminación tiene lugar dentro de un mercado competitivo o cuyas tarifas no estén reguladas. // La violación de estas prohibiciones, o de cualquiera de las normas de esta Ley relativas a las funciones de las comisiones, puede dar lugar a que éstas sometan a regulación las tarifas de quienes no estuvieren sujetas a ella, y revoquen de inmediato las fórmulas de tarifas aplicables a quienes prestan los servicios públicos”. 111 LEY 142 DE 1994, artículo 133.
“Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas: […]” 112 “Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario.
En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros.” CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-032 de 2017.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 34 5.3. Resolución del asunto conforme a las consideraciones y criterios previamente expuestos Para la resolución del caso concreto, y con apoyo en el marco conceptual expuesto en precedencia, la Sala abordará el examen del aparte final del literal c) del artículo 1.3.5.4 de la Resolución CRA 151 de 2001, con el propósito de determinar: (i) si dicho precepto constituye una reproducción de disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994;
(ii) si su expedición obedeció al ejercicio de las atribuciones legales conferidas a la CRA y, por ende, se erige en un instrumento orientado a regular la competencia en el mercado de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo; o, en su defecto, (iii) si comporta la introducción de un contenido normativo autónomo o la suplencia de vacíos en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, pese a que la CRA no está investida de potestad reglamentaria para tal efecto. 5.3.1.
En relación con el primer aspecto, es decir, si el aparte acusado reproduce disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994, resulta importante recordar que la CRA, mediante el artículo 1.3.5.4 de la Resolución 151 de 2001, estableció las excepciones al deber de adelantar licitación pública o los procedimientos regulados que garanticen la concurrencia de oferentes en los contratos celebrados por las empresas o entidades prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.
En el literal c) de dicha disposición, dispuso que, atendidas las circunstancias que rodeen la celebración del contrato, la urgencia manifiesta constituye causal de excepción que habilita a los prestadores de servicios públicos para contratar sin acudir a licitación pública ni a otros procedimientos regulados; no obstante, estableció expresamente que, bajo esta causal, se suscriban contratos con una duración superior a seis (6) meses.
Al defender su legalidad113, la parte demandada explicó que el límite temporal acusado fue establecido en ejercicio de las normas contenidas en la Ley 142 que le permiten regular la competencia en el mercado114, particularmente, los artículos 35 y 73.10 ejusdem, que la habilitan para (i) exigir que las empresas con posición dominante, y las otras en general, celebren contratos previa licitación pública, o mediante otras modalidades que estimulen la concurrencia de oferentes, y (ii) limitar la duración de los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos, para impedir que se limite la posibilidad de competencia. De manera particular, la parte demandada adujo que el plazo máximo de seis (6) meses para celebrar contratos en casos de urgencia manifiesta, era necesario para evitar “prácticas restrictivas de la competencia, entre ellas, la de perpetuar la contratación directa” 115, toda vez que estas conductas “no solo afectan la competencia en el mercado, al impedir que otros prestadores puedan acceder a la prestación de estos servicios, sino también los derechos de los usuarios en acceder a un servicio público de naturaleza esencial en las mejores condiciones 113 Folios 73 a 82 y 135 a 140 del cuaderno principal. 114 LEY 142 DE 1994, artículo 34.
“Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. […] 34.6. El abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta Ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos”. // Artículo 74. “Funciones especiales de las comisiones de regulación. […] 74.2. De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico: a) Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad.
La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado. […]”. 115 Folios 73 a 82 y 135 a 140 del cuaderno principal. Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 35 objetivas”116. Con el fin de examinar los antecedentes administrativos de la medida acusada, la Sala analizará el memorando interno del 26 de mayo de 1995, aportado al presente proceso, dirigido a los miembros de la CRA por el Comité de Expertos de la entidad, con el asunto: “Proyecto de Resolución Por la cual se establecen reglas para determinar el régimen en materia de licitaciones públicas y otros sistemas para estimular la concurrencia de oferentes en contratos de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo” 117.
La Subsección observa que la CRA expidió la normativa cuestionada con el propósito de regular las situaciones previstas en el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, y con la finalidad de “establecer reglas para determinar el régimen en materia de licitaciones públicas, y otros sistemas para estimular la concurrencia de oferentes, en contratos de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”.
En el memorando objeto de análisis se señala que la CRA partió del entendido de que, si bien la Ley 142 prevé el principio de libertad contractual, ciertos contratos celebrados por las empresas de servicios públicos requieren procedimientos que aseguren la concurrencia de oferentes en igualdad de condiciones, siempre que concurran los siguientes requisitos: (i) que la empresa ostente una posición dominante en el mercado, y (ii) que su actividad principal consista en la distribución de bienes y servicios provistos por terceros, esto es, servicios cuya distribución sea propia de un servicio público118.
En cuanto al primer requisito, la CRA entendió que, conforme con el artículo 14.13 de la Ley 142 de 1994, la posición dominante “es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y a la que tiene una empresa, [frente] al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado”, y que, para efectos de regular la concurrencia de oferentes y las situaciones previstas en el artículo 35 ejusdem, debía considerarse la posición que una empresa ostenta respecto del mercado.
Asimismo, registró los supuestos en los que el artículo 35 de la Ley 142 facultó a la CRA para disponer, con carácter general, que los contratos se celebren mediante un procedimiento especial: (i) aquellos que celebren las empresas con posición dominante en el mercado, los cuales, en su criterio, debían realizarse a través de licitación pública; y (ii) los demás contratos que la Comisión determine libremente, caso en el cual su celebración deberá efectuarse previa licitación pública o mediante mecanismos que garanticen la concurrencia de oferentes.
Con el propósito de regular adecuadamente tales situaciones, la CRA acudió a la definición de licitación pública contenida en la Ley 80 de 1993119 y al numeral 1º del 116 Ibidem. 117 Folios 23 a 31 del cuaderno de anexos. 118 Folio 24 del cuaderno de anexos. 119 LEY 80 DE 1993, artículo 30. “De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: […] Parágrafo.
Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. […]”. Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 36 artículo 24120, que, antes de su derogatoria121, establecía como regla general la selección de contratistas mediante licitación pública, salvo en los eventos allí previstos —entre ellos, la urgencia manifiesta—, en los cuales la contratación podía adelantarse de manera directa.
Con fundamento en dichas disposiciones, la CRA estimó procedente incorporar tales excepciones, con el fin de facultar a los prestadores de servicios públicos para contratar directamente y no verse obligados a emplear “procedimientos de licitación y de concurrencia si se [daban] las excepciones mencionadas” 122. En cuanto a la posibilidad de limitar, con carácter general, la duración de los negocios jurídicos a que se refiere el artículo 73.10 de la Ley 142 de 1994, el memorando analizado expuso la ratio de tal limitación, identificándola con la preocupación del legislador “de que los contratos que [tuvieran] un plazo muy largo [pudieran] convertirse en instrumentos de restricción de la competencia”123; preocupación que motivó la siguiente recomendación: “someter al [p]rocedimiento [r]egulado todo contrato [con] una duración superior a cinco años” 124.
Con el mismo propósito, se sugirió la inclusión de un artículo orientado a limitar la duración de los contratos celebrados por las empresas, sin establecer un hito temporal específico para el efecto, ni precisar la razón por la cual su extensión más allá de ese límite podría incidir negativamente en el desarrollo de una sana competencia. Ahora bien, la Resolución CRA 151 de 2001 reguló en su Sección 1.3.5 la concurrencia de oferentes en los procesos contractuales de los prestadores de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.
El artículo 1.3.5.3 de dicho acápite enlistó los “contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes”, e incluyó en esa enumeración, entre otros: (i) los que “celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya actividad principal consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento 25%”; y (ii) aquellos que celebren los mismos prestadores con una vigencia superior a cinco años.
A renglón seguido, el artículo 1.3.5.4 de la misma resolución estableció las respectivas excepciones a dicha exigencia. En este contexto normativo, la CRA, actuando en ejercicio de la competencia otorgada por el artículo 35 de la Ley 142 de 1994125, adoptó un régimen específico 120 LEY 80 DE 1994, artículo 24. “Del principio de transparencia. En virtud de este principio: 1.
La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: […]”. Legislación que se encontraba vigente al momento de expedición de la Resolución 3 de 1995. 121 LEY 1150 DE 2007, articulo 32. “Derogatoria. A partir de la vigencia de la presente ley, quedan derogados los siguientes artículos de la Ley 80 de 1993: […] el numeral 1 y el parágrafo 1o del artículo 24; […]”. 122 Folio 27 del cuaderno de anexos. 123 Folio 31 del cuaderno de anexos. 124 Ibidem. 125 LEY 142 DE 1994, artículo 35.
“Deber de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas. Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones.
En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 37 que, conforme a su criterio regulatorio, obliga a los prestadores de acueducto, alcantarillado y aseo a acudir a la licitación pública o a procedimientos equivalentes para la selección de contratistas.
Esta medida buscó reforzar la transparencia, garantizar la igualdad de oportunidades para los oferentes y prevenir prácticas restrictivas de la competencia. Esta disposición normativa establece que las empresas de servicios públicos con posición dominante en un mercado, cuya principal actividad consista en la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, deben adquirirlos mediante procedimientos que aseguren la concurrencia de los posibles contratistas en condiciones de igualdad.
Además, la norma dispone que “las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes”, expresión que revela una potestad dirigida a promover la competencia y la transparencia en la contratación, no a modificar la estructura jurídica de los contratos.
El artículo 35 de la Ley 142 de 1994 confiere a las comisiones de regulación una potestad de carácter técnico y económico orientada a promover la eficiencia y la libre competencia en los mercados de los servicios públicos, sin facultarlas para modificar el régimen jurídico sustantivo. Tal limitación no supone una restricción de sus competencias, sino la reafirmación de que su función consiste en desarrollar y aplicar técnicamente la ley, garantizando condiciones objetivas, equitativas y competitivas en la prestación de los servicios públicos, dentro de los márgenes de legalidad y seguridad jurídica.
En ese marco, la función reguladora de la CRA constituye una manifestación del poder administrativo especializado, ejercido dentro de los límites definidos por el legislador. Su intervención no busca sustituir la potestad normativa del Congreso ni la facultad reglamentaria del presidente de la República, sino concretar los principios legales de eficiencia, sostenibilidad y libre concurrencia mediante la adopción de criterios y parámetros técnicos que permitan su efectiva aplicación. Así entendida, la delimitación legal de sus competencias no vacía de contenido sus atribuciones regulatorias, sino que reafirma su naturaleza instrumental dentro del marco de la ley, orientándola hacia su finalidad esencial: preservar el equilibrio entre la libertad económica, la protección de los usuarios y el respeto al orden jurídico que rige la intervención estatal en los mercados.
En armonía con los principios constitucionales de libertad económica y libre competencia —previstos en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política—, la finalidad de esta disposición radica en impedir que las empresas con poder de mercado abusen de su posición dominante y en garantizar que las operaciones de adquisición de bienes o servicios se desarrollen bajo criterios objetivos, abiertos y no discriminatorios.
De esta forma, el legislador buscó preservar la eficiencia económica y la igualdad de oportunidades, pilares del régimen de servicios públicos domiciliarios. En ese orden, el aparte contenido en el artículo 35, según el cual las comisiones de regulación “podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes”.
(Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-066 de 1997) Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 38 o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes”, debe interpretarse como una autorización para establecer mecanismos de selección que promuevan la competencia y garanticen la participación plural de oferentes.
Sin embargo, tal facultad no permite la creación de nuevas figuras contractuales ni la modificación de los regímenes jurídicos establecidos por el legislador. En consecuencia, las decisiones que se adopten en ejercicio de dicha atribución, aunque de alcance general, deben mantenerse dentro de los marcos legales vigentes y respetar los límites impuestos por la ley en materia de contratación. En relación con el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994126, el legislador atribuyó a las comisiones de regulación la facultad de limitar, con carácter general, la duración de los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos, con el fin de prevenir prácticas que restrinjan o eliminen la competencia en el mercado.
Esta atribución se inscribe dentro del ámbito de la regulación técnica y económica que la ley confiere a dichas entidades, sin que ello implique el ejercicio de potestad reglamentaria ni la modificación de los regímenes contractuales definidos por el legislador. La posibilidad de fijar límites temporales a los contratos constituye una medida excepcional, orientada a evitar la consolidación de monopolios de hecho o la prolongación de vínculos que impidan la libre concurrencia, y solo puede adoptarse por vía general y con fines de protección del mercado.
En todo caso, su aplicación práctica debe respetar los márgenes legales y la autonomía contractual de las empresas de servicios públicos, en armonía con los principios de eficiencia, igualdad y libre competencia que rigen la contratación en el sector. Desde una interpretación sistemática, los artículos 35 y 73.10 de la Ley 142 de 1994 conforman un esquema normativo orientado a garantizar la libre competencia y la eficiencia económica en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Las comisiones de regulación pueden, en consecuencia, establecer por vía general procedimientos que fomenten la concurrencia —como la licitación pública u otros mecanismos equivalentes— y, de manera excepcional, limitar la duración de los contratos, siempre dentro de los límites de la ley. De lo anterior se desprende que las citadas disposiciones no confieren a las comisiones potestad reglamentaria, ni las habilitan para modificar los regímenes contractuales establecidos por el legislador.
Su competencia se circunscribe al ámbito técnico de la regulación económica, mediante la expedición de actos de carácter general orientados a estimular la competencia y prevenir el abuso de posición dominante, sin que de ello derive la creación de nuevas figuras jurídicas ni la alteración de las previstas en el ordenamiento. Ahora bien, para la estructuración del régimen contractual contenido en la Resolución 151 de 2001, la CRA no se limitó a aplicar las previsiones de la Ley 142 de 1994, sino que, ante la inexistencia de una regulación específica sobre las excepciones al deber de adelantar licitación pública, acudió de manera supletoria a 126 LEY 142 DE 1994, artículo 73.10.
“Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.
Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales: (…) “73.10. (…) Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia”. Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 39 la Ley 80 de 1993.
Este estatuto contiene las reglas generales aplicables a las entidades estatales en materia de selección de contratistas, estableciendo la licitación pública como procedimiento ordinario y señalando las causales que permiten la contratación directa, entre ellas, la urgencia manifiesta. En ese contexto, la CRA estimó procedente incorporar dicha figura como una hipótesis que habilitara a los prestadores de servicios públicos para contratar sin acudir a procedimientos de selección abiertos.
De los antecedentes administrativos —en especial, del memorando del 26 de mayo de 1995 elaborado por el Comité de Expertos de la CRA127— se advierte que la entidad acudió al artículo 42 de la Ley 80 de 1993 únicamente como un referente material, con el propósito de identificar los supuestos fácticos que justifican la contratación directa en situaciones de urgencia, sin reproducir el procedimiento previsto en dicha norma para la declaratoria de urgencia manifiesta.
En otras palabras, la Comisión tomó como punto de partida las situaciones excepcionales que justifican la contratación de urgencia ante circunstancias sobrevinientes que impiden adelantar un proceso de selección, pero sin adoptar el trámite formal ni los efectos jurídicos establecidos por el legislador para esa modalidad de contratación administrativa.
No obstante, al desarrollar su potestad regulatoria, la CRA introdujo un elemento adicional no previsto en la Ley 80 de 1993: la limitación temporal de seis (6) meses para la vigencia de los contratos celebrados bajo tales circunstancias. Este aspecto excede la remisión material efectuada al régimen general de contratación estatal, pues implica la modificación de uno de los efectos esenciales de la figura jurídica — el término de duración—, alterando así el equilibrio normativo definido por el legislador.
Tal previsión no encuentra respaldo en los artículos 35 ni 73.10 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que, si bien facultan a las comisiones de regulación para fomentar la competencia, promover la concurrencia y limitar, por vía general, la duración de los contratos con fines de protección del mercado, no las autorizan para alterar los efectos jurídicos de figuras contractuales expresamente previstas en la ley.
En consecuencia, la inclusión de un límite temporal de seis (6) meses no puede entenderse como un simple desarrollo técnico del principio de competencia, sino como una modificación sustantiva del régimen legal de la urgencia manifiesta. Al imponer una restricción temporal no prevista por el legislador, la CRA desbordó los márgenes de su competencia regulatoria, sustituyendo parcialmente la configuración legal de una figura contractual que pertenece al ámbito exclusivo de la reserva de ley. 5.3.2.
En cuanto al segundo aspecto, consistente en determinar si el aparte acusado fue expedido en ejercicio de las atribuciones legales conferidas a la CRA y, por ende, constituye un instrumento dirigido a regular la competencia en el mercado de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, la Sala estima necesario referirse, en primer lugar, a la figura de la urgencia manifiesta, en la medida en que esta fue prevista en el literal acusado como causal de excepción al deber de agotar la licitación pública o los procedimientos regulados que fomentan la concurrencia de oferentes, y respecto de la cual se fijó, además, un plazo máximo de seis (6) meses para la vigencia de los contratos celebrados 127 Folios 23 a 31 del cuaderno de anexos.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 40 bajo dicha circunstancia. La urgencia manifiesta fue incorporada al ordenamiento jurídico nacional con la finalidad de “facilitar al máximo la actuación de la administración frente a eventos excepcionales que reclam[e]n su propia intervención”128, particularmente en escenarios de calamidad pública o de afectación inminente en la prestación de un servicio, en los cuales la aplicación de un procedimiento reglado de selección podría resultar “inconveniente, inapropiado o, incluso, innecesario”129.
Mediante este mecanismo, el legislador otorgó a la administración una “mayor libertad de acción para conjurar ese tipo de circunstancias” 130, sujeta a controles posteriores a su declaratoria, con el propósito de evitar desviaciones en su utilización y asegurar que se mantenga dentro de los fines que la justifican131. Esta figura quedó establecida en los artículos 42132 y 43133 de la Ley 80 de 1993, disposiciones que prevén su procedencia en situaciones relacionadas con estados de excepción, o con hechos de calamidad o fuerza mayor, cuyo manejo exija actuaciones inmediatas para conjurarlos.
En tal sentido, la urgencia manifiesta habilita a la administración para acudir a la contratación directa cuando se requiera de manera apremiante el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el futuro inmediato, y resulte impracticable acudir a procedimientos ordinarios de selección. Por lo anterior, su declaratoria debe materializarse mediante un acto administrativo debidamente motivado, el cual, junto con los contratos que se celebren durante dicho lapso, se encuentra sujeto a controles posteriores de carácter fiscal y disciplinario.
De esta manera, las autoridades competentes podrán examinar los hechos y circunstancias que condujeron a su declaratoria, verificar la corrección en su utilización y, de ser procedente, establecer la responsabilidad e imponer las sanciones a que haya lugar. Todo ello, con el fin de “evitar los abusos [en su uso], sin detrimento de la agilidad y flexibilidad impuesta por la propia naturaleza de los hechos que lo constituyen134”. 128 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Gaceta 75 de 1992.
Proyecto de Ley No. 149 de 1992, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. 129 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Gaceta 75 de 1992. Proyecto de Ley No. 149 de 1992, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. 130 Ibidem. 131 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Gaceta 145 de 1993.
Ponencias para segundo debate al Proyecto de Ley No. 149 de 1992, Senado, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. 132 LEY 80 DE 1993, artículo 42. “De la urgencia manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos. // La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. […]”. 133 LEY 80 DE 1993, artículo 43.
“Del control de la contratación de urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones.
El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta. // Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia”. 134 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Gaceta 75 de 1992. Proyecto de Ley No. 149 de 1992, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 41 La configuración de la urgencia manifiesta responde, en consecuencia, a un delicado equilibrio entre dos exigencias de igual importancia para el Estado social de derecho: de un lado, la necesidad de garantizar la celeridad, eficacia y continuidad en la prestación de los servicios públicos y en la atención de situaciones excepcionales que comprometen el interés general; y, de otro, la obligación de preservar la transparencia, la legalidad y la responsabilidad en la gestión contractual de la administración. Este equilibrio se asegura mediante la exigencia de motivación y el sometimiento a controles posteriores, que permiten a los órganos competentes constatar que la excepcionalidad de la contratación directa no se ha convertido en regla general, y que su utilización obedece estrictamente a los presupuestos normativos que la legitiman.
Sin embargo, el legislador no estableció un plazo específico para la urgencia manifiesta, en la medida en que la fijación de un término rígido desconocería su propia razón de ser, que, como se expuso previamente, consiste en conjurar de manera inmediata la situación excepcional que la justifica. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que esta “se encuentra sujeta a la existencia de situaciones evidentes de calamidad pública o de desastre” 135, lo que significa que, una vez superada o desaparecida la circunstancia que motivó su declaratoria, cesa igualmente la vigencia de la urgencia manifiesta.
En consecuencia, la duración de dicha situación dependerá de la persistencia del hecho que dio lugar a su declaración y, de manera análoga a lo previsto en los estados de excepción, las medidas adoptadas para atender la crisis se mantendrán únicamente durante el tiempo estrictamente necesario para superarla136. En segundo lugar, y en lo que respecta a los servicios públicos, la Sala reitera que, conforme al artículo 365 de la Constitución Política, estos “son inherentes a la finalidad social del Estado”, el cual tiene el deber de “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.
Ello implica que, en este ámbito, la referencia a la urgencia manifiesta tiene por objeto garantizar la continuidad y calidad en la prestación de los servicios esenciales en aquellos escenarios de calamidad pública o fuerza mayor que los afecten, y no supone una remisión al procedimiento previsto en la Ley 80 de 1993, sino una alusión a los supuestos fácticos descritos en su artículo 42, es decir, a las circunstancias excepcionales que justifican la adopción de medidas inmediatas para conjurar una situación crítica.
De este modo, el literal c) del artículo 1.3.5.4 de la Resolución CRA 151 de 2001 no trasladó en su integridad la figura de la urgencia manifiesta prevista en la Ley 80 de 1993, pues su contenido se limitó a acoger los supuestos fácticos que justifican la contratación directa en situaciones excepcionales, con el propósito de permitir la actuación inmediata de la administración ante circunstancias que comprometan la continuidad o eficiencia en la prestación de los servicios públicos.
Sin embargo, la CRA excedió el marco de su competencia al introducir un límite temporal no previsto en la ley, lo que representa una injerencia en los efectos jurídicos de una figura cuya configuración y alcance corresponden de manera exclusiva al legislador. En consecuencia, la causal bajo examen —concebida para facilitar la actuación oportuna de la administración frente a situaciones que exigen atención urgente— 135 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-949 de 2001. 136 COSTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-465 de 2017.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 42 no puede asimilarse a un instrumento de control de la competencia en el mercado de los servicios públicos, pues responde a una finalidad distinta y de carácter eminentemente prestacional, vinculada con la garantía de la continuidad, eficiencia y calidad del servicio.
La celebración de contratos con fundamento en la urgencia manifiesta, cuya duración se sujeta a la persistencia de la situación que la motiva y no a un plazo predeterminado, no constituye una práctica restrictiva de la competencia ni un abuso de posición dominante, toda vez que su procedencia obedece a razones de interés general y no a consideraciones de mercado.
En este sentido, la fijación de plazos rígidos —como el límite de seis (6) meses introducido por la CRA— desnaturaliza la figura al desconocer su carácter excepcional y temporal, imponiendo restricciones incompatibles con la finalidad constitucional de asegurar la prestación continua y eficiente de los servicios públicos domiciliarios.
La urgencia manifiesta, al estar sujeta a un régimen jurídico de excepción, se aparta deliberadamente de las reglas ordinarias de la contratación estatal para permitir una respuesta inmediata y eficaz ante circunstancias de calamidad o riesgo inminente. Por tanto, no resulta jurídicamente procedente analizarla desde parámetros propios de la regulación económica o de la libre competencia, pues su teleología no se orienta a la organización del mercado, sino a la protección de bienes constitucionales superiores, como la seguridad, la salubridad, el orden público y la continuidad en la prestación de los servicios esenciales.
De igual modo, la Sala resalta que la urgencia manifiesta se encuentra sujeta a controles fiscales, disciplinarios y de legalidad, que permiten sancionar su uso indebido, en particular cuando se prolonga más allá del tiempo estrictamente necesario o se utiliza para eludir injustificadamente los procedimientos de selección. Por ello, no resultaba necesario que la CRA estableciera un límite temporal uniforme con el argumento de proteger la competencia, puesto que el ordenamiento jurídico ya prevé mecanismos suficientes para prevenir abusos en la aplicación de esta figura.
Finalmente, debe recordarse que la urgencia manifiesta es una habilitación excepcional y de fuente legal, cuyo diseño —supuestos de procedencia, efectos y duración— está reservado al legislador. La incorporación de un tope temporal fijo por parte de un ente regulador excede las competencias otorgadas por los artículos 35 y 73.10 de la Ley 142 de 1994, los cuales no facultan a las comisiones para alterar los efectos de figuras jurídicas creadas por la ley.
Además, desde una perspectiva de proporcionalidad, tal restricción no resulta idónea para fines de política de competencia, toda vez que existen controles ex post —fiscales, disciplinarios y económicos— que garantizan el uso adecuado de la figura sin comprometer su eficacia. En este orden de ideas, el aparte final del literal c) del artículo 1.3.5.4 de la Resolución CRA 151 de 2001, que prohíbe celebrar contratos con vigencia superior a seis (6) meses en casos de urgencia manifiesta, no puede interpretarse como una medida de protección de la competencia, sino como una restricción material no autorizada por la ley, lo que demuestra que la CRA excedió los límites de su función regulatoria.
En consecuencia, la Sala concluye que la entidad actuó sin competencia al imponer dicha limitación, por cuanto lo hizo al margen del marco de acción definido en los artículos 35 y 73.10 de la Ley 142 de 1994. Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 43 5.3.3. En relación con el tercer aspecto, referido a si la norma acusada comporta la introducción de un contenido normativo autónomo o la suplencia de vacíos en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, pese a que la CRA no se encuentra investida de potestad reglamentaria para tal efecto, la Sala recuerda que el artículo 189.11 de la Constitución Política atribuye al presidente de la República, en su condición de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa, el ejercicio exclusivo de la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes137.
Esa atribución, por su naturaleza constitucional y carácter exclusivo, no puede ser delegada ni ejercida por autoridades distintas del presidente de la República, salvo en los términos del artículo 211 superior relativos a la delegación de funciones presidenciales de carácter ordinario, por lo que queda excluida cualquier posibilidad de que una comisión de regulación asuma competencias reglamentarias138.
En efecto, la delegación prevista en dicha norma se contrae a funciones administrativas ordinarias que el legislador autoriza transferir a ministros, directores de departamentos administrativos, superintendentes u otras autoridades, bajo condiciones expresamente definidas por la ley. Tal habilitación no abarca, sin embargo, el ejercicio de la potestad reglamentaria, que, por mandato expreso del artículo 189.11 de la Constitución, corresponde de manera exclusiva al presidente y constituye un pilar de la separación de poderes.
Así, mientras las funciones administrativas pueden ser objeto de delegación limitada, la potestad reglamentaria —en cuanto facultad de desarrollar y asegurar la ejecución de la ley mediante normas de carácter general y abstracto— permanece indelegable e intransferible, lo que impide que órganos como las comisiones de regulación se arroguen competencias normativas de ese orden.
La distinción entre la potestad reglamentaria atribuida al presidente y las facultades regulatorias de las comisiones de regulación resulta esencial para determinar el alcance de la actuación de estas últimas. Mientras la potestad reglamentaria consiste en desarrollar, concretar y garantizar la aplicación general de las leyes a través de disposiciones normativas de carácter abstracto y obligatorio139, la función regulatoria de organismos como la CRA se circunscribe a establecer criterios técnicos y económicos que orienten la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios140.
Por consiguiente, cuando una comisión de regulación introduce disposiciones que exceden el ámbito técnico asignado por la ley y pasan a suplir vacíos normativos o a crear reglas generales con fuerza obligatoria, invade la órbita constitucional reservada en forma exclusiva al presidente de la República. 137 CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 189.
“Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y ordenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. 138 CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 211.” La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.
Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. // La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. // La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios”. 139 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 20 de noviembre de 2014.
Rad. núm.: 11001-03-24-000-2010-00119-00. 140 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-150 de 2003 Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 44 En este sentido, la creación de un límite temporal a la contratación bajo la causal de urgencia manifiesta no constituye un ajuste técnico del régimen de competencia en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, sino la configuración de una regla de alcance general que modifica los efectos previstos en la Ley 80 de 1993.
Tal actuación desborda el marco legal de atribuciones conferido a la CRA y desconoce el principio de legalidad, en la medida en que el diseño de causales excepcionales en materia contractual y la definición de sus límites corresponde exclusivamente al legislador, y su desarrollo reglamentario compete al presidente de la República. En consecuencia, el acto administrativo fue expedido excediendo el marco de competencias asignado a la autoridad emisora, lo que significa que se dictó por fuera de la habilitación constitucional y legal correspondiente; dicho proceder constituye una actuación carente de validez, al configurarse una extralimitación en el ejercicio de la función pública.
En armonía con lo anterior, el artículo 121 superior dispone que ninguna autoridad pública puede ejercer “funciones distintas” a las que expresamente le hayan sido atribuidas por la Constitución y la ley. Ello implica que las autoridades administrativas carecen de competencia para establecer o exigir permisos, licencias o requisitos adicionales a los previstos en la ley o en disposiciones de carácter general141, así como para expedir o modificar el estatuto general de contratación de la administración pública, pues dicha facultad corresponde de manera exclusiva al Congreso de la República142.
La previsión contenida en el artículo 121 constitucional constituye una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda actuación de las autoridades debe fundarse en una atribución expresa, clara y previa de la Constitución o de la ley. Este principio adquiere especial relevancia en materia de distribución constitucional de competencias, en tanto asegura que ningún órgano del Estado se arrogue facultades que no le corresponden y que el ejercicio del poder público se encuentre siempre limitado por la norma superior.
En materia de contratación estatal, este mandato cobra un valor reforzado, por tratarse de un régimen jurídico de carácter general y uniforme, diseñado por el legislador para garantizar la igualdad, la transparencia, la responsabilidad y la selección objetiva en la gestión contractual. Por ello, cualquier intento de modificar el estatuto contractual por vía administrativa o reglamentaria, ya sea mediante la imposición de requisitos no previstos en la ley o a través de la creación de restricciones adicionales, constituye una invasión de la órbita del Congreso de la República y una transgresión directa al principio de separación de poderes.
De ahí que la atribución exclusiva del Congreso para expedir y reformar el EGCAP no solo reafirme el monopolio legislativo en la materia, sino que también preserve la coherencia del sistema normativo y la seguridad jurídica de los contratistas y de la propia administración. En consecuencia, cualquier disposición que pretenda alterar ese marco desde una autoridad administrativa o regulatoria resulta contraria a la Constitución, al exceder los límites competenciales y contrariar de manera 141 CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 84.
“Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”. 142 CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 150. “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 45 directa el principio de legalidad previsto en el artículo 121 ejusdem. En el caso objeto de estudio, la Sala concluyó que la CRA incorporó, dentro de la regulación de la competencia en el mercado de los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, las excepciones al deber de agotar el procedimiento de licitación pública en la contratación, como un ejercicio de reproducción parcial de las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, con el propósito de suplir vacíos no previstos por la Ley 142 de 1994.
No obstante, la introducción de dichas excepciones no se hizo de manera idéntica a la regulación legal, pues la entidad incluyó algunas modificaciones. En particular, la urgencia manifiesta fue prevista como una de esas causales, pero condicionada a que los contratos celebrados en virtud de ella estuvieran sujetos a una duración máxima de seis (6) meses, restricción que no se encuentra prevista en la Ley 80.
Para la Subsección, la CRA carecía de competencia para fijar dicho límite, en la medida en que su establecimiento no perseguía el propósito de garantizar la libre competencia en el mercado, sino que implicaba la reglamentación de una figura propia del EGCAP. Así, al introducir un requisito temporal adicional, aplicable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios que, conforme al artículo 365 superior, se rigen por el derecho privado con ciertas excepciones fijadas por la ley, la entidad excedió el marco de su función regulatoria.
En efecto, al imponer un límite no previsto en los artículos 42 y 43 de la Ley 80, la CRA pretendió asegurar el uso adecuado de la urgencia manifiesta, lo que constituye un ejercicio de la potestad reglamentaria, reservada de manera exclusiva al presidente de la República, y no una manifestación de sus atribuciones de regulación sectorial.
En consecuencia, el aparte final del literal c) del artículo 1.3.5.4 de la Resolución CRA 151 de 2001 adolece de nulidad por falta de competencia. Por tal motivo, en la parte resolutiva de esta providencia se declarará la nulidad de la expresión “pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses”, contenida en la norma acusada. 6.
Conclusión En consideración a lo expuesto, la Sala concluye que la CRA incurrió en un vicio de falta de competencia al introducir en el literal c) del artículo 1.3.5.4 de la Resolución 151 de 2001 la restricción conforme a la cual los contratos celebrados con fundamento en la urgencia manifiesta “no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses”.
El estudio de fondo permitió establecer, en primer término, que el artículo 189.11 de la Constitución atribuye de manera exclusiva al presidente de la República la potestad reglamentaria, facultad que por su naturaleza constitucional es indelegable e intransferible, salvo lo previsto en el artículo 211 superior respecto de la delegación de funciones administrativas ordinarias, lo que excluye la posibilidad de que comisiones de regulación asuman competencias de carácter reglamentario.
En segundo lugar, el artículo 121 constitucional reafirma que ninguna autoridad puede ejercer funciones distintas de las expresamente conferidas por la Constitución y la ley, de manera que una comisión de regulación no puede crear requisitos o limitaciones no previstos en la ley ni mucho menos modificar el EGCAP, cuya configuración corresponde exclusivamente al Congreso de la República.
En tercer lugar, se constató que los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 regulan de manera completa las excepciones al deber de licitación pública, sin establecer límite temporal alguno Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 46 respecto de la duración de los contratos celebrados en el marco de la urgencia manifiesta, razón por la cual la imposición de una duración máxima de seis (6) meses constituye la creación de un contenido normativo autónomo no autorizado por el legislador.
En cuarto lugar, se verificó que, de acuerdo con el artículo 365 superior, los prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo se rigen en su actividad contractual por el derecho privado, con las excepciones que expresamente establezca la ley, de modo que la CRA carecía de habilitación para regular aspectos contractuales propios del EGCAP.
Por último, se evidenció que la fijación de dicho límite temporal no estaba orientada a garantizar la competencia en el mercado regulado, sino que configuró una intromisión en la regulación de la contratación estatal, que corresponde al presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria. En suma, las actuaciones de la CRA no se ajustaron al principio de legalidad ni al reparto constitucional de competencias, por lo que la disposición demandada resulta contraria al ordenamiento jurídico, por lo que se declarará la nulidad de la expresión acusada contenida en el literal c) del artículo 1.3.5.4 de la Resolución 151 de 2001. 7.
Otras decisiones 7.1. La Directora Distrital de Gestión Judicial de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía de Bogotá143, otorgó poder al abogado Henry Alberto González Molina, identificado con cédula de ciudadanía 79.450.267, y tarjeta profesional número 75.496 del Consejo Superior de la Judicatura y, dado que se reúnen los requisitos legales previstos en el artículo 74 y siguientes del Código General del Proceso (Ley 1563 de 2012), se le reconocerá personería en los términos y para los efectos del poder conferido. 7.2.
En atención a la renuncia del poder presentada por parte del abogado José Edison García García, identificado con cédula de ciudadanía 19.411.804, y tarjeta profesional 38.797 del Consejo Superior de la Judicatura, quien actuaba como apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Sala accederá a esta al encontrarse ajustada a los parámetros establecidos en el artículo 76 del Código General del Proceso144. 8.
Costas Dado que en el presente asunto se ventila un interés público, materializado en el control abstracto y objetivo de la legalidad del acto administrativo acusado, no resulta procedente la condena en costas. Ello se fundamenta en lo previsto en el artículo 188 del CPACA145, que exceptúa de dicha condena los procesos en los que se discuta un interés público.
En efecto, en el medio de control de nulidad simple el debate no recae 143 Archivo electrónico identificado con certificado 77D2B84CE9A4FE0E 01DBC63AAE1137F9 295855AEB32E9C0A 7D87F153BE1CB15C, ubicado en el índice 28 del expediente digital, en el Sistema de Gestión Judicial Samai. 144 Archivo electrónico identificado con certificado 768BB55C43F533BA CAA2862B2427212C CF4EFC9453A89E79 CCE7E82ED1058D3B, ubicado en el índice 30 del expediente digital, en el Sistema de Gestión Judicial Samai. 145 LEY 1437 DE 2011, artículo 188.
“Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (…)” (Se destaca) Radicado: 11001-03-26-000-2017-00074-00 (59419) Demandante: Bogotá Distrito Capital 47 en la defensa de un interés subjetivo particular, sino en la salvaguarda del orden jurídico y de la supremacía de la Constitución y la ley.
Por tanto, la naturaleza de este mecanismo excluye la posibilidad de imponer cargas procesales de esta índole a las partes, en la medida en que el objeto del litigio trasciende sus intereses individuales y se proyecta a la protección de la legalidad en beneficio de la colectividad. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas de cosa juzgada y de ineptitud sustantiva de la demanda por inexistencia de requisitos legales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad de la expresión “pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores de a seis (6) meses”, del literal c) del artículo 1.3.5.4 de la Resolución CRA 151 de 2001, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- RECONOCER personería para actuar al abogado Henry Alberto González Molina, identificado con cédula de ciudadanía 79.450.267, y tarjeta profesional número 75.496 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder conferido por la Directora Distrital de Gestión Judicial de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía de Bogotá. CUARTO.- ACEPTAR la renuncia del abogado José Edison García García, identificado con cédula de ciudadanía 19.411.804, y tarjeta profesional número 38.797 del Consejo Superior de la Judicatura, quien actuaba como apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
QUINTO. - SIN CONDENA en costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado GE1