Radicado: 11001-03-15-000-2023-04073-01 Demandante: Yessica Liceth Pulgarín Arango 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04073-01 Demandante: YESSICA LICETH PULGARÍN ARANGO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Falta de relevancia constitucional: reiteración de argumentos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 29 de agosto de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 27 de julio de 20231, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, la señora Yessica Liceth Pulgarín Arango pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de la providencia del 26 de mayo de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que denegó las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. 2.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 5/26/2023, en el expediente rad. No. 15001333301020220004301, transgredió́ los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del (la) accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional 1 Índice 1 de Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04073-01 Demandante: Yessica Liceth Pulgarín Arango 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda (…) 3.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: En 2015, la señora Yessica Liceth Pulgarín Arango fue vinculada como docente de la secretaría de educación de Boyacá. El 29 de julio de 2021, la señora Yessica Liceth Pulgarín Arango solicitó a la secretaría de educación de Boyacá el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo, con fundamento en el régimen establecido en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.

Mediante acto administrativo No. 1.2.5.1.1-38 del 26 de agosto de 2021, la secretaría de educación de Boyacá denegó lo solicitado. La actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la secretaría de educación de Boyacá, para que se declarara la nulidad del acto administrativo No. 1.2.5.1.1-38 del 26 de agosto de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías. La demanda se adelantó bajo el radicado 15001333301020220004300 y correspondió al Juzgado Décimo Administrativo de Tunja, que, por sentencia del 4 de agosto de 2022, denegó las pretensiones, porque los docentes están sometidos a un régimen especial (Ley 91 de 1989) que no previó el reconocimiento de la sanción reclamada y además es incompatible con la Ley 50 de 1990 dado que no existe una consignación del empleador por concepto de las cesantías en una cuenta individual a favor del docente, el rubro de cesantías se descuenta de los recursos del Sistema General de Participaciones en educación y se traslada al FOMAG, al cual obligatoriamente debe afiliarse el docente y que funciona bajo el principio presupuestal de unidad de caja sin que exista una cuenta individual a nombre de cada docente.

Sobre las sentencias del Consejo de Estado y la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional invocadas en la demanda explicó que no había identidad fáctica que permitiera la aplicación. Inconforme con la decisión, la parte demandante apeló y el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 26 de mayo de 20232, la confirmó básicamente por las mismas razones del juzgado de primera instancia. Agregó que tampoco era posible acudir al principio de favorabilidad porque no existía duda sobre la norma a aplicar.

Uno de los magistrados integrantes de la Sala decisión aclaró voto para precisar que « el Decreto 1252 de 2000 (que el Gobierno Nacional expidió en desarrollo de la Ley 4.ª de 1992) efectivamente unificó el régimen de cesantías del sector público y cobija a los servidores que se vincularon al Estado a partir de su fecha de publicación, pero no puede extender las anteriores penalidades a la regulación especial de los docentes, debido a que los procesos de presupuestación, giro y administración de dicha prestación, en los que intervienen el Ministerio de Hacienda, la entidad territorial certificada y el Fomag, son incompatibles con los supuestos de hecho que deben configurarse para que aquellas operen». 2 Notificada el 31 de mayo de 2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04073-01 Demandante: Yessica Liceth Pulgarín Arango 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Fundamentos de la acción de tutela De manera preliminar, la demandante manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En especial, sobre la relevancia constitucional, citó la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso 11001031500020230106300. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia acusada incurrió en los siguientes vicios de fondo: En desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, y del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: del 6 de agosto de 20203, 24 de enero de 20194, 17 de junio de 20195, 28 de junio de 20196, 29 de julio de 20197, 2 de diciembre de 20198, 10 de junio de 20209, 22 de octubre de 202010, 12 de noviembre de 202011, 17 de junio de 202112, 413, 2514 y 11 de noviembre de 202115, 20 de enero de 202216, 3 de marzo de 202217,28 de abril de 202218, 919 y 19 de mayo de 202220, 1 de julio de 202221, 22 de agosto de 202222, 22 de septiembre de 202223, 1924 y 2625 de enero de 2023. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833-16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854-2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2019.

Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04617-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 6 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04679-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208- 01(0324-2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132- 01, C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127- 01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931- 01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075-01 (2660-2020), C.P. William Hernández Gómez. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224-2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795-01 (2659-2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359-01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376-01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509- 01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124- 01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31- 000-2012- 00212-02 (4470-2021), C.P. William Hernández Gómez. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de enero de 2023, Exp 47001-23-33- 000-2018-0231- 01 (0871-2020), C.P. Rafael Francisco Gómez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04073-01 Demandante: Yessica Liceth Pulgarín Arango 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, además, desconoció sentencias dictadas por diferentes juzgados administrativos de circuitos judiciales del país, que, según dice, junto con las providencias ya citadas, reconocieron la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos. 5.

Intervenciones El magistrado del Tribunal Administrativo de Boyacá, ponente de la decisión cuestionada, pidió que se declarara improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito general de relevancia constitucional, pues la demandante pretendía usarla como instancia adicional al proceso ordinario. Dijo que en la sentencia SU-573 de 2019 la Corte Constitucional señaló que discusiones como la que plantea la actora es meramente legal y económica y, por lo tanto, no involucra derechos fundamentales.

En caso de que la acción de tutela resultara procedente, pidió que se denegaran las pretensiones porque la sentencia cuestionada tiene un estudio exhaustivo de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias sobre las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el régimen de cesantías para los servidores públicos afiliados a fondos privados; así́ como el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respecto de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fondo Nacional del Magisterio.

La juez décima administrativa de Tunja solicito que se denegaran las pretensiones y explicó que las sentencias de primera y segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fueron dictadas con suficiente carga argumentativa y con base en las normas aplicables. El apoderado del Departamento de Boyacá pidió que se denegara la solicitud de amparo porque la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá había explicado de manera detallada las razones por las cuales la Ley 50 de 1990 no resultaba aplicable a los docentes afiliados al FOMAG y agregó que la Sección Segunda del Consejo de Estado aún no había adoptado una decisión de unificación en torno al tema.

La jefa de la gerencia jurídica de negocios especiales de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con las causales generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones de la demandante.

El Ministerio de Educación Nacional no se pronunció pese a que fue debidamente notificado. 6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 29 de agosto de 2023, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito general de relevancia constitucional. Explicó que la tutela reiteraba los argumentos que fueron planteados en la apelación y resueltos en el fallo de segunda instancia en el proceso ordinario y agregó que, en todo caso, la providencia cuestionada no había incurrido en ninguno de los defectos alegados por la demandante, en la medida en que cumplió la carga de identificar y explicar las providencias de las que se apartaba para tomar la decisión de denegar las pretensiones.

Dos magistrados de la Sala de decisión aclararon el voto para precisar que, al declarar improcedente la acción de tutela, no era necesario realizar ningún análisis de fondo, pues dicho análisis solo procede cuando se superan los requisitos generales de Radicado: 11001-03-15-000-2023-04073-01 Demandante: Yessica Liceth Pulgarín Arango 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, lo que no ocurrió en este caso. 7.

Impugnación La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia. Sostuvo que la acción de tutela sí cumple el requisito de relevancia constitucional y fundamentó ese argumento en decisiones dictadas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencias del 23 de marzo y 17 de abril26 de 2023. Reiteró que sí existe una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes para el reconocimiento de la sanción moratoria y citó nuevamente la sentencias que considera como precedente aplicable.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por la señora Yessica Liceth Pulgarín Arango para que se deje sin efectos la sentencia del 26 de mayo de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que confirmó la decisión de denegar las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto se trata de una reiteración de los argumentos ya resueltos en el proceso ordinario, esto es, que, a juicio de la actora, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 procede en favor de los docentes. Por lo tanto, se confirmará la decisión de primera instancia. Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la relevancia constitucional y, finalmente, (iii) analizará el caso concreto. 2.

La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por un lado, los requisitos generales27 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos28 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. 3.

La relevancia constitucional A partir de la sentencia del 11 de febrero de 2021, dictada en el proceso 11001-03-15- 000-2020-05131-0029, la Sección Cuarta del Consejo de Estado fijó cinco criterios para determinar si un asunto tiene relevancia constitucional. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de abril de 2023, Exp 11001031500020230096500. 27 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 28 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. 29 M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04073-01 Demandante: Yessica Liceth Pulgarín Arango 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En concreto, esos criterios son (i) que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, (ii) que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, (iii) que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela, (iv) que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario y (v) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

En cuanto al quinto criterio, esto es, que no se ejerza la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, la Sala ha explicado que por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 4. Análisis del caso concreto De la revisión de los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, la Sala advierte que coinciden con los propuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Básicamente, en el proceso ordinario y en la acción de tutela, la señora Yessica Liceth Pulgarín Arango insiste en que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes oficiales. Además, cita sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que, a su juicio, respaldan esa tesis. En efecto, en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 4 de agosto de 2022, dictada por el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja, (resumido en la providencia de segunda instancia) se lee lo siguiente: 9.1.

Sobre el régimen especial de las cesantías de los docentes, afirmó que este asunto fue estudiado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, así́ como por el Consejo de Estado30, y se concluyó́ que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías podía concederse a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud del principio de favorabilidad.

(…) 9.11. Insistió́ en que había un precedente jurisprudencial que no fue atendido por el a quo. 9.12. Aseguró que, contrario a lo que concluyó el juez, en el régimen especial docente existía la obligación de consignar las cesantías el 15 de febrero de cada año, en la medida en que los descuentos que tenían que asumir los docentes y el Sistema General de Participaciones se empezaban a efectuar en enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías.

(…) 9.18. Indicó que en numerosas ocasiones el Consejo de Estado11 había reconocido el derecho que le asistía a los docentes a la sanción por mora por la falta de consignación de las cesantías dentro del término previsto legalmente. Por su parte, en la acción de tutela, la señora Yessica Liceth Pulgarín Arango igualmente insistió en que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma y, además de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que ya fueron invocadas en la demanda y en el recurso de apelación, citó las sentencias del 17 y 28 de junio de 30 Cita del texto original: Citó la sentencia proferida el 20 de enero de 2022 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso identificado con el número único de radicación: 08001 23 33 000 2017 00931 01 (1001-2021) Radicado: 11001-03-15-000-2023-04073-01 Demandante: Yessica Liceth Pulgarín Arango 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2019, 28 de abril de 2022, 19 de mayo de 2022, 1 de julio de 2022, 22 de agosto de 2022, 22 de septiembre de 2022 y 19 y 26 de enero de 2023.

No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia del 26 de mayo de 2023, que, en lo que interesa, consideró: 39. Por lo tanto, el auxilio de la cesantía de los servidores públicos tiene los siguientes regímenes excluyentes entre sí: i) la afiliación al fondo privado, el cual se rige por la Ley 50 de 1990; ii) la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, regulado por la Ley 432 de 1998; y iii) la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la Ley 91 de 1989.

(…) 51. Esta Sala precisa que la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, con fundamento en el principio de favorabilidad, aplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y reconoció́ la sanción moratoria por la falta de consignación del auxilio de las cesantías en el término establecido por el legislador, a favor de un docente que no estaba afiliado al fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que, en ese caso, no era aplicable el régimen previsto en la Ley 91 de 1989. 52.

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible inferir que la sentencia SU-098 de 2018 no tiene identidad fáctica con el caso bajo estudio, en el cual, la docente se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que impide aplicar ese precedente en esta oportunidad. 53. Precisamente, la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 201930, aclaró que la sentencia SU-098 de 2018 no constituía un precedente aplicable para aquellos docentes que sí estaban o están afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 54.

Por las razones expuestas, la Sala inaplicará las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en las que se accedió́ a la aplicación del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la medida en que en las mismas se acudió́ a la sentencia SU-098 de 2018, sin tener en cuenta el análisis sistemático de la normativa aplicable y las consideraciones de la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019.

Como se ve, se trata de argumentos con los que la señora Yessica Liceth Pulgarín Arango pretende continuar el debate jurídico que planteó en el proceso ordinario para determinar el régimen aplicable a las cesantías. Y si bien la actora está alegando el desconocimiento de nuevas sentencias, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que las citó en la demanda y en el recurso de apelación del proceso ordinario.

En el escenario que propone la demandante, la Sala estaría obligada a examinar nuevamente un asunto que ya fue resuelto por la autoridad judicial demandada en el proceso ordinario, finalidad para la que no está previsto este mecanismo constitucional. La acción de tutela tiene como fin la protección de derechos fundamentales, y no puede utilizarse como instancia adicional de los procesos ordinarios, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades31.

Ahora, frente a la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso 11001031500020230106300, que la demandante cita para demostrar la relevancia constitucional de la acción de tutela, basta decir que esa decisión fue impugnada y mediante auto del 16 de junio de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de lo actuado, a partir del auto que admitió esa acción de tutela.

De modo que no puede utilizarse como argumento para fundamentar la relevancia constitucional en el presente asunto. 31 En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencias del 18 de mayo de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-01500-00, Actora: Sandra Elena Espinosa López, C.P. Wilson Ramos Girón; del 25 de mayo de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02085-00, Actora: Rosa María Castañeda Valencia, C.P. Wilson Ramos Girón y de la misma fecha, Expediente No11001-03-15-000-2023-00705-01.

Actora: Luz Myriam García Camacho. C.P. Milton Chaves García; y del 1º de junio de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02139-00, Actor: Alfonso Rueda Rodríguez, C.P. Wilson Ramos Girón y Expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00, Actora: Julia Inés Fernández González, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04073-01 Demandante: Yessica Liceth Pulgarín Arango 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la sentencia del 17 de abril32 de 2023 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso 11001031500020230096500, la Sala destaca que esa decisión fue impugnada.

Mediante sentencia del 17 de julio de 2023, la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado la revocó y, en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela. Por lo tanto, tampoco puede utilizarse esa decisión como precedente. Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional.” (iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior es suficiente para que la Sala confirme la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por la señora Yessica Liceth Pulgarín Arango. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la presente providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de abril de 2023, Exp 11001031500020230096500. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04073-01 Demandante: Yessica Liceth Pulgarín Arango 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 2591 de 1991. 3.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN