11001031500020230376901 — Consejo de Estado

Demandante: Ilba Sáenz García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03769-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA (E) Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03769-01 Demandante: ILBA SÁENZ GARCÍA Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO Temas: Tutela contra providencia. Requisito de inmediatez. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 4 de agosto de 2023, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Ilba Sáenz García, en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital.

Lo anterior, con ocasión de las providencias de 30 de noviembre de 2022 y 30 de agosto del mismo año proferidas por las mencionadas autoridades judiciales, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, con radicado 11001-33-35-025-2021-00084-00/02. 1.2.

Pretensiones En consecuencia, la actora solicitó: «1.- Se TUTELE mis los derechos fundamentales a la Igualdad ante la Ley previsto en el artículo 13, al debido proceso previsto en el artículo 29, artículo 48, artículo 53 a la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas Demandante: Ilba Sáenz García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03769-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 laborales, por incurrir en vía de hecho con ocasión de las sentencias de primera y segunda instancia en el radicado del asunto. 2.- Como consecuencia de lo anterior se ordene a las autoridades judiciales que en el término improrrogable de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, CESEN los efectos de la Sentencias tuteladas y se emitan los fallos que en derecho correspondan respetando mis derechos laborales que ya me habían sido reconocidos en la Resolución 607701 del 27 de diciembre de 2007, la cual reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia por vejez, sobre el factor salarial PRIMA TECNICA, es decir que se efectuaron aportes a seguridad social en pensión sobre dicho factor salarial en el año 2005, ordenando la reliquidación correspondiente con la aplicación favorable de la Ley 33 de 1985, respecto de reliquidarla con el aporte del 75% del último año laborado.»1 La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3.

Hechos La señora Sáenz García relató que nació el 2 de diciembre de 1950 y prestó sus servicios en la Secretaría de Educación de Boyacá, desde el 9 de abril de 1973 hasta el 28 de febrero de 1977 y el 1º de marzo de 1977 al 30 de diciembre de 2013, cuyo último cargo fue el de auxiliar administrativo. Narró que mediante Resolución 60770 de 27 de diciembre de 2007, la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de jubilación en condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, sin la inclusión de todos los emolumentos recibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional2; razón por la cual solicitó su reliquidación, la cual le fue negada3.

Indicó que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, por medio del cual controvirtió los actos que resolvieron desfavorablemente el reajuste de su pensión y, en consecuencia, solicitó que se reconociera teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, entre estos, la prima técnica.

Señaló que del proceso conoció el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en sentencia de 30 de agosto de 2022, negó las súplicas de la demanda, al considerar que durante el último año de servicios (31 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2013), sobre el factor salarial prima técnica no se efectuaron aportes a seguridad social en pensión. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, resolvió el recurso de apelación que interpuso mediante providencia de 30 de noviembre de 2022, en la cual confirmó el fallo del a quo tras concluir que no procedía la inclusión de la prima técnica dado que no era factor salarial, indistintamente que se hubieren efectuado aportes sobre este concepto, lo cual tampoco quedó debidamente probado. 1 Trascripción literal del original con posibles errores. 2 2 de diciembre de 2005. 3 Por medio de las resoluciones 24980 de 14 de junio, RDP 31503 de 8 de agosto y 31877 de 10 de agosto de 2017, así como RDP 3641 de 10 de febrero y 8844 de 3 de abril de 2020.

Esto, por cuanto en las providencias controvertidas se consideró que el porcentaje del 75% del promedio del salario de los últimos diez años le resultaba más favorable para sus intereses económicos, pero esto no es cierto porque le resulta más beneficioso el 75% de lo devengado en el último año, al tenor de lo previsto en la Ley 33 de 1985. 1.5.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 14 de julio de 2023, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, admitió la solicitud de tutela, ordenó notificar esta decisión a la parte accionante y como demandados a los magistrados que integran la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al juez Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá; además, vinculó a la UGPP como tercero interesado en las resultas de este proceso.

Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP El subdirector de defensa judicial de la entidad solicitó declarar improcedente la acción de tutela, por cuanto i) en las decisiones cuestionas no se configuró el yerro planteado, toda vez que de su lectura se observa que se ajustaron a la normas aplicables, ii) la accionante utilizó este mecanismo como una tercera instancia para reabrir un debate zanjado por el juez natural y iii) en este trámite constitucional no se cumplen los presupuestos de inmediatez y subsidiaridad. 1.5.2.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C El magistrado ponente de la providencia controvertida rindió informe por medio del cual se opuso al amparo deprecado por la señora Sáenz García, comoquiera que su decisión obedeció al análisis de los hechos probados, conforme con las normas y la jurisprudencia aplicable a la materia en discusión, de modo que no transgredió los derechos fundamentales invocados. 1.5.3.

Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá El titular del despacho precisó que lo pretendido por la demandante es la de reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% del último año de servicios, mas no reconocimiento y aun cuando limitó el tiempo en el que considera es el último año de servicios, las pruebas allegadas al proceso daban cuenta que laboró en la Secretaría de Educación de Boyacá hasta el 2013, fecha para la cual el factor salarial prima técnica no tuvo aportes a seguridad social, por lo que no había lugar a acceder a sus súplicas.

Demandante: Ilba Sáenz García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03769-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia de 4 de agosto de 20234, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de inmediatez, al encontrar que la última providencia censurada quedó ejecutoriada el 14 de diciembre de 20225 y la solicitud de amparo se presentó el 11 de julio de 2023, es decir, seis (6) meses y veintisiete (27) días después, sin que la actora justificara la presentación tardía. 1.7.

Impugnación Mediante escrito enviado por correo electrónico el 15 de agosto del año en curso, la señora Sáenz García impugnó el fallo de primera instancia, al considerar que se supera el presupuesto de la inmediatez en atención a que hasta el 30 de enero de 2023 el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió el auto de obedézcase y cúmplase de la sentencia dictada por el ad quem, el cual cobró ejecutoria el 2 de febrero siguiente.

Entonces, afirmó que desde ese momento se debía contabilizar el término de los 6 meses para presentar la solicitud de amparo, pues fue en esa fecha en la que archivó el medio de control. Además, reiteró la presunta vulneración de sus derechos fundamentales por no reliquidarse su pensión con la inclusión de la prima técnica como factor salarial. 1.8.

Intervención en segunda instancia Por medio de escrito enviado el 1º de septiembre la UGPP solicitó confirmar el fallo dictado en primera instancia, toda vez que las pretensiones de la actora desconocen el principio de inmediatez que reviste la acción de tutela, por cuanto solicitó que se revoque la decisión proferida por el tribunal accionado, pese a que se dictó hace «más de 08 meses», término que supera ampliamente el requisito de tiempo fijado para acudir a este mecanismo constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 4 de agosto de 2023, según lo previsto en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20156, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, según las razones expuestas en la 4 Notificada el 14 de agosto de 2023. 5 «El correo electrónico, mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 6 de diciembre de 2022, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 9 de los mismos mes y año, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA.» 6 Modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021.

Demandante: Ilba Sáenz García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03769-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 impugnación, para lo cual se debe establecer si la acción de tutela cumple el requisito de inmediatez y, en caso negativo, se analizará si los argumentos expuestos por la señora Sáenz García relacionados con la presentación tardía de la solicitud de amparo son razonables conforme con el criterio fijado por esta Corporación. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) el requisito de la inmediatez y iii) el caso concreto. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20127, unificó la diversidad de criterios que la corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: «…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»8 Conforme al anterior precedente, es claro que la corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia 7 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. Negrilla fuera de texto. 8 Ibídem. Demandante: Ilba Sáenz García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03769-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 adjetiva–.9 En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Requisito de inmediatez La tutela fue estatuida por el constituyente con el objeto de proveer una protección inmediata de los derechos fundamentales conculcados, lo que supone que el amparo sea rápido, urgente, actual y eficaz.10 De modo que el requisito de la inmediatez exige que la tutela se presente tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia. Esta Sección consideró como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador –el cual se calcula desde el día hábil siguiente a la ejecutoria de la última providencia judicial cuestionada– que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, y cuando este es excesivo se declara su improcedencia. A pesar de lo anterior, en cada caso concreto se estudia si median razones suficientes que justifiquen el retardo, para que se flexibilice su consideración y se pueda entrar al fondo del debate jurídico planteado, tales circunstancias fueron fijadas por la Corte Constitucional en sentencia T-256 de 2015, cuya tesis es acogida por esta Sala como criterio auxiliar, en los siguientes términos: 9 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 10 El artículo 86 de la Carta prevé que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos ».

Demandante: Ilba Sáenz García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03769-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 «i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.»11 2.5.

Caso concreto En el asunto en estudio la actora solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital, al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en las providencias dictadas en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP12 incurrieron en defecto sustantivo.

En primera instancia se concluyó que la solicitud de amparo no cumplió con el requisito de inmediatez, en tanto se presentó trascurridos seis (6) meses y veintisiete (27) días después desde que cobró ejecutoria la última de las sentencias controvertidas, sin que la accionante justificara su presentación tardía. En desacuerdo con la anterior decisión, la parte actora manifestó que en la sentencia impugnada no se tuvo en cuenta que el auto de obedézcase y cúmplase de la sentencia de segunda instancia se profirió hasta el 30 de enero de 2023, el cual quedó en firme el 2 de febrero siguiente, día a partir del cual se debía calcular el término para ejercer el mecanismo constitucional.

Según se tiene, la última sentencia objeto de controversia fue proferida el 30 de noviembre de 2022, la cual se entiende notificada el 9 de diciembre del mismo año13 y, por tanto, quedó ejecutoriada el 14 de diciembre de 2022, al tenor del artículo 302 del Código General del Proceso; mientras que la solicitud de tutela se presentó el 11 de julio de 2023, es decir, transcurridos más de seis (6) meses.

Quiere esto decir que no se cumplió el presupuesto de procedibilidad bajo estudio, pues aquel no es un término que se considere razonable para acudir al juez constitucional, dado que el paso prolongado del tiempo permite deducir que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. Ahora bien, la tutelante considera que el punto de partida para contabilizar el plazo señalado para ejercer la acción de tutela sea el día en que cobró firmeza una providencia cuyo propósito es el de obedecer lo dispuesto por el juez superior, 11 Ver sentencias T-684 de 2003, T-016 de 2006, T-1044 de 2007, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010 y T-576 de 2010. 12 Identificado con radicado 11001-33-35-025-2021-00084-00/02. 13 Según lo previsto en el numeral 2º del artículo 205 del CPACA y teniendo en cuenta que el correo electrónico mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada fue enviado el 6 de diciembre de 2022.

Información visible en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=11001333502520210 0084022500023 Demandante: Ilba Sáenz García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03769-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 mas no el de poner en conocimiento a las partes de la decisión que se emitió para dirimir el conflicto debatido.

No obstante, se reitera, que en criterio de esta Sección el término prudencial para promover este mecanismo constitucional se calcula es a partir de la ejecutoria de la providencia judicial presuntamente atentatoria de los derechos fundamentales invocados, pues este es el instante en que existe total certeza de su contenido y efectos.

En este orden de ideas, se confirmará la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de la solicitud de tutela, por cuanto no existe una explicación válida para el ejercicio de la acción constitucional por fuera del tiempo proporcional y razonable señalado por la corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia de 4 de agosto de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Ilba Sáenz García, por los motivos descritos anteriormente.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”