CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01 Referencia. Acción de nulidad Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA.

EL ACTO ACUSADO NO VIOLÓ LAS NORMAS DE CARÁCTER SUPERIOR SEÑALADAS EN LA DEMANDA, NI INCURRIÓ EN FALSA MOTIVACIÓN NI DESVIACIÓN DE PODER, PUES ESTÁ DEMOSTRADO QUE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA OBSERVÓ 10 HALLAZGOS ADMINISTRATIVOS RELACIONADOS CON LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ALUMBRADO EN EL MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS, ANTE LA AUSENCIA DE UN CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA, MANTENIMIENTO, REPOSICIÓN, REPOTENCIACIÓN DEL ALUMBRADO, LO QUE MOTIVÓ QUE COMO MEDIDA PRECAUTELATIVA EL ALCALDE DEL MUNICIPIO DISPUSIERA QUE SE ADELANTARAN LAS ACTUACIONES LEGALES Y ADMINISTRATIVAS TENDIENTES A QUE EL MUNICIPIO CELEBRARA DICHO CONTRATO QUE ECHÓ DE MENOS LA CONTRALORÍA Y QUE CREARA UN FONDO ESPECIAL AL CUAL DEBERÍAN INGRESAR LOS RECURSOS QUE PERCIBIERA EL ENTE TERRITORIAL POR LA PRESTACIÓN DE DICHO SERVICIO.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el señor FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ, contra la 2 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia de 15 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que denegó las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1. El señor FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad, prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, tendiente a que se declare la nulidad de la Resolución núm. 1143 de 16 de diciembre de 2008, “[…] Por la cual se toman medidas administrativas precautelativas en relación con la prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio de Dosquebradas y se dictan otras disposiciones […]”, expedida por el Alcalde del mencionado Municipio.

I.2. El actor fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º. Mediante Acuerdo núm. 035 de 23 de diciembre de 2004, el Concejo Municipal de Dosquebradas autorizó al Alcalde de ese Municipio hasta por un término de 6 meses, “[…] para crear una sociedad de economía mixta que se encargara del suministro de 3 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co energía eléctrica, mantenimiento, reposición, expansión y repotenciación del alumbrado público de Dosquebradas […]”. Dicho Acuerdo señaló, en su artículo 2º, que se autorizaba el traslado de los dineros que se recauden por concepto de alumbrado público a dicha sociedad, estableciendo que a partir de la entrada en funcionamiento de la misma se harían las transferencias. 2º.

En virtud del Acuerdo núm. 020 de 30 de abril de 2005, el Concejo Municipal de Dosquebradas prorrogó el plazo para la creación de la sociedad de economía mixta, otorgado por el Acuerdo núm. 035 de 2004, hasta por 5 meses más. 3º. A través del Acuerdo núm. 045 de 20 de diciembre de 2005, el Concejo Municipal de Dosquebradas adicionó y modificó el artículo 217 del Estatuto de Rentas, y estableció lo siguiente, en relación con el impuesto de alumbrado público: “[…] La totalidad de los ingresos recaudados por la Tesorería Municipal o a quien se delegue la responsabilidad administrativa de facturación y recaudo del impuesto, serán transferidos a la empresa de alumbrado público creada para la prestación del servicio público y de conformidad con lo contemplado en el Acuerdo 035 de 2004 […]”. 4º.

La Administración Municipal de Dosquebradas abrió concurso público (SEM-1 DE 2005), para escoger el socio operador y así 4 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conformar la entidad descentralizada, sociedad de economía mixta, encargada de la prestación del servicio público de alumbrado público, en el cual fue seleccionado el CONSORCIO DOSQUEBRADAS, integrado por DISICO S.A. y EME INGENIERÍA LTDA. (actualmente EME INGENIERÍA S.A.). 5º.

Como consecuencia de lo anterior, se celebró un contrato de sociedad, el cual se perfeccionó mediante escritura pública 3.269 de 14 de septiembre de 2005 de la Notaría Única del Círculo de Dosquebradas, reformada por escritura pública 1807 de 10 de mayo de 2006 de la misma Notaría, registradas en la Cámara de Comercio de ese Municipio el 23 de septiembre de 2006, mediante el cual las sociedades DISICO S.A. y EME INGENIERÍA LTDA., cumpliendo con las obligaciones del concurso antes referido, se asociaron con el Municipio de Dosquebradas, la empresa SERVICIUDAD y el Instituto de Desarrollo Municipal (IDEM), denominándola DOSQUEBRADAS ENERGÍA Y LUZ E.S.P. (DELSA S.A. E.S.P), en adelante DELSA S.A. E.S.P. 6º.

Una vez creada la sociedad de economía mixta, se constituyó una fiducia en la cuenta de ahorros núm. 141-04026-1 del Banco de Bogotá, a nombre de FIDEICOMISO DOSQUEBRADAS ENERGÍA Y 5 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LUZ- FIDUCOMERCIO, con el fin de manejar los dineros que resultaren del recaudo del alumbrado público. 7º.

El 27 de enero de 2006, la sociedad HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P. (CHEC) y el Municipio de Dosquebradas suscribieron el convenio núm. 001-06, cuyo objeto es la liquidación, facturación, recaudo y distribución del impuesto de alumbrado público en el Municipio. 8º. El 2 de junio de 2006, el Municipio de Dosquebradas con fundamento en el artículo 217, parágrafo segundo del Acuerdo Municipal núm. 045 de 20 de diciembre de 2005, “[…] cede a la sociedad DOSQUEBRADAS ENERGÍA Y LUZ S.A. E.S.P. los convenios de facturación y recaudo celebrados entre el Municipio y las empresas comercializadoras de energía, autorizando que los saldos presentes y futuros a favor, una vez descontados los costos de energía facturación y recaudo, sean consignados en la cuenta de ahorros núm. 141-04026-1 del Banco de Bogotá a nombre de FIDEICOMISO DOSQUEBRADAS ENERGÍA Y LUZ- FIDUCOMERCIO […]”. 6 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9º. Mediante Otrosí al Convenio 001-06 de 16 de marzo de 2007, las partes y la sociedad DOSQUEBRADAS ENERGÍA Y LUZ S.A. E.S.P. manifestaron la aceptación de la cesión del mismo y las obligaciones en ella derivadas. 10º.

Existe el Convenio núm. 016-07, suscrito directamente entre la CHEC y DOSQUEBRADAS ENERGÍA Y LUZ E.S.P., en adelante DELSA S.A. E.S.P., cuyo objeto es la liquidación, facturación, distribución y recaudo del impuesto de alumbrado público del Municipio de Dosquebradas, con base en los acuerdos municipales núms. 045 de 2006, 0269 de 2006 y 037 de 2006 del Concejo de Dosquebradas. 11º.

Adicionalmente, existe un Oficio de fecha 31 de enero de 2006, en el cual el Alcalde Municipal de Dosquebradas informó a la Fiduciaria del Comercio S.A. la instrucción irrevocable de consignar la totalidad del recaudo efectuado por concepto del impuesto de alumbrado público. Dicha orden hace parte del contrato D.J. 006 de/2006 de Fiducia Mercantil irrevocable de administración y pagos, celebrado entre DELSA S.A. E.S.P. y Fiduciaria de Comercio S.A.- FIDUCOMERCIO, para la administración de los dineros del impuesto de alumbrado público del Municipio de Dosquebradas. 7 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12º. El 12 de diciembre de 2007, la CHEC solicitó ser la encargada del suministro de energía eléctrica, frente a lo cual el 13 de diciembre del mismo año, DELSA S.A. E.S.P. emitió la orden de compra de energía eléctrica dirigida a dicha empresa. 13º.

La Contraloría General de la República presentó el 27 de octubre de 2008, por solicitud de la nueva Alcaldesa del Municipio de Dosquebradas, informe sobre el alumbrado público del Municipio, encontrando 10 hallazgos administrativos, 2 de naturaleza fiscal y 8 disciplinarios. 14º. Como consecuencia de lo anterior, el Alcalde Encargado del mencionado Municipio expidió la Resolución núm. 1143 de 16 de diciembre de 2008, “[…] Por la cual se toman medidas administrativas precautelativas en relación con la prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio de Dosquebradas y se dictan otras disposiciones […]”.

Dicha Resolución fue comunicada a DELSA S.A. E.S.P. el 18 de diciembre de 2008, sin generarse pronunciamiento alguno en la 8 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reunión de la Junta Directiva, en la cual el Alcalde Encargado participó en su condición de miembro permanente.

I.3. En apoyo de sus pretensiones, el actor adujo la violación del preámbulo y los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 25, 209, 287, 313, numeral 6, y 315, numeral 5, de la Constitución Política; 199, parágrafo 2°, del Decreto 205 de 28 de marzo de 2006 (Estatuto de Rentas y Tributos del Municipio de Dosquebradas1); 4º del Decreto 2424 de 18 de julio de 20062; 6º de la Ley 142 de 11 de julio de 19943; 4º de la Ley 1169 de 5 de diciembre de 20074; 846 del Código de Comercio; 24 de la Ley 80 de 28 de octubre de 19935; 1602 del Código de Civil; los acuerdos núms. 035 de 2004 y 045 de 2005 (parágrafo 2° del artículo 3º); y el Decreto 111 de 15 de enero de 19966 (Estatuto Orgánico del Presupuesto).

En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación: 1 “POR EL CUAL SE COMPILA EL ACUERDO 037 DE 2002, ACUERDO 018 DE 2003, ACUERDO 003 DE 2004, ACUERDO 013 DE 2004, ACUERDO 037 DE 2004, ACUERDO 010 DE 2005, ACUERDO 040 DE 2005, ACUERDO 045 DE 2005 Y EL ACUERDO 006 DE 2006”, expedido por el Alcalde Municipal de Dosquebradas. 2 “Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público”, expedido por el Presidente de la República. 3 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 4 “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2008”. 5 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. 6 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto", expedido por el Presidente de la República. 9 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co.PRIMER CARGO: VIOLACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES Señaló que la resolución acusada es violatoria de los principios intrínsecos del Estado Social de Derecho, tales como la legalidad, el interés general, la coordinación de las entidades públicas, la dignidad humana y, especialmente, el de trabajo, toda vez que a través de la misma se pretende seleccionar a otro operador o contratista, es decir, a otro socio que conforme con el Municipio mencionado una sociedad de economía mixta; que se celebre un nuevo contrato de suministro de energía eléctrica, para la prestación del servicio de alumbrado público; y que desarrolle el objeto social de la empresa DELSA S.A. E.S.P., a sabiendas de que ya existía esta entidad especializada para ese fin.

Adujo que esta decisión está llevando a la imposibilidad de la empresa DELSA S.A. E.S.P. a desarrollar su objeto social y su consecuente liquidación o supresión o extinción de la estructura administrativa del Municipio. Alegó que la competencia para crear, suprimir y modificar entidades públicas del orden municipal le asiste solamente al Concejo 10 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Municipal de Dosquebradas y no al Alcalde encargado de ese ente territorial. Anotó que al expedir el Alcalde Municipal de Dosquebradas el acto demandado, se apropió de la competencia reservada al Concejo Municipal, de suprimir entidades en el ente territorial, así como para crear un fondo especial, al que supuestamente se le deben consignar los dineros.

Expresó que la única autoridad legalmente autorizada para la administración, operación, mantenimiento y prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio de Dosquebradas es DELSA S.A. E.S.P. Manifestó que se desconocieron y violaron los actos administrativos que ordenaron la creación de DELSA S.A. E.S.P., al darle un destino diferente a los dineros recaudados a título de impuesto de alumbrado público..SEGUNDO CARGO: FALSA MOTIVACIÓN Adujo que la resolución demandada adolece, en su parte motiva, de falsa motivación, debido a que sí existe un contrato de sociedad, 11 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que dio vida jurídica a una sociedad de economía mixta, basado en unos actos administrativos previos, que determinaron la forma en que el Municipio de Dosquebradas entregó la prestación del servicio de alumbrado público a DELSA S.A. E.S.P. Anotó que por esta razón no es cierto que el mencionado Municipio haya entregado la prestación del servicio de alumbrado público sin que medie contrato o convenio alguno. Advirtió que afirmar esto sería tanto como aceptar que DELSA S.A. E.S.P. no existe.

Por el contrario, todos los actos administrativos, en virtud de los cuales se creó la empresa, como entidad descentralizada, se encuentran vigentes, gozan de presunción de legalidad y surten plenos efectos. Afirmó que el uso de la infraestructura del sistema de alumbrado público del Municipio de Dosquebradas se oficializó mediante la constitución de los aportes en la sociedad de economía mixta, denominada DELSA S.A. E.S.P..TERCER CARGO: DESVIACIÓN DE PODER Indicó que la resolución acusada implicó un fin distinto al perseguido por la ley, pues su único interés era entregar la 12 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación del servicio de alumbrado público a otro operador o contratista y llevar a la liquidación a la sociedad DELSA S.A. E.S.P., por imposibilidad de desarrollar su objeto social. Sostuvo que en el presente caso se buscaba debatir unos supuestos hallazgos de naturaleza administrativa, encontrados por la Contraloría General de la República; sin embargo, el verdadero fin de la Administración Municipal de Dosquebradas era el de llevar a la liquidación a la sociedad DELSA S.A. E.S.P., por imposibilidad de desarrollar su objeto social, lo que ocurriría de aplicarse el acto demandado, porque se impediría el ingreso de los recursos que necesita la mencionada sociedad para su funcionamiento y el uso de su infraestructura requerida para el desarrollo de su objeto social..

CUARTO CARGO: VIOLACIÓN DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DE DEFENSA Expresó que, en el presente caso, se vulneró el debido proceso de la sociedad DELSA S.A. E.S.P., por cuanto la Administración Municipal de Dosquebradas, mediante el acto acusado, tomó decisiones supuestamente “precautelativas”, en relación con la prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio, medidas que de manera directa afectan la situación jurídica, 13 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co económica y de existencia de una persona jurídica de derecho, sin vincularla debidamente al procedimiento administrativo. Afirmó que en dicho procedimiento administrativo debió vincularse mediante notificación personal a su representante, para que hiciera valer sus derechos y como mínimo, impugnara en sede administrativa la resolución demandada.

I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Alcaldía Municipal de Dosquebradas, mediante apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que la competencia para la expedición del acto acusado radica en la Administración Municipal, en el Alcalde, quien lo expidió en calidad de representante legal de ese ente territorial, razón por la cual no puede aducirse que el mismo carece de competencia o que no fue expedido por un funcionario revestido de tales facultades, o que fue falsamente motivado o con desviación de poder.

Que el acto demandado no fue expedido con un fin distinto al que tiene sus argumentaciones, pues el mismo estuvo basado en el 14 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co informe de auditoría, rendido por la Contraloría General de la República, de 2 de diciembre de 2008, aportado al proceso por el mismo actor.

Expresó que de la lectura de ese informe fácilmente se llega a la conclusión de que existen actuaciones que no consultan la realidad fáctica ni jurídica en la conformación de la sociedad de economía mixta DELSA S.A. E.S.P., debido a que es claro que ésta no guarda consonancia con lo ordenado en el Acuerdo núm. 035 de 2004, pues allí se aprobó la creación de una empresa de carácter público, no privada, que se encargaría del suministro de energía eléctrica, mantenimiento, reposición, expansión y repotenciación del alumbrado público en Dosquebradas.

Indicó que se formó una empresa con capital estatal de carácter privado, a la cual se le entregó toda la infraestructura eléctrica del Municipio y el recaudo de un tributo, sin contraprestación alguna, y sin beneficio para la comunidad o los usuarios del servicio de Dosquebradas. Propuso las excepciones de legalidad del acto administrativo e inobservancia de la carga de la prueba. 15 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia de 15 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo de Risaralda, luego de desestimar las excepciones propuestas dado que sus fundamentos envuelven la defensa del acto demandado, denegó las pretensiones de la demanda, al no prosperar los cargos, con base en los razonamientos que pueden resumirse así: Señaló que el Concejo Municipal de Dosquebradas, actuando en uso de sus facultades constitucionales, expidió el Acuerdo núm. 035 de 2004, “[…] por el cual se autoriza al Alcalde para crear una sociedad de economía mixta que se encargara del suministro de energía eléctrica, mantenimiento, reposición, expansión y repotenciación del alumbrado público de Dosquebradas […]”.

Que, para tal efecto, el Municipio en mención diseñó los términos de referencia, con el objeto de establecer las condiciones de los socios que conformarían junto con dicho ente territorial, la sociedad de economía mixta, por lo que luego de pasar por el concurso público SEM-1 de 2005, se escogió a DISICO S.A. Y EME INGENIERÍA LTDA. y se elevó a escritura pública núm. 3.269 de 14 16 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de septiembre de 2005, en la Notaría Única del Círculo de Dosquebradas, la conformación de la sociedad de economía mixta, que se denominó DELSA S.A. E.S.P.; y que por parte del Municipio contó con la representación de la empresa SERVICIUDAD S.A. y del Instituto de Desarrollo Municipal (IDM).

Expresó que la entidad demandada solicitó a la Contraloría General de la República la auditoría gubernamental con enfoque integral, modalidad especial, al alumbrado público del Municipio en mención, lo que generó el informe visible a folios 250 y siguientes del cuaderno de anexos. Sostuvo que del citado informe se colige que la resolución acusada ha dispuesto la adopción de medidas precautelativas en relación con la prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio de Dosquebradas, teniendo como fundamento ese informe, el cual arrojó 10 hallazgos administrativos, de los cuales 2 tienen alcance fiscal y 8 alcance disciplinario.

Indicó que luego de efectuar el correspondiente estudio del acto demandado, no es de recibo la afirmación de que con el mismo se violen las normas aducidas como vulneradas por el actor, ya que en 17 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el referido acto acusado se está tomando en cuenta el informe del ente de control fiscal, con el fin de adelantar los estudios que sean necesarios para corregir las falencias presentadas con la prestación del servicio de energía en el Municipio de Dosquebradas.

Advirtió que el acto acusado no contiene la celebración de un contrato con una empresa diferente de la actual, ni desconoce los actos aducidos como vulnerados ni los preceptos legales señalados por el actor, porque no materializa una decisión que genere desconocimiento de la empresa actual. Agregó que el mismo actor afirmó, en la demanda, que los dineros de la prestación del servicio público de alumbrado público siguen siendo consignados a la sociedad DELSA S.A. E.S.P., es decir, hasta el momento, el citado Municipio de Dosquebradas no ha desconocido la existencia de dicha empresa y no se han iniciado las actuaciones que materialicen las decisiones señaladas en el acto demandado, pues se observa que en la Resolución acusada se dispuso: “se creará un fondo especial”, lo que quiere decir que ello se efectuará en el futuro y no con el referido acto demandado. 18 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Anotó que, por lo tanto, no es cierto, como se señaló en la demanda, que el verdadero fin de la Administración Municipal de Dosquebradas era llevar a la liquidación a la sociedad DELSA S.A. E.S.P., por imposibilidad de desarrollar su objeto social, dado que estaba impidiendo el ingreso de los recursos.

Manifestó que no se infiere fin diferente por parte de la entidad demandada para expedir el acto demandado, que el de asumir medidas precautelativas respecto de la forma de prestación del servicio público de alumbrado, dados los hallazgos del ente de control fiscal. Precisó que le asiste razón a la entidad demandada cuando expresó que el actor no observó la carga de la prueba, toda vez que el cargo de desviación de poder le concierne acreditarlo al demandante, situación que no se presentó. Afirmó que, el Alcalde Municipal de Dosquebradas, en la expedición de motivos del acto acusado, citó en varios de sus apartes pronunciamientos realizados por la Contraloría General de la República, en el informe entregado en noviembre de 2008 a la Administración Municipal. 19 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, se abstuvo de condenar en costas, dado que no se encuentra conducta que lo amerite. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El actor fincó su inconformidad, en esencia, así: Señaló que la sentencia apelada desconoció el elemento finalista del acto administrativo, el cual hace referencia al fin o a lo que se busca con la expedición del mismo, esto es, el interés general.

Que cuando la expedición del acto administrativo no busca el interés general, porque la persona que ejerce la función administrativa expide la decisión para procurar una finalidad ajena al mismo, éste queda incurso en una causal de nulidad denominada “desviación de poder”. Adujo que se incurre en una desviación de poder cuando el autor del acto administrativo, estando revestido de la facultad legítima para expedirlo y cumpliendo con el procedimiento y las formalidades previstas para la validez del acto, con su determinación procura un fin ajeno o contrario al interés general. 20 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que, en el caso bajo examen, la Alcaldía Municipal de Dosquebradas, so pretexto de dar cumplimiento a unos requerimientos realizados por la Contraloría General de la República, expidió la resolución acusada, en virtud de la cual desconoció la creación, funcionamiento y necesidad de la sociedad de economía DELSA S.A. E.S.P., la cual fue creada como una entidad descentralizada del nivel municipal.

Indicó que no es cierto, como lo pretende hacer ver la resolución demandada y el fallo apelado, que para cumplir con los requerimientos del ente de control fiscal se debía decidir lo expuesto en el acto acusado, en el sentido de ordenar que se adelanten todas las actuaciones legales y administrativas para que el Municipio de Dosquebradas procediera a: suscribir un contrato de suministro de energía eléctrica, para la prestación del servicio de alumbrado público, con personas diferentes a la sociedad de economía mixta DELSA S.A. E.S.P.; a celebrar un contrato para el mantenimiento, reposición, expansión y repotenciación del alumbrado público en el mencionado ente territorial; a encargar el uso de la infraestructura en ese Municipio para la prestación del citado servicio a un tercero ajeno al referido contrato de sociedad, que le dio vida a DELSA S.A. E.S.P.; y a crear un fondo especial 21 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para atender todos los gastos y costos que genere la prestación de ese servicio. Explicó que no es cierto lo anterior, porque sí existía un contrato de suministro entre la CHEC y DELSA E.S.P.; sí existía un contrato de sociedad, mediante el cual las sociedades DISICO S.A. y EME INGENIERÍA LTDA se asociaron con el Municipio de Dosquebradas, SERVICIUDAD y el Instituto de Desarrollo Municipal (IDM), bajo la forma de una sociedad de economía mixta, a la que denominaron DELSA S.A. E.S.P., cuyo objeto principal era la operación de la infraestructura y prestación del servicio de alumbrado público en el señalado Municipio; que ya se le había encargado a la sociedad de economía mixta DELSA S.A. E.S.P. la infraestructura para ese servicio; además de que DELSA S.A. E.S.P. fue creada para que se le transfirieran la totalidad de los ingresos recaudados por la prestación del servicio de alumbrado público.

Sostuvo que esas órdenes de suscribir un nuevo contrato de suministro de energía para la misma finalidad y objeto; de celebrar un contrato para el mantenimiento, reposición, expansión y repotenciación del alumbrado público en el mencionado ente territorial; de encargar el uso de la infraestructura en ese Municipio 22 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para la prestación del citado servicio a un tercero ajeno al referido contrato de sociedad; y de crear un fondo especial en el mencionado ente territorial, desconocen la existencia de la entidad descentralizada DELSA S.A. E.S.P. (la cual se encuentra en funcionamiento), le imposibilita su objeto social y la descapitaliza, así como el destino de los recursos de alumbrado público.

Expresó que el acto demandado obedece a una verdadera desviación de poder, en cuanto hizo uso de una facultad precautelativa para un fin diferente, esto es, terminar a la sociedad de economía DELSA S.A. E.S.P. Alegó que no se tuvo en cuenta que se demostró con el acervo probatorio que no se vinculó a la sociedad DELSA S.A. E.S.P., única entidad a cargo del servicio de alumbrado público en el Municipio de Dosquebradas y que ya se encargaba de cada uno de los temas decididos en el acto acusado, razón por la cual volverlos a regular a través del acto demandado sería desconocer toda la normativa que le daba vida a esa sociedad, su autonomía administrativa y su existencia. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV.1.- Vencido el plazo, dentro del lapso concedido para alegar en esta instancia, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo 23 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Estado7, en su vista de fondo, se mostró partidaria de que se denieguen las pretensiones de la demanda, arguyendo, en esencia, lo siguiente: Que le corresponde al Alcalde velar por la eficiente prestación de servicios públicos, como finalidad general del Estado, del cual hace parte el Municipio; que los recursos provenientes de impuestos, entre ellos, el de alumbrado público, ingresan a las arcas generales del Municipio que el Alcalde administra; y debe mantener el control y vigilancia de dichos recursos, bien sea que realice esa prestación directa o indirectamente.

Observó que la resolución demandada fue expedida con el carácter de medida precautelativa, como consecuencia de una investigación realizada por el ente de control fiscal, en cuyo informe la mencionada entidad de control fiscal destacó sobrecostos en las tareas de mantenimiento; que la creación de DELSA S.A. E.S.P. si bien es cierto que fue autorizada, también lo es que generaba utilidades para accionistas y no se reinvertían en los usuarios por vía de tarifa; que la infraestructura para el alumbrado se entregó sin contrato; que la inexistencia de mecanismos de seguimiento y 7 Folios 247 a 251 del C. Apelaciones. 24 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co control municipal generó un mayor pago y afectó a los usuarios en el impuesto; que no se suscribió contrato que generara fuerza vinculante en la prestación de servicios entre las partes con derechos y obligaciones recíprocas, razones por las cuales impuso al Municipio elaborar un plan de mejoramiento para solucionar las deficiencias encontradas.

Señaló que esas debilidades encontradas permiten inferir la posible afectación del interés general, representado en los recursos provenientes del impuesto de alumbrado público, que son manejados por una sociedad comercial, de la cual hace parte el Municipio, pero que la Contraloría recomendó corregir en los ítems anotados. Anotó que si bien es cierto que el ente de control fiscal recomendó un plan de mejoramiento, también lo es que el hecho de que el acto demandado no corresponda a éste, no es motivo para afirmar que incurre en desviación de poder, ya que se trata de una medida precautelativa, mediante la cual el Alcalde impartió las órdenes, con las que busca corregir las debilidades encontradas por la entidad de control fiscal, por sobrecostos, utilidades no reinvertidas, inexistencia de contratos y de mecanismos de control que 25 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co involucran recursos originados en el impuesto de alumbrado público. Sostuvo que el Alcalde, en su condición de jefe de la Administración local, goza de las facultades constitucionales y legales para determinar la correcta administración de los ingresos del Municipio, por los diversos conceptos, cuya fuente principal son los impuestos, atendiendo las regulaciones legales del manejo del presupuesto.

Mencionó que lo normal es que los recursos por todos los impuestos ingresen a las arcas generales del Municipio, para su debida administración y a partir de ese fondo común, que se conforma con ellos, se proceda a la satisfacción de las necesidades de la comunidad, bien directamente o por contratación. Afirmó que si bien es cierto que el Municipio puede participar en una sociedad, también lo es que no es usual que entre a formar parte de una conformada para contratar la prestación del servicio de alumbrado público y, que ésta, a su vez tenga que contratar a otra que suministra la energía. Tampoco, es común ordenar que se le transfieran a aquella, específicamente, los recursos provenientes del impuesto del alumbrado público. 26 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que la ley no autorizó tal proceder, como ocurre con algunos parafiscales relativos a cuotas de fomento de sectores como el cafetero, el palmero o el panelero, entre otros, razón por la cual no podría afirmarse que las órdenes impartidas en el acto acusado desconozcan la obligación de tener que contratar por medio de esa sociedad y, por ello, dichas órdenes deriven en una posible desviación de poder.

Que el hecho de que en este caso el Municipio de Dosquebradas forme parte de una sociedad, que contrató la prestación del servicio de alumbrado público, no impide que el Alcalde tome las decisiones pertinentes respecto a la contratación, atendiendo no solo a la correcta administración de los recursos locales por el interés público que representan y a claros principios de moralidad y eficacia, entre otros, sino, en particular, a las objeciones de la Contraloría, precisamente, para proteger los recursos provenientes de ese tributo.

Que no es posible señalar que la resolución demandada desconoce las normas aducidas en la demanda o que el acto tiene una finalidad distinta de proteger el interés general. Por el contrario, es evidente la finalidad de protección de los recursos públicos que se 27 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desprende del acto acusado, en este caso, los provenientes del impuesto de alumbrado público, motivo por el cual no se configura la desviación de poder alegada por el apelante; y que es evidente que fue expedido con fundamento en hechos ciertos y verificados por la Contraloría. Anotó que, si precisamente el ente de control fiscal hizo los referidos cuestionamientos, las medidas tomadas en el acto acusado resultan coherentes con el control que sobre ellos se debe tener para evitar esa clase de anomalías.

Expresó que no se puede aducir, como lo hizo el actor, que la sociedad DELSA S.A. E.S.P. se extinguiría, puesto que ello permitiría inferir que solo subsiste por la administración de recursos del impuesto de alumbrado, lo cual no coincide con la participación del Municipio, que en total solo es del 15%, ni con el amplio objeto social que tiene, por lo cual carece de sustento la inconformidad del actor.

V.2.- La actora y la entidad demandada, guardaron silencio. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución núm. 1143 de 16 de diciembre de 2008, “[…] Por 28 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la cual se toman medidas administrativas precautelativas en relación con la prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio de Dosquebradas y se dictan otras disposiciones […]”, expedida por el Alcalde del mencionado Municipio.

El contenido del citado acto acusado es del siguiente tenor: “[…] RESOLUCIÓN NÚM. 1143 DICIEMBRE 16 DE 2008 “POR LA CUAL SE TOMAN MEDIDAS ADMINISTRATIVAS PRECAUTELATIVAS EN RELACIÓN CON LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.” “El Alcalde Municipal (E) de Dosquebradas- Risaralda, en uso de sus facultades constitucionales y legales, especialmente las establecidas en los artículos 2º, 5º, 6º, 13, 29, 85, 93, 94, 121, 122, 123, 209, 311, 315, numerales 1º y 3º, y 365 de la Constitución Política; artículo 91 de la Ley 136 de 1994; artículos 1º, 3º, 5º y 14 de la Ley 142 de 1994; artículos 5º, 6º, 55 de la Ley 143 de 1994; artículos 2º y 3º de la Ley 489 de 1998; artículos 2º, 3º, 4º, del Decreto 01 de 1984, modificado por el Decreto 2304 de 198, artículo 5º, Decreto 1355 de 1970, artículos 11, 12, 132 y 166 del Decreto 1336 de 1986, Resolución número 043 de 1995, proferida por la CREG;

Decreto Presidencial número 2424 de 2006. VISTOS Entra el Despacho a tomar medidas administrativas precautelativas en relación con la prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio de Dosquebradas Risaralda y se dictan otras disposiciones, de conformidad al gravísimo informe presentado por la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Risaralda, que adelantó una “Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral Modalidad Especial”, sobre la forma en que se viene 29 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestando el servicio de alumbrado público en este Municipio. Como resultado de la Auditoría Integral y Especial adelantada por la Contraloría, se produjo el informe del mes de noviembre de 2008, denominado “MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO 2007”.

En dicho informe se hace alusión a los hallazgos encontrados por el equipo encargado de la Auditoría Especial, entre los cuales, para los efectos del presente acto, se destacan los números siete (7) y nueve (9), en ellos se consignaron graves denuncias en la ejecución de dicha sociedad, la cual según determinado en forma expresa y escrita en el informe multicitado se vienen violentando normas fiscales, penales, disciplinarias y negociales que generan graves consecuencias financieras para esta célula geográfica y con consecuencias adicionales de orden disciplinario en contra de los servidores públicos adscritos al Municipio de Dosquebradas, en especial su alcaldesa, de rango penal por el punible de peculado, tal cual se desprende del denso informe de dicho órgano de control fiscal, que pese a los descargos consignados en el libelo contentivo del mismo, que es la interpretación jurídica de los documentos encontrados.

Pese a la carga argumentativa despachada por el jurista designado para descorrer los cargos, los mismos no fueron tenidos en cuenta por el organismo de control fiscal y por el contrario, ratificó las graves denuncias consignadas en el informe preliminar y con posterioridad en el informe final. Que frente a estos graves hechos denunciados por la Contraloría General de la República, no le queda otro camino al ente municipal que tomar medidas inmediatas para evitar perjuicios mayores a las finanzas del municipio, de orden jurídico y precaver la continuidad de un delito de celebración indebida de contratos, peculado, extralimitación de funciones y otros plenamente identificados en el informe de la Contraloría y con base en los mismos se ha de proceder a tomar decisiones precautelativas de rango administrativo y policivo de forma extraordinaria para evitar que se siga vulnerando la ley de conformidad a lo determinado por la Contraloría General de la República, hasta tanto se subsanen los mismos y las autoridades competentes tomen las decisiones a que haya lugar.

Hay que dejar expresa constancia que las autoridades municipales no tenían conocimiento sobre la gravedad de las irregularidades denunciadas por el ente de control fiscal. Por desconocer el fondo del asunto se solicito su intervención, como consecuencia de ello ha de procederse en forma inmediata y contundente. 30 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RESULTANDOS […] CONSIDERANDOS […] En razón al contenido de dichas obligaciones es que la administración debe actuar, se repite, con sujeción al orden público normativo entendido como el conjunto de normas positivas, es decir, escritas, absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia alguna ni tolerancia, por afectar los principios fundamentales de la sociedad, la principialística constitucional, de una institución o de las garantías precisas para su subsistencia. Y ese es precisamente lo que nos convoca para la expedición el presente acto administrativo.

Que las decisiones que toma la administración pública deben estar dentro del marco de sus competencias y para el sub lite el despacho tiene claras competencias para la expedición del presente acto administrativo. En igualdad de condiciones como quiera que en principio se pudiera alegar amenaza o vulneración de derechos constitucionales fundamentales por el sujeto pasivo receptos de las consecuencias de la presente decisión precautelativa o limitación de los mismos, el despacho aplicando el principio de responsabilidad efectuó el test de razonabilidad con el objeto de determinar el fin buscado por la medida que no es otro que precaver un delito o que se siga consumando, evitar la violación del interés general frente al particular.

Se efectuó el análisis del medio empleado, como quiera que se trata de un acto o medidas de prevención o precautelativa que tiene límite en el tiempo, hasta tanto las partes cumplan lo ordenado por la Contraloría General de la República, el presente acto administrativo es la única vía expedita para cumplir lo ordenado y cesar temporalmente la transgresión al derecho positivo.

En igualdad de condiciones está plenamente demostrado que hay una relación entre el medio empleado y el fin a obtener del mismo. El análisis nos demuestra que es la medida menos vulnerante al sujeto pasivo de la misma a quien temporalmente se le va a modificar su patrimonio jurídico, hasta tanto se celebren los contratos y lo ordenado en el marco legal y residual que regía este tipo de relaciones negociales. 31 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, al efectuar el análisis del Principio de Proporcionalidad, este arrojó negativo para el sujeto pasivo del acto administrativo ya que hay protección de la principialística constitucional o dogmática, el acto y la decisión son eficaces, es la medida menos lesiva a sus intereses y es proporcional en razón a los hechos denunciados. […] La Contraloría General de la República halló una situación ilegal en la prestación de este servicio en Dosquebradas, pues no existe ningún contrato de suministro de energía, por lo cual los recaudos de recursos y suministro de la misma se vienen realizando sin ningún soporte jurídico, violando las disposiciones legales que regulan la materia y en forma claramente irregular y nociva para la adecuada prestación del servicio a los usuarios de este Municipio, ante lo cual esta entidad territorial debe aplicar medidas y decisiones efectivas. […] Los hallazgos encontrados por la Contraloría General de la República en su informe sobre el año 2007, son situaciones manifiesta y evidentemente irregulares e ilegales que se están presentando en la prestación del alumbrado público en esta ciudad las cuales eventualmente podían constituir faltas disciplinarias, conductas penales o lesivas del patrimonio del municipio de Dosquebradas y que van en detrimento de la óptima prestación del servicio a los usuarios, razón por la cual deben tomarse decisiones prontas para superar la indebido (sic) manejo que actualmente se da al alumbrado público en este Municipio. […] Que ante los hallazgos encontrados por la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Risaralda, debe el Municipio tomar medidas efectivas administrativas, preventivas e inmediatas para evitar que la situación irregular que actualmente se presenta en relación con la prestación del servicio público, continúe teniendo ocurrencia, en detrimento de los intereses del Municipio; en abierta violación de las disposiciones legales mencionadas en el presente acto y en perjuicio de los usuarios del servicio que, en las condiciones actuales, se viene prestado en forma irregular, indebida e ilegal. 32 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] De acuerdo con el marco constitucional, legal y reglamentario descrito; con la situación que se presenta en la prestación del servicio de alumbrado público en Dosquebradas y con la necesidad de prestar dicho servicio de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

RESUELVE

ARTÍCULO 1 °. CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA. Ordenar que se adelanten todas las actuaciones legales y administrativas que se requieran para que el Municipio de Dosquebradas, en calidad de contratante, proceda a suscribir un contrato de suministro de energía eléctrica, para la prestación del servicio de alumbrado público en esta ciudad.

La escogencia de la persona natural o jurídica, de derecho público o de derecho privado, encargada del suministro de energía eléctrica al Municipio, será realizada de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto Presidencial 2474 de 2008 y demás disposiciones legales que regulen la materia. El Municipio procederá a elaborar los estudios y documentos previos para la citada contratación y a expedir los actos administrativos que sean necesarios para ello.

ARTÍCULO 2 °. CONTRATO PARA EL MANTENIMIENTO, REPOSICIÓN, EXPANSION Y REPOTENCIACIÓN DEL ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS. Ordenar que se adelanten todas las actuaciones legales y administrativas que se requieran para que el Municipio de Dosquebradas, en calidad de contratante, proceda a suscribir un contrato cuyo objeto consista en el mantenimiento, reposición, expansión y repotenciación del alumbrado público en el municipio de Dosquebradas.

La escogencia de la persona natural o jurídica, de derecho público o de derecho privado, encargada del suministro de energía eléctrica al Municipio, será realizada de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto Presidencial 2474 de 2008 y demás disposiciones legales que regulen la materia. El Municipio procederá a elaborar los estudios y documentos previos para la citada contratación y a expedir los actos administrativos que sean necesarios para ello.

ARTÍCULO 3 °. UTILIZACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DEL MUNICIPIO PARA LA 33 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO. El Municipio de Dosquebradas, en calidad de propietario y/ o poseedor de la infraestructura para la prestación del servicio de alumbrado público, la cual comprende los postes, el cableado, los transformadores y demás elementos requeridos para la prestación de este servicio en la ciudad, será la única entidad que podrá utilizarlos, excepto en el caso que haya suscrito, con estos mismos fines, contratos con entidades públicas o privadas.

ARTÍCULO 4 °. FONDO ESPECIAL. Con los ingresos que perciba el Municipio por la prestación del servicio de alumbrado público, se creará un fondo especial para atender todos los gastos y costos que se generen. Los recursos de dicho fondo se manejarán por el Municipio en forma independiente a la contabilidad general de la entidad. A partir de la expedición del presente acto administrativo, todos los recursos por recaudo de impuesto de alumbrado público en el Municipio, deberán ingresar a este fondo y deberán ser consignados en la cuenta de ahorros nacional especial Nro. 03385548 Banco de Occidente Pereira.

ARTÍCULO 5 °. INTERVENTORÍA. Sobre los contratos mencionados en los artículos 1º y 2º del presente acto administrativo, el Municipio ejercerá interventoría técnica, jurídica y profesional, de conformidad con lo establecido en las leyes 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, en el Decreto Presidencial 2474 de 2008 y demás disposiciones legales que regulen la materia.

El Municipio procederá a elaborar los estudios y documentos previos para la citada contratación y a expedir los actos administrativos que sean necesarios para ello. ARTÍCULO 6°. COPIAS. Copia del presente acto administrativo será remitida a los organismos de control, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, Fiscalía General de la Nación, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para lo de su competencia y se comunicara Empresa Dosquebradas Energía y Luz S.A. E.S.P. Por el medio más expedito.

ARTÍCULO 7 °. VIGENCIA. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición. Estese a lo dispuesto en ella y se obrara de conformidad. […]” (Destacado fuera de texto). 34 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUESTIÓN PREVIA De manera preliminar, la Sala estima que antes de hacer cualquier pronunciamiento al respecto es necesario analizar la naturaleza de la acción incoada por el actor.

En el presente caso, al revisar el texto de la demanda, la Sala encuentra que el señor FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ, obrando en su propio nombre, expresó que presentaba la misma “[…] en ejercicio de la acción pública de nulidad de que trata el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo […]”, con el objeto de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 1143 de 16 de diciembre de 2008.8 Asimismo, se tiene que, con posterioridad a la presentación de la demanda, el mencionado actor, con fundamento en el poder que le otorgó la señora MARINA AYALA GUARÍN, Gerente de DOSQUEBRADAS ENERGÍA Y LUZ S.A. E.S.P. – DELSA S.A. E.S.P., solicitó tener como parte coadyuvante a la citada compañía, dentro de la acción pública de nulidad en contra de la referida 8 Folios 16 a 61 del C. núm. 1. 35 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resolución, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 del CCA.9 En virtud de lo anterior, el Tribunal de primera instancia, a través de proveído de 30 de junio de 2009, admitió la acción incoada, como de nulidad, prevista en el artículo 84 del C.C.A., como la ejercitó en su demanda el demandante, y aceptó como coadyuvante de la parte actora a la empresa DOSQUEBRADAS ENERGÍA Y LUZ S.A. E.S.P. – DELSA S.A. E.S.P. Para ello, razonó el a quo así: “[…]“ARTÍCULO 146.

En los procesos de simple nulidad cualquier persona podrá pedir que se lo tenga como parte coadyuvante o impugnadora, hasta el vencimiento del término de traslado para alegar en primera o en única instancia. […]”. Como se observa de la norma transcrita, es posible que en los procesos de nulidad cualquier persona intervenga como coadyuvante hasta el hasta el vencimiento del término de traslado para alegar, lo cual se cumple dentro del presente caso, por lo que se accederá a la solicitud de la empresa Dosquebradas Energía y Luz S.A. E.S.P., de ser tenida como parte coadyuvante del actor. […]”10.

(Destacado fuera de texto). 9 Folios 64 a 106 del C. núm. 1. 10 Folios 107 a 114 del C. núm. 1. 36 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, es preciso resaltar que esta Sección, en proveído de 23 de junio de 201711, señaló que cuando de la declaración de nulidad de un acto administrativo surge automáticamente el restablecimiento del derecho subjetivo afectado, la acción de nulidad resulta improcedente, de la siguiente manera: “[….] Son reiteradas las decisiones de esta Corporación que han señalado que resulta posible que, con la protección del orden jurídico general, se puedan generar efectos particulares y concretos respecto de personas determinadas, en este evento ha sido pacífica la jurisprudencia que ha sostenido que cuando el restablecimiento de derechos subjetivos fuere automático, por el solo efecto de la nulidad, la acción de nulidad no procede.

Al respecto se pueden citar las siguientes decisiones: - Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 17 de marzo de 2016. Rad.: 2014 – 00398. Magistrado Ponente: Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. “El medio de control de nulidad procede contra actos administrativos de contenido particular, cuando no se persiga el restablecimiento de un derecho o cuando con la sentencia que se produjere no se genere el restablecimiento automático del derecho a favor del demandante o de un tercero. En el caso de autos, la demanda de nulidad en contra de la Resolución 126-007070 del 9 de julio de 2010, según lo afirmado por el actor, persigue, únicamente, la protección del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, para la Sala resulta forzoso concluir que de prosperar la pretensión de nulidad, se obtendría un restablecimiento individual automático del derecho en favor de terceros determinados, en este caso de las sociedades 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 23 de junio de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 08001-33-31-004-2011-00661- 01. 37 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto de control, así como respecto de los terceros que actuaron en calidad de socios y que resultaron multados al declararse una situación de control conjunto y de grupo empresarial”. - Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 21 de abril de 2016. Rad.: 2015 – 00091. Magistrado Ponente: Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. “En el caso de autos, la parte actora demandó en nulidad simple las Resoluciones 3812 de 12 de septiembre de 2005 y 4691 de 15 de agosto de 2006, con el único fin de obtener la protección del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, como lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, de prosperar la pretensión de nulidad de las resoluciones citadas, se obtendría un restablecimiento individual automático del derecho en favor de la parte actora, que no es otro que la “convalidación del título BACHELOR OF ARTS IN INTERNATIONAL RELATIONS AND DIPLOMACY, otorgado el 20 de diciembre de 2002, por SCHILLER INTERNATIONAL UNIVERSITY, Estados Unidos, a LILIANA GONZÁLEZ ESCOBAR, ciudadana colombiana identificada con la cédula de ciudadanía No. 43.869.168.

(…)”. De tal forma, la Sala considera que no es válida la afirmación de la recurrente en cuanto a que la demanda debe tramitarse a través del medio de control de nulidad simple, pues, se repite, la declaratoria de nulidad de los actos acusados acarrearía per se el restablecimiento de un derecho a favor suyo”. - Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 10 de septiembre de 2015. Rad.: 2015 – 00514. Magistrada Ponente: Dra. María Elizabeth García González. “No cabe duda de que la declaratoria de responsabilidad fiscal es una decisión que se enmarca dentro de los actos administrativos de contenido particular y concreto, pasibles del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, excepto en los casos en que no se persigue o no se produce con la respectiva sentencia un restablecimiento automático de un derecho subjetivo, pues en tales circunstancias puede invocarse el medio de control de nulidad para impugnar dicho auto.

Este planteamiento corresponde a la teoría de los móviles y las finalidades que ha sido decantada por la Jurisprudencia del Consejo de Estado y 38 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que fue recogida en el texto de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […] Por su parte, el numeral 1 del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, preceptúa […] De lo expuesto, se desprende que si la sentencia que resuelva la nulidad de un acto de contenido particular genera un restablecimiento automático del derecho a favor del demandante o de un tercero, así éste advierta que su único interés es la defensa de la legalidad en abstracto, no es procedente el medio de control de nulidad, sino el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para el caso bajo análisis, aunque los actores”. - Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 28 de julio de 2016. Rad.: 2013 – 00795. Magistrada Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso. “Conforme lo anterior, en el caso sub examine el medio de control de nulidad simple es improcedente porque si bien el apoderado de la parte actora afirma que el único motivo por el que instaura el medio de control es establecer la legalidad de los actos administrativos demandados, al examinar con detenimiento el escrito de la demanda se evidencia que el motivo y finalidad de la demanda, más que realizar el control de legalidad de las Resoluciones demandadas, es el restablecimiento de los derechos de los Directores de Núcleo pues considera que de manera arbitraria la Secretaría de Educación de Boyacá expidió una Resolución que afecta sus entornos familiares y su situación económica dado que tienen que desplazarse a la ciudad de Tunja.

En ese entendido, la Sala evidencia que al declarar la nulidad de los actos administrativos demandados se generaría de manera automática el restablecimiento del derecho de los Directores de Núcleo de la Secretaría de Educación de Boyacá pues ya no tendrían que desplazarse a la ciudad de Tunja para realizar las funciones de su cargo como lo dispone la referida Resolución. Así pues, cuando de la declaración de nulidad de un acto administrativo surge automáticamente el restablecimiento del derecho subjetivo afectado, la acción de nulidad resulta improcedente. […]” (Destacado fuera de texto). 39 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente caso, la Sala observa que la demanda fue presentada y admitida como de nulidad, en contra de la Resolución núm. 1143 de 2008 acusada. Sin embargo, para la Sala resulta forzoso concluir que de prosperar la pretensión de nulidad, se obtendría un restablecimiento automático del derecho para DELSA S.A. E.S.P, quien fue aceptada como adyuvante de la parte demandante.

Se evidencia que el motivo y finalidad de la mencionada parte, más que realizar el control de legalidad de la Resolución demandada, es que no se desconozca la existencia, creación, funcionamiento, autonomía administrativa y necesidad de esa sociedad, pues, a su juicio, de prosperar las órdenes de adelantar todas las actuaciones legales y administrativas para que se proceda a suscribir un contrato de suministro de energía eléctrica, para la prestación del servicio de alumbrado público, así como las demás órdenes, señaladas en el acto acusado, se efectuarían tales desconocimientos.

En virtud de lo anterior, es claro que en el caso sub lite la parte demandante sí tenía un interés particular y concreto en la anulación 40 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del acto administrativo demandado; por lo tanto, la acción procedente no era la de nulidad sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, a que alude el artículo 85 del CCA.

En consecuencia, la Sala, interpretará la demanda promovida por el señor FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ, en ejercicio de la acción de nulidad,12 a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA, comoquiera que de la revisión de la demanda se desprende que con la declaratoria de nulidad de los actos acusados se produciría un restablecimiento automático del derecho, además de que existen intereses particulares y concretos en disputa.

Ahora, teniendo en cuenta que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento, es del caso realizar el análisis de la caducidad de la acción, por ser un presupuesto de procedibilidad para ejercitarla. Al respecto, se tiene que el artículo 136, numeral 2, del CCA es del siguiente tenor: “[…] Artículo 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. 12 Ver sentencia de 15 de agosto de 2019 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 25000-03-24-000- 2005-00461-01). 41 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso […]”.

En el caso bajo examen no obra prueba en relación con la notificación o comunicación personal y directa del acto acusado a la parte demandante, razón por la cual resulta pertinente traer a colación la figura de la notificación por conducta concluyente, regulada en el artículo 48 del CCA, respecto de la cual esta Sección, en providencia de 17 de noviembre de 201713, indicó: “[ ] La notificación por conducta concluyente se configura cuando la parte que alega la falta de notificación de una decisión, de alguna manera manifiesta el contenido de la misma […] En efecto, para que se configure la notificación por conducta concluyente en los términos del artículo 72 ibídem, debe demostrarse que la parte actora reveló que conoció el acto acusado o que consintió la decisión […]”.

(Destacado fuera de texto.) En este contexto debe resaltarse que en el líbelo de demanda, concretamente en el acápite de fundamentos de hecho, el actor señaló lo siguiente: “[…] a la sociedad DOSQUEBRADAS ENERGÍA Y LUZ S.A. E.S.P. (DELSA S.A. E.S.P.) se le comunicó la Resolución No. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 17 de noviembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 25000-23-41- 000-2014-01597-01. 42 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1143 de 2008 el día 18 de diciembre de 2008 […]”14. (Destacado fuera de texto). Para la Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48 del CCA, el 18 de diciembre de 2008 la parte demandante se notificó por conducta concluyente de la Resolución núm. 1143 de 2008 acusada, expedida por el Alcalde Municipal de Dosquebradas, razón por la cual los cuatro (4) meses, señalados en artículo 136 del CCA, con que contaba para la presentación de la demanda, vencían el lunes 20 de abril de 2009 (teniendo en cuenta que dicho término se debe computar a partir del día siguiente a la notificación y que el 19 de abril de 2009 fue domingo).

Habida cuenta que la demanda fue radicada el 4 de marzo de 2009, según consta a folio 61 del cuaderno núm. 1., esto es, dentro del término de cuatro (4) meses después de la notificación surtida para el actor, la misma se presentó en la oportunidad legal prevista en la normatividad vigente para esa época. Aunado a lo anterior, la Sala, previo a resolver el fondo del asunto, debe analizar la naturaleza del acto administrativo acusado, con 14 Folio 23 del Cuaderno núm. 1. 43 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co miras a determinar si es susceptible de control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativo. Sobre la clasificación de los actos administrativos y cuáles son objeto de control jurisdiccional, en sentencia de 5 de noviembre de 202015, la Sección Segunda consideró lo siguiente: “[…] El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad emanada de una autoridad pública o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, que produce efectos jurídicos.

La teoría del acto administrativo decantó la clasificación de estos con la finalidad de delimitar los que deben ser objeto de control jurisdiccional. En tal sentido ha explicado que, desde el punto de vista de su inserción en el procedimiento y recurribilidad,16 hay tres tipos de actos a saber: i) Preparatorios, accesorios o de trámite que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso, son instrumentales y no encierran declaraciones de la voluntad ni crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración.17 ii) Definitivos que el artículo 43 del CPACA define como «…los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».

La jurisprudencia advierte que son «…aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, núm. 25000-23-41-000-2012-00680-01(3562-15). 16 José Antonio García – Trevijano Fos. Los actos administrativos.

Segunda Edición 1991. Editorial CIVITAS S. A. Madrid España. Pág. 191. El autor clasifica los actos administrativos de acuerdo a su inserción en el procedimiento administrativo y recurribilidad, en la cual establece: «El procedimiento administrativo no es más que una concatenación de actos que tienden a un resultado final. De aquí se deduce, sin ninguna violencia interpretativa, que existen dos tipos de actos: unos, la mayor parte, que sirven para el resultado final, y otros que suponen propiamente, la finalización. Actos de procedimiento o de trámite significan la misma cosa.

Acto final o resolución son, también, términos equivalentes.» 17 Ibídem 44 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular…».18 Es decir, son los que resuelven de fondo una situación jurídica o impiden la continuación del procedimiento administrativo, en razón a que contienen la esencia del tema a decidir y tienen la potestad para modificar la realidad con su contenido. iii) Los actos administrativos de ejecución que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa.

Por regla general son los actos definitivos lo únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados. Excepcionalmente también lo son los de trámite cuando impiden la continuación de este. […]” (Destacado fuera de texto).

Y en cuanto a los actos susceptibles de control contencioso, esta Sección, en sentencia de 11 de junio de 202019, puntualizó lo siguiente: “[…] En efecto, de conformidad con el artículo 82 del CCA, cláusula general de competencia del contencioso administrativo, únicamente son susceptibles de control las decisiones de la administración que ponen fin a una actuación administrativa o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación. Sobre el particular, los artículos 50 y 135 del CCA, disponen: 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Bogotá, D.C. 19 de febrero de 2015. Radicación: 25000-23-25-000-2011-00327-01(3703-13). Actor: Omar Alexander Cutiva Martínez. Demandada: Distrito Capital, Secretaría de Gobierno, Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de junio de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 25000-23-24-000- 2011-00504-01. 45 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “ARTÍCULO 50. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos: Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”

ARTÍCULO 135. Modificado por el art. 22, Decreto Nacional 2304 de 1989. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos” (negrillas fuera del texto). Como se observa, son pasibles de control contencioso los actos de la administración que contengan una manifestación de voluntad con la aptitud de producir efectos jurídicos definitivos, en tanto que crean, modifican o exigen la relación jurídica.

Al respecto, esta Sección recientemente, al abordar un caso de similares supuestos jurídicos20, sostuvo: “Ha sido criterio de esta Corporación21 que únicamente las decisiones definitivas de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de 20 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 7 de marzo de 2019, Magistrado Ponente: Oswaldo Giraldo López, radicado: 2006-00109-00 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda-Subsección B. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación: 11001-03-25-000-2012-00419-00(1627-12). Actor: José Miguel Rojas Rúa. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil En el mismo sentido: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIE. Sentencia de veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008). Radicación: 76001-23-31- 000-2002-03275-01(15607). Actor: Industrias de Balanzas Baico LTDA. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 46 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. En el mismo sentido, se ha señalado por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado que son pasibles de control contencioso los actos de la administración que contengan una manifestación de voluntad con la aptitud de producir efectos jurídicos definitivos o de fondo sobre el asunto de que tratan, no así los preparatorios o de trámite” (negrillas fuera de texto). […]”.

En el caso sub lite, se demandó la nulidad de la Resolución núm. 1143 de 16 de diciembre de 2008, que ordenó adelantar todas las actuaciones legales y administrativas que se requieran para que el municipio de Dosquebradas procediera a suscribir un contrato de suministro de energía, para la prestación del servicio de alumbrado público, el mantenimiento, expansión y repotenciación del alumbrado público, la creación de un fondo especial para atender los gastos y costos que se generen, con los ingresos que perciba el Municipio por la prestación del servicio de alumbrado público, así como que sobre esos contratos, el Municipio debe ejercer interventoría técnica, jurídica y profesional, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993.

Las referidas órdenes fueron adoptadas, según consta en los considerandos de la citada resolución acusada, como medidas administrativas precautelativas, con el objeto de asegurar la 47 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación eficiente y adecuada del servicio de alumbrado público en el Municipio de Dosquebradas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes, y evitar perjuicios mayores a las finanzas del municipio y de orden jurídico, teniendo en cuenta que ese servicio se estaba prestando sin mediar previamente un contrato y el cumplimiento a las normas aplicables sobre la materia, conforme lo puso de presente la CGR, en el Informe de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, Modalidad Especial”, denominado “MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO 2007”, de noviembre de 2008.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala, dichas medidas preventivas, adoptadas a través del acto acusado contienen una manifestación de voluntad con la aptitud de producir efectos jurídicos definitivos o de fondo y modificar una situación jurídica, habida cuenta que con las mismas se dio la orden de adelantar todas las actuaciones legales y administrativas que se requieran para que el Municipio de Dosquebradas procediera a suscribir un contrato de suministro de energía, para la prestación del servicio de alumbrado público, el mantenimiento, expansión y repotenciación del alumbrado público, de conformidad con la ley, y de crear un fondo especial, al cual se deben transferir todos los recursos por 48 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recaudo de impuesto de alumbrado público en el Municipio de Dosquebradas, pues con anterioridad a este acto no existía un contrato de conformidad con las normas aplicables sobre la materia ni existía tal fondo.

Cabe precisar que si bien es cierto que a través del acto acusado se establecieron medidas preventivas, también lo es que no por ello dicho acto deja de ser susceptible de control judicial, pues esta Sección ha considerado que los actos, que imponen medidas preventivas, como el del caso bajo estudio, sí son verdaderos actos administrativos, susceptibles de control judicial por parte de esta jurisdicción. Sobre el particular, en proveído de 8 de junio de 202122, esta Sección sostuvo lo siguiente: “[…] Ahora bien, llegado el momento procesal de proveer sobre la admisión de la demanda, el Despacho estima necesario analizar la naturaleza del acto administrativo acusado, con miras a determinar si es susceptible de control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa.

Para tales efectos, se trae a colación la parte considerativa de las Resoluciones números 9203 de 18 de octubre de 2019 y 1098 de 20 de febrero de 2020, por medio de las cuales “[…] se prorroga el término de la medida preventiva 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, proveído de 8 de junio de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2021- 00106-00. 49 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de VIGILANCIA ESPECIAL ordenada a MEDIMÁS EPS S.A.S. con NIT 901.097.473-5”, la cual es del siguiente tenor: «[…] Que el numeral 1° del artículo 113 del Decreto Ley 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), consagra la vigilancia especial como una medida preventiva encaminada a evitar que una entidad sometida al control y vigilancia de la Superintendencia incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios o para subsanarla; la citada norma establece además que en virtud de dicha medida, la entidad vigilada deberá adoptar y presentar ante el organismo de control, un plan para restablecer su situación, a través de medidas adecuadas. […] En ese orden de ideas, el Despacho encuentra que los actos administrativos acusados fueron proferidos en ejercicio de las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia Nacional de Salud, en desarrollo de su función de inspección, vigilancia y control.

Dicha atribución está relacionada con el hecho consistente en que la Superintendencia puede ordenar o autorizar a las entidades vigiladas, la adopción individual o conjunta de las medidas de que trata el artículo 113 del Estatuto Financiero, dentro de las cuales se encuentra la medida de vigilancia especial, cuyo propósito no es otro que el de evitar que la entidad prestadora de salud incurra en causal de toma de posesión de bienes, haberes y negocios y con ello ponga en riesgo la prestación de los servicios de salud a sus afiliados.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sección en providencia de 16 de abril de 202023, al pronunciarse en relación con los actos administrativos mediante los cuales se imponen medidas preventivas, señaló lo siguiente: «[…] aquellos actos administrativos que imponen medidas preventivas constituyen verdaderos actos definitivos y, por tanto, susceptibles de control judicial, siempre que con ellos se modifique una situación jurídica particular y concreta. […] 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Providencia de 16 de abril de 2020, Exp.

No. 25000-23-41-000-2019-00160-00. Consejero Ponente Dr. Oswaldo Giraldo López, Actor: Banco Coomeva S.A. 50 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, revisado el contenido del acto administrativo cuestionado, advierte la Sala que, si bien las determinaciones allí adoptadas son de carácter provisional o temporal y tienen como único propósito cumplir con las medidas preventivas ordenadas en la Resolución 00841 del 19 de enero de 2015, para así garantizar la prestación del servicio público de educación superior consagrado en el artículo 67 de la Constitución Política, aquél constituye un verdadero acto que modificó la situación jurídica que la demandante tenía con la Fundación Universitaria San Martín […]» (Negrillas fuera de texto) […] Así las cosas, del contenido de la jurisprudencia en cita, se observa que: i) los actos administrativos mediante los cuales se imponen medidas preventivas de vigilancia, son verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial por parte de esta jurisdicción y, ii) si bien las medidas preventivas son de carácter temporal, lo cierto es que durante el tiempo de su imposición modifican situaciones jurídicas. [ ] Cabe poner de relieve que la medida preventiva de vigilancia especial impuesta a la parte actora, le prohíbe la afiliación de nuevos usuarios y la aceptación de traslados de usuarios provenientes de otras EPS, y que dichas prohibiciones son extendidas en el tiempo por los actos administrativos aquí acusados.

En vista de lo anterior, el Despacho considera que, si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el acto administrativo que impone medidas preventivas constituye un verdadero acto administrativo susceptible de control judicial por esta jurisdicción, comoquiera que modifica una situación jurídica particular y concreta, también es una realidad que los actos administrativos que prorrogan dichas medidas, están extendiendo en el tiempo esa situación jurídica modificada por el acto inicial y, por ende, también serían susceptibles de ser demandados a través de los medios de control determinados para ello. […]”.

(Destacado fuera de texto). Teniendo en cuenta la jurisprudencia antes relacionada, la 51 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución núm. 1143 de 2008 acusada sí es susceptible de control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativo.

No obstante lo anterior, debe aclararse que conforme consta en el encabezado de la citada resolución acusada, la misma fue expedida por el Alcalde Municipal de Dosquebradas, invocando para ello, sus facultades constitucionales y legales, entre ellas, las conferidas por los artículos 315 de la Constitución Política; 91 de la Ley 136 de 1994; 1º, 3º, 5º y 14 de la Ley 142 de 1994; 5º, 6º, 55 de la Ley 143 de 1994; 5º, Decreto 1355 de 1970, y 11, 12, 132 y 166 del Decreto 1336 de 1986, entre otras normas.

Al efecto, se debe tener en cuenta que los artículos 315 de la Constitución Política y 91 de la Ley 136 de 1994, que fundamentaron la expedición del acto acusado, hacen relación a las funciones, en tratándose del ejercicio del poder policivo que tiene el Alcalde. En efecto, el artículo 315, numeral 2, de la Constitución Política, establece que el Alcalde es la primera autoridad de policía del municipio, de la siguiente manera: “[…]

ARTICULO 315. Son atribuciones del alcalde: 52 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador.

El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante […]” (Destacado fuera de texto). Y el artículo 91 de la Ley 136 de 1994 prevé, en relación con las funciones en ejercicio del poder policivo que tiene el Alcalde, lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 91. FUNCIONES. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo. Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: […] b) En relación con el orden público: 1.

Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones del Presidente de la República y del respectivo gobernador. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. 2. Dictar para el mantenimiento del orden público o su restablecimiento de conformidad con la ley, si fuera del caso, medidas tales como: a) Restringir y vigilar la circulación de las personas por vías y lugares públicos; b) Decretar el toque de queda; c) Restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes; 53 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) Requerir el auxilio de la fuerza armada en los casos permitidos por la Constitución y la ley; e) Dictar dentro del área de su competencia, los reglamentos de policía local necesarios para el cumplimiento de las normas superiores, conforme al artículo 9o del Decreto 1355 de 1970 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen. 3.

Promover la seguridad y convivencia ciudadanas mediante la armónica relación con las autoridades de policía y la fuerza pública para preservar el orden público y la lucha contra la criminalidad y el delito. 4. Servir como agentes del Presidente en el mantenimiento del orden público y actuar como jefes de policía para mantener la seguridad y la convivencia ciudadana. […]” (Destacado fuera de texto).

De tal manera que el Alcalde es la primera autoridad de policía en el municipio, por lo que en ejercicio de la función de policía puede adoptar medidas preventivas de carácter policivo, como las del caso bajo estudio. Frente a este asunto, la Corte Constitucional, mediante sentencia T- 510 de 199324, expresó lo siguiente: “[…] El concepto de orden público es algo más que la concurrencia de los requisitos de tranquilidad, seguridad, salubridad y moralidad dentro de un marco social.

Su núcleo esencial está en la armonía general, es decir, en la consonancia de los intereses particulares en un solo interés: el general. El manejo del orden público en un municipio apunta a procurar la convivencia pacífica de los asociados mediante la solución de los conflictos diarios 24 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, sentencia T-510 de 8 de noviembre de 1993, M.P. Vladimiro Naranja Mesa, núm. único de radicación expediente No. T-16672. 54 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que puedan alterar el equilibrio y la armonía de la sociedad. Por ello, el alcalde, en su calidad de primera autoridad de policía del municipio, debe velar por el cumplimiento de estos fines, mediante la adopción de medidas preventivas, reparativas o sancionatorias, según las facultades que le conceden la Constitución, la ley, las ordenanzas o los acuerdos municipales”. […] El manejo del orden público en un municipio apunta a procurar la convivencia pacífica de los asociados mediante la solución de los conflictos diarios -algunos de características menores- que puedan alterar el equilibrio y la armonía de la sociedad.

Por ello, el alcalde, en su calidad de primera autoridad de policía del municipio, debe velar por el cumplimiento de estos fines, mediante la adopción de medidas preventivas, reparativas o sancionatorias, según las facultades que le conceden la Constitución, la ley, las ordenanzas o los acuerdos municipales. […]” (Destacado fuera de texto).

En este caso particular, las medidas preventivas adoptadas en la resolución demandada tuvieron como propósito garantizar la prestación del servicio de alumbrado público de manera oportuna, eficiente y en obedecimiento a las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico para la prestación de este servicio, en especial, lo dispuesto en la Ley 143 (artículos 23, literal a), 55 y 57), la Resolución núm. 043 de 1995 de la CREG (artículos 2º, 8o), y el Decreto 2424 (artículo 7º, artículo 12, numeral 3), así como velar por los fines esenciales del Estado. 55 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, no puede perderse de vista que en los considerandos del mismo acto acusado la entidad demandada señaló: “[…] Que frente a estos graves hechos denunciados por la Contraloría General de la República, no le queda otro camino al ente municipal que […] proceder a tomar decisiones precautelativas de rango administrativo y policivo de forma extraordinaria para evitar que se siga vulnerando la ley de conformidad a lo determinado por la Contraloría General de la República […] (Destacado fuera de texto).

Así las cosas, la Sala observa que la Resolución núm. 1143 de 16 de diciembre de 2008 acusada fue expedida por el Alcalde del municipio de Dosquebradas, con fundamento en su facultad de primera autoridad de policía en el municipio, potestad que le permitía tomar medidas preventivas de carácter policivas, ante los hechos denunciados por la Contraloría General de la República, con el objeto de garantizar la prestación del servicio de alumbrado público de manera oportuna, eficiente y en obedecimiento a las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico para la prestación de este servicio y de velar por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

Precisado lo anterior, procede la Sala a resolver las censuras expuestas en el recurso de apelación. 56 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La primera censura la hace descansar el recurrente en que la Alcaldía Municipal de Dosquebradas cuando expidió la Resolución núm. 1143 de 16 de diciembre de 2008 acusada buscó un fin ajeno al interés general e incurrió en una desviación de poder, en cuanto con el pretexto de dar cumplimiento a unos requerimientos realizados por la Contraloría General de la República dio unas órdenes, a través de dicho acto, que desconocen la existencia, creación, funcionamiento y necesidad de la sociedad de economía DELSA S.A. E.S.P, le imposibilita su objeto social y la descapitaliza, así como el destino de los recursos de alumbrado público.

Sobre el particular, cabe mencionar que, conforme consta en la parte considerativa de la Resolución núm. 1143 de 16 de diciembre de 2008 acusada, transcrita anteriormente, ésta fue expedida con el fin de tomar medidas administrativas precautelativas, inmediatas, de rango administrativo y policivo, de forma extraordinaria en relación con la prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio de Dosquebradas, Risaralda, teniendo como fundamento el “Informe de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, Modalidad Especial”, denominado “MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO 2007”, de noviembre de 2008, presentado 57 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la Contraloría General de la República, en adelante CGR, Gerencia Departamental de Risaralda. Dichas medidas fueron tomadas con el objeto de evitar perjuicios mayores a las finanzas del municipio, de orden jurídico y precaver la continuidad del delito de celebración indebida de contratos, peculado, extralimitación de funciones y otros identificados en dicho informe, y teniendo en cuenta que la CGR halló que no existía ningún contrato de suministro de energía con el Municipio; y que los recaudos de recursos y suministro de la misma se venían realizando sin ningún soporte jurídico, lo cual, a juicio de la entidad de control fiscal, viola las disposiciones legales que regulan la materia y va en detrimento de una adecuada prestación del servicio de alumbrado público a los usuarios de este Municipio.

Aunado a lo anterior, es de resaltar que para tomar las referidas medidas administrativas preventivas, en el acto acusado, el Alcalde Municipal de Dosquebradas destacó, como fundamento del mismo, los fines esenciales del Estado, la necesidad de prestar el servicio de alumbrado público de conformidad con las disposiciones legales vigentes y las siguientes normas constitucionales. 58 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el efecto, se procede a transcribir los apartes correspondientes de los considerandos de la Resolución demandada: “[…] Que la Constitución Política se refiere a los fines del Estado, a las funciones de los municipios y de los servidores públicos y a la prestación de los servicios públicos, en los siguientes términos: Artículo 2º “….

FINES ESENCIALES DEL ESTADO. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución…”. Artículo 123. “…. SERVIDORES PÚBLICOS. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento …”.

Artículo 209. “…. PRINCIPIOS, OBJETO Y CONTROL DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad …”. Artículo 311. “…. MUNICIPIO COMO ENTIDAD FUNDAMENTAL DE LA DIVISIÓN POLÍTICA- ADMINISTRATIVA DEL ESTADO.

Al Municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley (…..), y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes …”. Artículo 315, numerales 1,3 y 9. “…. ATRIBUCIONES DEL ALCALDE. 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del Concejo (…..). 3.

Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo (…..). 9. Las demás que la Constitución y la ley le señalen …”. Artículo 365, “…. PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. 1. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la 59 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ley (….). En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios….”. […] De acuerdo con el marco constitucional, legal y reglamentario descrito; con la situación que se presenta en la prestación del servicio de alumbrado público en Dosquebradas y con la necesidad de prestar dicho servicio de conformidad con las disposiciones legales vigentes. […]” (Destacado fuera de texto).

De lo precedente, la Sala estima que, contrario a lo señalado por el apelante, la resolución acusada buscaba atender o procurar el interés general de la comunidad, pues tenía como propósito tomar las medidas precautelativas indicadas en el mismo, con el objeto de asegurar la prestación eficiente y adecuada del servicio de alumbrado público en el Municipio de Dosquebradas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes y con el objeto de evitar perjuicios mayores a las finanzas del municipio, de orden jurídico y precaver la continuidad del delito de celebración indebida de contratos, peculado, extralimitación de funciones y otros identificados en dicho informe, teniendo en cuenta los hallazgos encontrados por la CGR.

En efecto, en el Informe de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, Modalidad Especial”, denominado “MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO 2007”, de 60 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co noviembre de 200825, la CGR, Gerencia Departamental de Risaralda puso de manifiesto las siguientes irregularidades o hallazgos encontrados en el Municipio de Dosquebradas, Risaralda, con relación a la prestación del servicio de alumbrado público (que condujeron a tomar las medidas adoptadas por la entidad demandada en el acto acusado), así: “[…] LÍNEA DE CONTRATACIÓN Y LEGALIDAD Se verificó la existencia de estudios jurídicos previos a la entrega de la prestación del servicio, los cuales recomendaron como mejor opción, la creación de la sociedad, por considerarse que genera el menor riesgo y un mejor resultado.

Lo anterior ocasionó que no existiera contrato entre las partes, inobservando la normatividad vigente. De la misma manera se observó que la creación de la sociedad que administra el servicio de alumbrado público en el Municipio de Dosquebradas se realizó con autorización del Concejo Municipal, pero esta figura genera utilidades para los accionistas, las cuales no están siendo reinvertidas en los usuarios vía tarifa, como lo determina la ley.

No se cumplió por parte del ente territorial la normatividad relacionada con la entrega del uso y goce de la infraestructura de alumbrado público, puesto que se entregó sin mediar contrato o convenio alguno. LÍNEA DE EVALUACIÓN AL PROCESO FINANCIERO. Una vez evaluada la documentación del proceso de selección del socio operador por parte del Municipio, se encontró que el flujo de caja proyectado fue basado en los parámetros establecidos por los Términos de Referencia del ente territorial; dicha proyección en términos generales correspondía a la realidad del Alumbrado Público plasmada en los estudios previos realizados, aplicable al año 2004.

De las verificaciones realizadas a la ejecución de los costos de 25 Folios 250 a 2560 el C. Anexo 11. 61 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co operación del servicio, se determinó la existencia de sobrecostos en los ítems correspondientes a Operación y Mantenimiento y en el costo de las luminarias; este último afecta los rubros de inversión correspondientes a expansión y modernización. Esta situación indica que para la vigencia auditada los valores de flujo de caja ejecutado no son reales y las proyecciones requerían una revisión por parte del Municipio de Dosquebradas. […] Además, al estar inflados los valores de la Operación y Mantenimiento en $210 millones, se estarían cobrando a los usuarios tarifas que no tendrían relación directa con el costo en que se incurre para prestar el servicio.

El municipio al crear una sociedad de economía mixta, en asocio con un inversionista privado, utilizó una figura que no garantiza el cumplimiento del Decreto 2424 de 2006 en lo relacionado al cobro de la tarifa, puesto que se están generando utilidades en la actualidad y se proyectó un incremento de las mismas durante los 25 años de duración de la sociedad.

Del análisis del flujo de caja y de la proyección de utilidades, se encontró que estas últimas se incrementarían en los primeros 10 años en más del 200%, y la T.I.R. establecida para el proyecto arroja un superávit anual de 24, 16% lo cual reafirma la situación descrita. […] RELACIÓN DE HALLAZGOS En desarrollo de la presente auditoría, se establecieron diez (10) hallazgos administrativos, de lo cuales dos (2) tienen alcance fiscal por valor de $308.1 millones y ocho (8) tienen alcance disciplinario, uno de ellos con solicitud de indagación preliminar, los cuales serán trasladados a la autoridad competente.

PLAN DE MEJORAMIENTO La entidad debe elaborar un plan de mejoramiento con acciones y metas que permitan solucionar las deficiencias comunicadas durante el proceso auditor y que se describen en el informe. El Plan de mejoramiento debe ser entregado a la Gerencia Departamental de Risaralda de la Contraloría General de la República, dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo del informe final, de acuerdo con lo establecido en la Resolución No. 5872 de julio 11 de 2007. 62 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicho plan de mejoramiento debe contener las acciones y metas que se implementarán por parte de la entidad, las cuales deberán responder a cada una de las debilidades detectadas y comunicadas por el equipo auditor, el cronograma para su implementación y los responsables de su desarrollo. […] CONTRATACIÓN Y LEGALIDAD Hallazgo 7 suscripción contrato- con connotación disciplinaria.

Inobservando lo establecido en el artículo 2 de la Resolución 043 de 1995 de la CREG, en el artículo 1 Resolución No. 81132 de 1996 del Ministerio de Minas y Energía, el numeral 3 del artículo 12 del Decreto 2424 de 2006 y el artículo 55 de la Ley 143 de 1994, el Municipio de Dosquebradas Risaralda, no suscribió contrato o convenio donde se protocolice la entrega de la prestación del servicio de alumbrado público que genere fuerza vinculante entre las partes, con derechos y obligaciones correlativas que regulen la prestación de este servicio y no realizó supervisión e interventoría al mismo.

Lo anterior se presenta por debilidades en los estudios y análisis jurídicos que sirvieron de base para la toma de la decisión, lo que genera ausencia de control efectivo del municipio para lograr el cumplimiento de la obligación de prestar el servicio y posibles riesgos de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los términos de referencia del proceso de selección del socio operador y de las normas que regulan la materia.

La entidad no está de acuerdo porque consideran que la Escritura de Constitución, al ser un contrato social, suple la suscripción de cualquier contrato o convenio. Así mismo, asegura que las decisiones más importantes de la sociedad deben ser tomadas con el voto favorable del 100% de los accionistas. Hallazgo 8 Sociedad de economía mixta- con connotación disciplinaria. 63 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Desconociendo lo establecido en el Parágrafo 2 del artículo 9º de la Resolución CREG 043 de 1995 y en el artículo 9º del Decreto 2424 de 2006, el Municipio de Dosquebradas creó una sociedad de economía mixta para la prestación del servicio de Alumbrado Público, en la que tiene una participación del 15%, la cual en la actualidad, genera utilidades en esta misma proporción para el municipio e igualmente para el socio privado el 85% restante.

Lo anterior porque los estudios previos recomendaron la utilización de una figura que no permitía el cumplimiento de las normas relacionadas con las tarifas que se pueden cobrar a los usuarios del servicio, lo que genera una recuperación de recursos mayor a la permitida, la cual no corresponde exactamente a los costos del servicio, lo que impide que en el evento de que se generen ahorros en dichos costos, éstos se vean reflejados en una disminución de lo cobrado a través del impuesto, dado que solo representaría un incremento en las utilidades de los socios.

Hallazgo 9 Infraestructura- con connotación disciplinaria Inobservado lo establecido en el literal a) del artículo 2, literal g) del artículo 12 de la Ley 87 de 1993 y en el numeral 8 artículo 10 del decreto 205 de 2003, el Municipio de Dosquebradas Risaralda permite el uso de la infraestructura de alumbrado público, propiedad del municipio, a la sociedad creada para la prestación del servicio, sin mediar previamente acto administrativo (contrato o convenio) alguno para tal fin.

Lo anterior es ocasionado por debilidades de supervisión y control por parte del Municipio de Dosquebradas en la utilización de bienes públicos por parte de particulares sin autorización legal, lo que genera un riesgo ante posibles pérdidas o deterioro de estos bienes, al no contar con documento legal para exigir un buen uso de los mismos y la obtención de lucro por parte de un particular al hacer uso de activos del Estado sin mediar vínculo legal entre las partes. […]” (Destacado fuera de texto).

Al respecto, se debe aclarar que en manera alguna se puede señalar que las órdenes indicadas en la parte resolutiva de la 64 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resolución acusada desconocen la existencia, creación, funcionamiento y necesidad de la sociedad de economía DELSA S.A. E.S.P, dado que, como bien lo precisó dicho acto acusado, el fin de las mismas era tomar medidas precautelativas de forma extraordinaria e inmediata, con el objeto de asegurar la prestación eficiente y adecuada del servicio de alumbrado público en el Municipio de Dosquebradas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes, así como objeto de evitar perjuicios mayores a las finanzas del municipio, de orden jurídico y precaver la continuidad del delito de celebración indebida de contratos, peculado, extralimitación de funciones y otros identificados en dicho informe, teniendo en cuenta los hallazgos encontrados por la CGR.

Ahora, si bien es cierto que a través de la resolución acusada se dio la orden de adelantar todas las actuaciones legales y administrativas que se requerían para que el mencionado ente territorial procediera a suscribir un contrato de suministro de energía, para la prestación del servicio de alumbrado público, así como para que suscribiera un contrato para el mantenimiento, expansión y repotenciación del alumbrado público, también lo es que ello no conllevaba la orden de celebrar esos contratos con una empresa diferente a DELSA S.A. E.S.P., ni de desconocer la 65 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existencia, creación, funcionamiento y necesidad de la sociedad de economía DELSA S.A. E.S.P, sino de “adelantar todas las actuaciones legales y administrativas que se requieran para ello”, es decir todos los estudios o lo necesario para posteriormente celebrar los referidos contratos y prestar el servicio de alumbrado público, de conformidad con la ley y lo señalado por la CGR, en el referido informe.

Tan cierto es que el fin de la resolución demandada no era desconocer a la sociedad DELSA S.A. E.S.P, sino que se prestara el servicio de alumbrado público de conformidad con la ley, que en sus considerandos dicho acto señaló que la mencionada sociedad podía prestar el servicio de alumbrado público en Dosquebradas, pero cumpliendo todos los requisitos legales y sin desconocer que el Municipio es el directo responsable de la prestación de ese servicio, para lo cual debía suscribir los contratos de ley.

Así lo expresó la Alcaldía Municipal de Dosquebradas en la resolución acusada: “[…] La empresa “DOSQUEBRADAS ENERGÍA LUZ S.A. E.S.P.”26 puede prestar el servicio de alumbrado público en Dosquebradas, pero en condiciones de 26 DELSA S.A. E.S.P. 66 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co igualdad con los demás, cumpliendo todos los requisitos legales y sin desconocer que el Municipio es el directo responsable de la prestación de ese servicio, lo cual puede hacer directamente o a través de un tercero. Si la citada empresa pretende prestar este servicio en el Municipio, debe suscribir los contratos de ley, entre ellos, un contrato con el Municipio para el manejo y utilización de la infraestructura con que se presta el servicio de alumbrado público y que comprende los postes, el cableado, los transformadores y demás elementos, pues estos elementos y equipos son de propiedad y/o posesión de esta entidad territorial y no de la empresa en mención. Si una empresa se crea para prestar un servicio debe hacerlo sin violar las disposiciones legales vigentes. […]” (Destacado fuera de texto).

Por tal razón, acertó el fallador de primera instancia cuando sostuvo que no es de recibo la afirmación de que con la Resolución demandada se violen las normas aducidas como vulneradas por el actor. Al efecto, razonó de la siguiente manera: “[…] Encuentra este Tribunal, luego de efectuar el correspondiente estudio de la resolución demandada, que no es de recibo la afirmación que con la misma se violen las normas aducidas como vulneradas por el actor, ya que con su expedición se está tomando en cuenta el informe de la Contraloría General de la República, con el fin de adelantar los estudios que sean necesarios para corregir las falencias presentadas con la prestación del servicio de energía en el Municipio de Dosquebradas.

El acto acusado no contiene la celebración de un contrato con una empresa diferente de la actual, ni desconoce los actos administrativos aducidos como vulnerados, y no violenta los preceptos legales enunciados anteriormente porque no materializa una decisión que genere desconocimiento de la empresa actual. […]” (Destacado fuera de texto). 67 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, no cabe duda de que la Alcaldía Municipal de Dosquebradas cuando expidió la Resolución núm. 1143 de 16 de diciembre de 2008 acusada tenía como fin atender o procurar el interés general de la comunidad, pues al tomar las medidas precautelativas señaladas en el mismo no tenía otro fin diferente al de asegurar la eficiente y adecuada prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio de Dosquebradas, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones legales que regulan la materia y con el objeto de evitar perjuicios mayores a las finanzas de esa entidad territorial.

Y, en tal sentido, la entidad demandada tampoco incurrió en una desviación de poder, ya que el acto demandado no se expidió con el objeto de perseguir un fin torcido o espurio, sino conforme a los fines previstos en la ley, vale decir, en las normas que buscan asegurar una prestación eficiente del servicio de alumbrado público de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre dicho servicio público a todos los habitantes del territorio nacional, teniendo en cuenta que el Municipio de Dosquebradas si bien es cierto que creó una sociedad para que prestara ese servicio, también lo es que no celebró un contrato para ello, de conformidad con la normas aplicables a la materia. 68 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Normas que establecen que el Municipio debe celebrar un contrato para el suministro de energía, para el mantenimiento, reposición, expansión y repotenciación del alumbrado público; para la utilización de la infraestructura del municipio para la prestación de ese servicio público; que reconozca que el mencionado ente territorial es el directo responsable de la prestación de ese servicio, del mantenimiento de los postes, redes, transformadores exclusivos para alumbrado público, luminarias y demás elementos destinados para la prestación del servicio de alumbrado público, así como de la expansión de su sistema de alumbrado; y en el cual se ejerza una interventoría respecto de las obligaciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así como un control técnico con sujeción a la normatividad expedida, para esos fines, por el Ministerio de Minas y Energía. Sobre el particular, es del caso señalar que esta Sección ha sostenido27 que para la declaratoria del vicio de desviación de poder, es menester acreditar: (i) la competencia del ente que expide el acto, (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y, en especial, (iii) el fin torcido o espurio que persiguió 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2013- 00328-00.

Reiterada en sentencia de 28 de agosto de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 54001-23-31-000-2000-01893-01. 69 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto28.

Sin embargo, la parte actora no abordó los dos primeros elementos, además de que no demostró el tercero, esto es, la prueba efectiva de los intereses desviados del fin legalmente prescrito. Por lo tanto, esta censura no tiene vocación de prosperidad. La segunda censura es la concerniente a que se “pretermitió” el acervo probatorio que reposa en el expediente, que demostró que no se vinculó a la auditoría realizada por la Contraloría General de la República a la sociedad DELSA S.A. E.S.P., única entidad a cargo del servicio de alumbrado público en el Municipio de Dosquebradas; y que también probó que la mencionada sociedad ya se encargaba de cada uno de los temas decididos en el acto acusado.

Conforme se puso de presente al resolver la anterior censura, en la resolución acusada se dio la orden de adelantar todas las actuaciones legales y administrativas que se requerían para que el Municipio de Dosquebradas procediera a suscribir un contrato de suministro de energía, para la prestación del servicio de alumbrado 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2013- 00328-00. Reiterada en sentencia de 28 de agosto de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 54001-23-31-000-2000-01893-01. 70 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co público, así como para que suscribiera un contrato para el mantenimiento, expansión y repotenciación del alumbrado público; empero, ello no conllevaba la orden de celebrar esos contratos, ni de desconocer la existencia, creación, funcionamiento y necesidad de la sociedad de economía DELSA S.A. E.S.P, sino de “adelantar todas las actuaciones legales y administrativas que se requieran para ello”, es decir todos los estudios o lo necesario para posteriormente celebrar los referidos contratos y prestar el servicio de alumbrado público, de conformidad con la ley y lo señalado por la CGR, en el referido Informe de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, Modalidad Especial”, denominado “MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO 2007”, de noviembre de 2008.

En efecto, en el Informe, el ente de control fiscal puso de presente que el Municipio de Dosquebradas Risaralda no suscribió contrato o convenio, en el cual se protocolice la entrega de la prestación del servicio de alumbrado público que genere fuerza vinculante entre las partes, con derechos y obligaciones correlativas que regulen la prestación de este servicio y no realizó supervisión e interventoría al mismo, de conformidad con lo previsto en las disposiciones legales que regulan la materia, mientras que el apelante adujo que 71 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sí fueron suscritos esos contratos y que la orden del acto acusado de crear un fondo especial, en el mencionado ente territorial, desconoce la existencia de DELSA S.A. E.S.P., que fue creada para que se le transfirieran la totalidad de los ingresos recaudados por la prestación del servicio de alumbrado público.

Para el efecto, es menester tener en cuenta los siguientes hechos probados, en el caso bajo examen, con relación a la prestación del servicio de alumbrado público y el suministro de energía eléctrica, mantenimiento, reposición, expansión y repotenciación del alumbrado púbico: - A través de Acuerdo Municipal núm. 035 de 23 de diciembre de 200429, expedido por el Concejo Municipal de Dosquebradas, se autorizó al Alcalde Municipal de ese ente territorial, para crear una sociedad de economía mixta que se encargara del suministro de energía eléctrica, mantenimiento, reposición, expansión, y repotenciación del alumbrado público de Dosquebradas, así como para que se trasladen los dineros que se recauden por concepto de alumbrado público a esa sociedad, de la siguiente manera: “[…] ARTÍCULO 1º: Autorizar al Alcalde Municipal de Dosquebradas hasta por un término de seis (6) meses, para 29 Folios 274 a 275 del C. Anexo 8. 72 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co crear una sociedad de economía mixta que se encargue del suministro de energía eléctrica, mantenimiento, reposición, expansión, y repotenciación del alumbrado público de Dosquebradas. ARTÍCULO 2º: Autorizar el traslado de los dineros que se recauden por concepto de alumbrado público a dicha sociedad, para que cumpla con los fines establecidos en el artículo primero.

PARÁGRAFO: Dichos dineros serán transferidos a dicha sociedad a partir del momento en que dicha empresa de economía mixta inicie operaciones […]”. - En virtud del Acuerdo núm. 045 de 20 de diciembre de 200530, emanado del Concejo Municipal de Dosquebradas, por medio del cual se adicionó y modificó el Estatuto de Rentas y Tributos de ese ente territorial (Acuerdo núm. 037 de 2002), se acordó, en relación con el impuesto de alumbrado público, lo siguiente: “[…] ARTÍCULO 3º.

Modifíquese el Capítulo XVIII del Acuerdo 037 de 2002, el cual quedará así: Capítulo XVIII IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO. […]

ARTÍCULO 217. LIQUIDACIÓN, FACTURACIÓN Y RECAUDO. La liquidación, facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público corresponde al municipio, el cual podrá delegar la función administrativa de facturación y recaudo en cualquier persona natural o jurídica de derecho público o privado, ya sea a través de la suscripción de contrato o convenio o por medio de cualquier otro mecanismo autorizado por la ley.

El acto de delegación, el contrato o el convenio se ajustará a las disposiciones que rigen la materia y contendrá las cláusulas necesarias para cumplir dicho fin, ajustándose a las previsiones legales y a la naturaleza de su objeto. 30 Folios 289 a 302 del C. Anexo 8. 73 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […]

PARÁGRAFO 2. La totalidad de los ingresos recaudados por la Tesorería Municipal o a quien se delegue la responsabilidad administrativa de facturación y recaudo del impuesto, serán transferidos a la empresa de alumbrado público creada para la prestación del servicio público y de conformidad con lo contemplado en el Acuerdo 035 de 2004 […]”. - La Alcaldía Municipal de Dosquebradas abrió el concurso público SEM-1 de 2005)31, para escoger el socio operador para conformar la sociedad de economía mixta encargada de la prestación del servicio público de alumbrado público, en el cual fue seleccionado el CONSORCIO DOSQUEBRADAS, integrado por DISICO S.A. y EME INGENIERÍA LTDA. (actualmente EME INGENIERÍA S.A.).

En los términos de referencia de dicho concurso se estableció lo siguiente: “[…] 1.2. Objeto El objeto del presente concurso público es establecer el orden de elegibilidad e iniciar negociaciones tendientes a seleccionar al Socio Operador con capacidad de Inversión para conformar con el Municipio, una sociedad que se encargue de la prestación del servicio de Alumbrado Público en el municipio de DOSQUEBRADAS.

La nueva sociedad deberá realizar las inversiones correspondientes para la modernización y ampliación de la infraestructura de Alumbrado Público del Municipio, lo que incluye el suministro del personal, equipo y demás elementos requeridos para la eficiente operación y mantenimiento. La implementación de toda la infraestructura organizacional y 31 Folios 552 a 630 del C. Anexo 10. 74 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa adecuada de manera que permita la eficiente prestación del servicio y mejoras las condiciones de seguridad pública en las diferentes vías y sitios públicos del Municipio. […] El socio operador estará en libertad de implementar el mejor esquema para operar la sociedad de manera que garantice la viabilidad de la empresa. 1.33.

Obligaciones Del Socio Operador Las principales obligaciones del SOCIO como OPERADOR serán: 1. La implantación de la infraestructura para el mantenimiento y operación del equipo y para una adecuada prestación del servicio de Alumbrado Público en las diferentes zonas de la ciudad. 2. El reemplazo de las luminarias obsoletas existentes, por luminarias de vapor de sodio, de acuerdo con el inventario entregado por el Municipio y con las equivalencias lumínicas correspondientes. 3.

La instalación de nuevas luminarias para incrementar la cobertura de la prestación del servicio en los sitios indicados por el Municipio. 4. Realizar la adecuada operación y mantenimiento del Sistema de Alumbrado Público. 5. La expansión del Sistema de Alumbrado Público, de acuerdo con las posibilidades financieras de la nueva sociedad. 6.

Implementar el esquema operativo para operar la nueva sociedad. 7. La oportuna atención de los reclamos que se presenten por los usuarios de alumbrado público. 8. La oportuna atención de los reclamos que se presenten por los usuarios del alumbrado público. 9. Tecnificar el sistema de Alumbrado Público de manera que la iluminación de las vías cumpla las normas correspondientes. 10.

Realizar el plan quincenal de inversiones de la sociedad. El esquema organizacional será de responsabilidad del Operador, el Municipio tiene interés en que el Operador logre con la empresa los mayores estándares de eficiencia técnica administrativa y financiera. […] 1.35. Obligaciones Del Municipio 75 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las siguientes son las obligaciones del Municipio Establecer los mecanismos para que el recaudo producto del impuesto de Alumbrado público sea transferido a la nueva sociedad con el fin de adelantar las diferentes obras.

Actualizar la metodología de cobro del Impuesto para que esta se haga a través del servicio de energía eléctrica. No interferir en la administración de la Empresa imponiendo esquemas organizacionales, directivos o planta de personal o hacer inversiones y expansiones que pongan en riesgo la viabilidad de la Empresa. […]”. - Mediante escritura pública núm. 3.269 de 14 de septiembre de 2005 de la Notaría Única del Círculo de Dosquebradas32, fue creada la sociedad de economía mixta, denominada DOSQUEBRADAS ENERGÍA Y LUZ E.S.P. (DELSA S.A. E.S.P), conformada por el Municipio de Dosquebradas, DISICO S.A. y EME INGENIERÍA LTDA., con el siguiente objeto: “[…]

ARTÍCULO CUARTO. OBJETO. La Sociedad tendrá como objeto principal la operación de la infraestructura y prestación del servicio de Alumbrado Público en el Municipio de Dosquebradas, Risaralda, ya sea en el perímetro urbano o en el área rural del mismo Municipio, de acuerdo a lo contemplado en la Ley y en otros Municipios, previo acuerdo de la Junta Directiva.

Para la prestación de los mencionados servicios públicos, la Sociedad podrá emprender igualmente todas las actividades conexas y complementarias con dicho objeto y ejecutar las siguientes actividades: a) Manejar, mantener y conservar toda la infraestructura correspondiente a los servicios de alumbrado público, así como manejar, mantener y conservar toda la infraestructura que el Municipio de DOSQUEBRADAS decida ampliar, reponer o reestructurar; b) Construir, 32 Folios 339 a 351 del C. Anexo 12. 76 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dotar, mantener y conservar la planta física de las oficinas y centros de funcionamiento; c) Realizar la distribución y operación de redes de energía eléctrica en DOSQUEBRADAS como de otros municipios, ya sea en el perímetro urbano, como en área rural […]; e) Celebrar contratos, con el Municipio de DOSQUEBRADAS para el uso de la infraestructura, la prestación del servicio de alumbrado público, arrendamiento y; así como utilizar los mecanismos financieros de Fiducia y el leasing; y los demás que resulten apropiados para el desarrollo del objeto social […]”.

En dicho documento consta, además, lo siguiente: “[…] CLASE DE ACTO: CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA […] CAPÍTULO I: NATURALEZA, DOMICILIO Y DURACIÓN.

ARTÍCULO PRIMERO: Naturaleza.- La Sociedad que se reglamenta por medio de estos estatutos es una sociedad de economía mixta prestadora del Servicio de Alumbrado Público, como actividad principal, del tipo de las anónimas, de capital, de carácter comercial, de nacionalidad colombiana, con personería jurídica, con plena autonomía administrativa y capital independiente, cuya organización y funcionamiento se rige por el ordenamiento establecido en la Ley 142 y 143 de 1994 y demás normas que la modifiquen o aclaren, por el derecho privado y por los siguientes estatutos salvo las excepciones que consagre la ley. […]”. - La citada escritura pública núm. 3.26933 fue reformada por la escritura pública núm. 1807 de 10 de mayo de 2006 de la misma Notaría, a través de la cual el Municipio de Dosquebradas, las sociedades DISICO S.A. y EME INGENIERÍA LTDA. se asociaron con la empresa SERVICIUDAD y el Instituto de Desarrollo Municipal (IDEM). 33 Folios 334 a 338 del C. Anexo 12. 77 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - El 2 de junio de 2006, DELSA S.A. E.S.P. y la sociedad HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P., -CHEC-, celebraron el convenio núm. 016-0734, con el objeto de que esta última liquide, facture, recaude y distribuya el impuesto de alumbrado público, en el Municipio de Dosquebradas.

El citado convenio fue prorrogado el 15 de enero de 2010, por las partes, conforme consta a folios 251 a 252 del cuaderno anexo 6. Como se puede apreciar, de los hechos antes descritos, si bien es cierto que la Alcaldía Municipal de Dosquebradas, celebró un contrato de sociedad, el cual se perfeccionó con la citada escritura pública, para constituir la sociedad DELSA S.A. E.S.P., y que esta sociedad celebró con la CHEC el convenio núm. 016-07, con el objeto de que esta última liquidara, facturara, recaudara y distribuyera el impuesto de alumbrado público en el Municipio de Dosquebradas, también lo es que el mencionado ente territorial no suscribió un contrato de suministro de energía para la prestación del servicio de alumbrado público, ni para el mantenimiento, reposición, expansión y repotenciación del alumbrado público, ni para la utilización de la infraestructura del Municipio para la 34 Folios 248 a 250 del C. Anexo 6. 78 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación de ese servicio público, de conformidad con lo previsto en las disposiciones legales que regulan la materia, esto es, con la Ley 143 (artículos 23, literal a), 55 y 57), Resolución núm. 043 de 1995 de la CREG (artículos 2º, 8o), y Decreto 2424 (artículo 7º, artículo 12, numeral 3), que son del siguiente tenor: -LEY 143 DE 1994 “[…]

ARTÍCULO 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales: a) Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia. […]

ARTÍCULO 55. Mediante el contrato de concesión, la Nación, el departamento, el municipio o distrito competente podrán confiar en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad a una persona jurídica privada o pública o a una empresa mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente.

La vigilancia y control del concedente no obsta para que el Ministerio de Minas y Energía, así como otros organismos estatales ejerzan sus facultades legales de regulación, fiscalización, control y vigilancia. El concesionario del servicio de electricidad deberá sujetarse a las disposiciones legales que le sean aplicables; y a lo dispuesto en el respectivo contrato de concesión. 79 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El concesionario deberá reunir las condiciones que requiera el respectivo servicio, de acuerdo con los reglamentos que expida el Ministerio de Minas y Energía. El otorgamiento de la concesión se hará mediante oferta pública a quien ofrezca las mejores condiciones técnicas y económicas para el concedente y en beneficio de los usuarios.

Lo anterior sin perjuicio de otras modalidades contractuales viables en concordancia con el artículo 10 de la presente Ley. […]

ARTÍCULO 57. La competencia para otorgar contratos de concesión se asigna en la siguiente forma: a la Nación, los relacionados con la generación, interconexión y redes de transmisión entre regiones; a los departamentos, lo concerniente a las redes regionales de transmisión; y al municipio, lo atinente a la distribución de electricidad.

Corresponderá a la Comisión de Regulación de Energía y Gas precisar el alcance de las competencias señaladas. […]” (Destacado fuera de texto). -RESOLUCIÓN NÚM. 043 DE 1995 DE LA CREG “[…] ARTÍCULO 2º. Es competencia del municipio prestar el servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendidos en su jurisdicción. El municipio es responsable del mantenimiento de los postes, redes, transformadores exclusivos para alumbrado público, luminarias y demás elementos destinados para la prestación del servicio de alumbrado público en los términos que se señalen en el convenio o contrato respectivo, para lo cual se tendrá en cuenta la propiedad de las redes y demás elementos destinados al servicio.

Deberá, igualmente, velar por la incorporación de los avances tecnológicos que permitan hacer un uso más eficiente de la energía eléctrica destinada para tal fin, así como la de elementos que ofrezcan la mejor calidad de iluminación, según la capacidad de económica del municipio. Para realizar el mantenimiento se debe tener en cuenta la norma técnica colombiana correspondiente.

También le corresponde al municipio desarrollar la expansión de su sistema de alumbrado público, sin perjuicio de las obligaciones que señalen las normas urbanísticas o de planeación municipal a quienes acometan 80 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proyectos de desarrollo urbano. El suministro de la energía eléctrica para el servicio de alumbrado público es responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio acuerde el suministro, mediante convenios o contratos celebrados con tal finalidad.

Las características técnicas de la prestación del servicio se sujetarán a lo establecido en los Códigos de Distribución y de Redes. El municipio podrá realizar el mantenimiento y la expansión por su propia cuenta o mediante convenio o contrato celebrado con la misma empresa de servicios públicos que le suministre la energía eléctrica o con cualquier otra persona natural o jurídica que acredite idoneidad y experiencia en la realización de dichas labores.

En todo caso, dichas actividades se cumplirán con sujeción a la normalización técnica aplicable. […] ARTÍCULO 8º. Contrato de suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público. Con sujeción a las normas que lo rigen, el municipio podrá celebrar convenios o contratos para el suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público.

Los contratos deberán contener, como mínimo, los siguientes aspectos: 8.1. Suministro: 1. Objeto 2. Obligaciones y deberes de las partes contratantes (condiciones especiales del suministro). 3. Estado actual del servicio (inventario de luminarias). 4. Forma de lectura y estimación del consumo (de acuerdo con lo establecido en la presente resolución). 5.

Tarifas del suministro (la cual debe corresponder a la determinada por la entidad competente). 6. Períodos de facturación. 7. Forma de pago. 8. Intereses moratorios. 9. Causales de revisión del convenio. 10. Causales de terminación anticipada. 11. Duración del contrato. 8.2. Mantenimiento: 81 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. Objeto. 2. Obligaciones y deberes de las partes contratantes (condiciones especiales del mantenimiento). 3. Estado actual del servicio (inventario de luminarias). 4. Modalidad y periodicidad del mantenimiento. 5.

Valor del servicio del mantenimiento. 6. Metodología para su cálculo. 7. Facturación. 8. Forma de pago. 9. Causales de revisión del convenio. 10. Causales de terminación anticipada. 11. Duración del contrato. 8.3. Expansión: 1. Objeto 2. Obligaciones y deberes de las partes contratantes (condiciones especiales de la expansión, alcances). 3.

Estado actual del servicio (inventario de luminarias) 4. Modalidad y periodicidad de la expansión. 5. Valor del servicio de la expansión. 6. Metodología para su cálculo. 7. Facturación. 8. Forma de pago. 9. Causales de revisión del convenio. 10. Causales de terminación anticipada. 11. Duración del contrato Las actividades de que trata el presente artículo podrían ser desarrolladas por uno o varios contratistas, a juicio de la entidad contratante.

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta el principio de eficiencia, que procura una correcta utilización y asignación de los recursos disponibles. […]” (Destacado fuera de texto). -DECRETO 2424 DE 2006 “[…] ARTÍCULO 7º. Contratos de suministro de energía. Los contratos para el suministro de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público, deberán cumplir con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto.

En todo caso, en los contratos de suministro de energía, se deberá garantizar la libre concurrencia de los oferentes en igualdad de condiciones. 82 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […]

ARTÍCULO 12. Control, inspección y vigilancia. Para efectos de la prestación del servicio de alumbrado público se ejercerán las funciones de control, inspección y vigilancia, teniendo en cuenta las siguientes instancias: 1. Control Fiscal. La Contraloría General de la República, de conformidad con la normatividad constitucional y legal vigente, ejercerá control fiscal permanente sobre los municipios o distritos, en cuanto a la relación contractual con los prestadores del servicio y con los interventores. 2.

Control a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), ejercerá el control y vigilancia sobre las personas prestadoras de Servicios Públicos en los términos establecidos en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994. 3. Control Técnico. Las interventorías de los contratos de prestación de servicio de alumbrado público además de las obligaciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ejercerán un control técnico con sujeción a la normatividad que expida para esos fines el Ministerio de Minas y Energía. 4.

Control Social. Para efectos de ejercer el control social establecido en el artículo 62 de la Ley 142 de 1994 los contribuyentes y usuarios del servicio de alumbrado público podrán solicitar información a los prestadores del mismo, a la Contraloría General de la República y a la interventoría. Los municipios o distritos definirán la instancia de control ante la cual se interpongan y tramiten las peticiones, quejas y reclamos de los contribuyentes y usuarios por la prestación del servicio de alumbrado público. […]” (Destacado fuera de texto).

Ciertamente, la Resolución núm. 043 de 1995 de la CREG, con fundamento en los artículos 55 y 57 de la Ley 143, prevé, en su artículo 2º, que es competencia del Municipio prestar el servicio público de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área 83 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co rural comprendidos en su jurisdicción; y que, además, esa entidad territorial es responsable del suministro, mantenimiento de los postes, redes, transformadores exclusivos para alumbrado público, luminarias y demás elementos destinados para la prestación del servicio de alumbrado público (infraestructura utilizada para la prestación de ese servicio) y expansión del servicio.

Asimismo, que el mencionado ente territorial podrá celebrar convenios o contratos con las empresas de servicios públicos u otros prestadores el servicio de alumbrado público, para el suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público, en cuyo caso deben sujetarse a las normas que los rigen y contener ciertos aspectos, como mínimo.

La citada disposición, es del siguiente tenor: “[…] ARTÍCULO 2º. Es competencia del municipio prestar el servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendidos en su jurisdicción. El municipio es responsable del mantenimiento de los postes, redes, transformadores exclusivos para alumbrado público, luminarias y demás elementos destinados para la prestación del servicio de alumbrado público en los términos que se señalen en el convenio o contrato respectivo, para lo cual se tendrá en cuenta la propiedad de las redes y demás elementos destinados al servicio.

Deberá, igualmente, velar por la incorporación de los avances tecnológicos que permitan hacer un uso más eficiente de la energía eléctrica destinada 84 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para tal fin, así como la de elementos que ofrezcan la mejor calidad de iluminación, según la capacidad de económica del municipio.

Para realizar el mantenimiento se debe tener en cuenta la norma técnica colombiana correspondiente. También le corresponde al municipio desarrollar la expansión de su sistema de alumbrado público, sin perjuicio de las obligaciones que señalen las normas urbanísticas o de planeación municipal a quienes acometan proyectos de desarrollo urbano. El suministro de la energía eléctrica para el servicio de alumbrado público es responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio acuerde el suministro, mediante convenios o contratos celebrados con tal finalidad.

Las características técnicas de la prestación del servicio se sujetarán a lo establecido en los Códigos de Distribución y de Redes. El municipio podrá realizar el mantenimiento y la expansión por su propia cuenta o mediante convenio o contrato celebrado con la misma empresa de servicios públicos que le suministre la energía eléctrica o con cualquier otra persona natural o jurídica que acredite idoneidad y experiencia en la realización de dichas labores.

En todo caso, dichas actividades se cumplirán con sujeción a la normalización técnica aplicable. […]” (Destacado fuera de texto). Dichos contratos o convenios deben sujetarse a las normas que los rigen y deberán contener ciertos aspectos, como mínimo, conforme lo señala el artículo 8º de la referida Resolución de la CREG, que regula lo concerniente al contrato de suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público y el mecanismo que debe seguirse para el pago de ello, de la siguiente manera: “[…] ARTÍCULO 8º.

Contrato de suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público. 85 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con sujeción a las normas que lo rigen, el municipio podrá celebrar convenios o contratos para el suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público.

Los contratos deberán contener, como mínimo, los siguientes aspectos: 8.1. Suministro: 1. Objeto 2. Obligaciones y deberes de las partes contratantes (condiciones especiales del suministro). 3. Estado actual del servicio (inventario de luminarias). 4. Forma de lectura y estimación del consumo (de acuerdo con lo establecido en la presente resolución). 5.

Tarifas del suministro (la cual debe corresponder a la determinada por la entidad competente). 6. Períodos de facturación. 7. Forma de pago. 8. Intereses moratorios. 9. Causales de revisión del convenio. 10. Causales de terminación anticipada. 11. Duración del contrato. 8.2. Mantenimiento: 1. Objeto. 2. Obligaciones y deberes de las partes contratantes (condiciones especiales del mantenimiento). 3.

Estado actual del servicio (inventario de luminarias). 4. Modalidad y periodicidad del mantenimiento. 5. Valor del servicio del mantenimiento. 6. Metodología para su cálculo. 7. Facturación. 8. Forma de pago. 9. Causales de revisión del convenio. 10. Causales de terminación anticipada. 11. Duración del contrato. 8.3. Expansión: 1.

Objeto 2. Obligaciones y deberes de las partes contratantes (condiciones especiales de la expansión, alcances). 3. Estado actual del servicio (inventario de luminarias) 4. Modalidad y periodicidad de la expansión. 5. Valor del servicio de la expansión. 6. Metodología para su cálculo. 7. Facturación. 86 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8. Forma de pago. 9. Causales de revisión del convenio. 10. Causales de terminación anticipada. 11. Duración del contrato Las actividades de que trata el presente artículo podrían ser desarrolladas por uno o varios contratistas, a juicio de la entidad contratante.

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta el principio de eficiencia, que procura una correcta utilización y asignación de los recursos disponibles. […]” (Destacado fuera de texto). Al respecto, debe advertirse que cuando la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en el artículo 8º de la Resolución 043, señala los distintos aspectos que deben contener los contratos de suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público, lo que hace es expedir un ordenamiento encaminado a asegurar “la disponibilidad de una oferta energética eficiente” (artículo 23, literal a, de la Ley 143 de 1994 ), conforme lo sostuvo esta Sección en la sentencia de 12 de junio de 1.99735.

Por su parte, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 2424, reguló la prestación del servicio de alumbrado público y las actividades que realicen los prestadores de ese servicio, y dispuso, en el artículo 7º, lo siguiente: “[…] Los contratos para el suministro de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público, deberán 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de junio de 1.997, C.P. MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA, núm. único de radicación 1997-N3933. 87 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplir con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto. En todo caso, en los contratos de suministro de energía, se deberá garantizar la libre concurrencia de los oferentes en igualdad de condiciones. […]” (Destacado fuera de texto).

Asimismo, dicho Decreto, en el artículo 12, numeral 3, señaló que para efectos de la prestación del servicio de alumbrado público se ejercerá, en los contratos de prestación de alumbrado público, una interventoría respecto de las obligaciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así como un control técnico con sujeción a la normatividad expedida, para esos fines, por el Ministerio de Minas y Energía. En el presente caso, se destaca que si bien es cierto que el Municipio de Dosquebradas celebró un contrato de sociedad, a través de la antes citada escritura pública, también lo es que dicho acto fue celebrado para constituir la sociedad DELSA S.A. E.S.P. y establecer los estatutos que reglamentarían esa sociedad, conforme se puso de presente en el Capítulo I de la misma, pero que dicho ente territorial no suscribió un contrato de suministro de energía para la prestación del servicio de alumbrado público, ni para el mantenimiento, reposición, expansión y repotenciación del alumbrado público, ni para la utilización de la infraestructura del ente territorial para la prestación de ese servicio público; que reconociera que el mencionado Municipio es el directo responsable 88 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la prestación de ese servicio, del mantenimiento de los postes, redes, transformadores exclusivos para alumbrado público, luminarias y demás elementos destinados para la prestación del servicio de alumbrado público, así como de la expansión de su sistema de alumbrado; y en el cual se determinara una interventoría respecto de las obligaciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así como un control técnico con sujeción a la normatividad expedida, para esos fines, por el Ministerio de Minas y Energía, conforme lo dispone la Ley 143 (artículos 23, literal a), 55 y 57), la Resolución núm. 043 de 1995 de la CREG (artículos 2º, 8o), y el Decreto 2424 (artículo 7º, artículo 12, numeral 3).

Cabe precisar, que desde los términos de referencia del concurso, por el cual se escogió a DELSA S.A. E.S.P., como operador para la prestación del servicio de alumbrado público, se dispuso que el socio operador estaría en libertad de implementar el mejor esquema para operar la sociedad, que ese socio operador sería quien implementaría la infraestructura para el mantenimiento y operación del equipo y para una adecuada prestación del servicio de Alumbrado Público en las diferentes zonas de la ciudad, tendría la expansión del Sistema de Alumbrado Público, sería el responsable del esquema organizacional, sin que en los mismos se 89 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispusiera que el Municipio tenía que ser el directo responsable de la prestación del servicio de alumbrado público, del mantenimiento de los postes, redes, transformadores exclusivos para alumbrado público, luminarias y demás elementos destinados para la prestación del servicio de alumbrado público, así como de la expansión de su sistema de alumbrado, como lo exigen las normas antes indicadas.

En consecuencia, le asistió razón a la entidad demandada cuando en la Resolución acusada, con fundamento en el informe del ente de control fiscal, indicó: “[…] La empresa “DOSQUEBRADAS ENERGÍA LUZ S.A. E.S.P.” […] no tiene contrato con el Municipio para el mantenimiento, reposición, expansión y repotenciación del alumbrado público en el municipio de Dosquebradas. […] El hecho que el Concejo Municipal hubiera autorizado la participación del Municipio en dicha empresa, no la faculta para violar la Constitución, las leyes y las disposiciones reglamentarias expedidas por las autoridades competentes.

Una cosa es la existencia de la citada empresa y otra muy distinta es la forma adecuada, legal y correcta de prestar el servicio. No es legal que toda la infraestructura para la prestación del servicio de alumbrado público, que es de propiedad y /o posesión del Municipio, sea utilizada por la empresa “DOSQUEBRADAS ENERGÍA LUZ S.A. E.S.P.”, sin haber suscrito ningún contrato para ello.

Esta situación pone en riesgo el patrimonio y los intereses del Municipio. Si dicha empresa pretende prestar el servicio en Dosquebradas, debe hacerlo cumpliendo todos los requisitos normativos. […] 90 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los hallazgos encontrados por la Contraloría General de la República en su informe sobre el año 2007, son situaciones manifiesta y evidentemente irregulares e ilegales que se están presentando en la prestación del servicio de alumbrado público de esta ciudad, las cuales eventualmente podían constituir faltas disciplinarias, conductas penales o lesivas del patrimonio del municipio de Dosquebradas y que van en detrimento de la óptima prestación del servicio a los usuarios, razón por la cual deben tomarse decisiones prontas para superar el indebido manejo que actualmente se da al alumbrado público en este Municipio. […].” (Destacado fuera de texto).

Además, se reitera, tal y como lo sostuvo el fallador de primera instancia, que el acto acusado no contiene orden alguna de celebrar un contrato con una empresa diferente de la actual, esto es, DELSA S.A. E.S.P. Ahora, al estar demostrado que era menester la suscripción de un contrato de suministro de energía para la prestación del servicio de alumbrado público, el mantenimiento, reposición, expansión y repotenciación del mismo, el cual no se celebró, la Sala no advierte violación alguna por parte del artículo 4° de la resolución acusada, que previó la creación del fondo especial para atender los gastos y costos que se generen y que todos los recursos por recaudo de impuesto de alumbrado público en el municipio deberían ingresar a ese fondo, a través de la cuenta de ahorros allí señalada, ya que lo dispuesto en los Acuerdos 035 de 2004 y 045 de 2005 está atado al cumplimiento de los requisitos legales, dentro de los cuales, como 91 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ya se dijo, se encuentra la exigencia del referido contrato que se echó de menos por parte del ente de control fiscal y que sirvió de fundamento al acto acusado. En otras palabras, si bien es cierto que los referidos acuerdos previeron que los dineros que se recauden por concepto de alumbrado público debían ser transferidos a la empresa de alumbrado público creada para la prestación de este servicio público, no es menos cierto que ello sólo puede llevarse a cabo una vez se haya suscrito el tantas veces mencionado contrato para el suministro, mantenimiento, reposición, expansión y repotenciación del servicio de alumbrado público.

Ahora, en lo concerniente al argumento del recurrente relativo a la no vinculación de la sociedad DELSA S.A E.S.P a la actuación adelantada por la Contraloría General de la República, para la Sala no es de recibo pues en este proceso no se está analizando la legalidad de lo actuado por el ente de control fiscal sino del acto acusado, expedido por el alcalde del municipio de Dosquebradas Risaralda. 92 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01.

Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En virtud de lo anterior, se confirmará la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 26 de mayo de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 93 Número único de radicación: 66001-23-31-000-2009-10048-01. Actor: FAUSTO ENRIQUE HUERTA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co