1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN Nº 5 CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03252-00 Convocante: Héctor Ángel Ortiz Núñez Convocado: Eduar Alexis Triana Rincón Tema: Causal de pérdida de investidura/ Violación de topes en la financiación de la campaña. Niega pretensiones.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud que, en ejercicio de la acción pública de Pérdida de Investidura de los Congresistas, consagrada en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1881 de 2018, instauró el ciudadano Héctor Ángel Ortíz Núñez, en contra del Congresista Eduar Alexis Triana Rincón.
ANTECEDENTES 1. Posición jurídica del Convocante. El señor Héctor Ángel Ortiz Núñez, solicitó que se decrete la pérdida de investidura del representante a la Cámara Eduar Alexis Triana Rincón, elegido por la circunscripción electoral del Departamento de Boyacá, para el periodo 2022 - 2026, con fundamento en los hechos que pueden resumirse de la siguiente manera: Que mediante Resolución 0227 de 2021, expedida por el Consejo Nacional Electoral, se fijaron los límites a los montos de gastos de las campañas electorales de las listas de candidatos al Senado de la República y a la Cámara de Representantes para las elecciones de 2022 y el monto máximo que cada partido o movimiento con personería jurídica podía invertir en ellas.
Que el tope máximo de gastos por lista es de $ 5.606.227.956, los cuales, en caso de listas con voto preferente, como la presente, debían dividirse por el número de candidatos inscritos. Que al inscribirse por el Partido Centro Democrático para la Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 circunscripción territorial del Departamento de Boyacá seis (6) candidatos, el tope máximo de gastos permitido para cada uno era de $ 934.371.326.
Que el demandado reportó ante el CNE como total de ingresos para la campaña electoral un valor de $ 215.000.000 y con relación a los gastos por el mismo concepto, un valor de $ 214.991.222, omitiendo el reporte de ingresos y gastos respecto de: eventos públicos, adquisición de elementos de publicidad, desplazamientos, reporte del gasto por propaganda electoral, publicidad en medios, eventos públicos realizados por la cónyuge y cierres de campaña. Que el demandado omitió de manera deliberada y dolosa información de ingresos y gastos en el reporte exigido por la Resolución 8586 de 2021 CNE por valor de $ 1.362.600.000 y que el valor total de gastos de la campaña ascendió a mil quinientos setenta y siete millones quinientos noventa y un mil doscientos veintidós pesos ($ 1.577.591.222), superando “con toda contundencia” los topes establecidos por las Resoluciones 0227 y 3383 de 2021 del CNE y los montos de que trata el artículo 26 de la Ley 1475 de 2011.
Que la conducta es dolosa, subsumiéndose en lo preceptuado por el artículo 26 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011, como causal de perdida de investidura del congresista. Que la señora Luz Andrea Basto, esposa del congresista, realizó eventos propios de la campaña electoral del demandado, los cuales tampoco fueron reportados al CNE, ni se evidencia la presentación de soportes contables del gasto de en estos eventos ni mucho menos la correspondiente acta de donación como lo establece la resolución 8586 de 2022 del CNE en el aplicativo CUENTAS CLARAS.
Que la información en la que se basa fue extraída de la página de Facebook del señor Triana. Insiste el actor en que se omitió el reporte de 53 eventos y los gastos generados en ellos y en la adquisición de bienes publicitarios, dentro de los que relaciona un “camión valla” que acompañó al candidato por el departamento de Boyacá, kits escolares, tulas publicitarias, gorras, pendones, chaquetas y demás; y que, adicionalmente, no se realizó la valoración al precio de mercado como lo estipula la reglamentación expedida por el Consejo Nacional Electoral. 2.
Contestación de la solicitud El demandado, mediante apoderada judicial, dio respuesta oponiéndose a las pretensiones. Se pronunció sobre cada uno de los hechos expuestos, indicando cuáles acepta, cuales niega y señalando que algunos son consideraciones subjetivas. Se refirió a los fundamentos normativos invocados, señalando que en ellos se confunden las causales de pérdida de investidura y pérdida del cargo que si bien Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 se siguen por el mismo “procedimiento” cuando la presunta violación de topes se dio por parte de un elegido a Corporación Pública, tienen naturaleza y consecuencias diversas (pérdida de investidura con efectos para siempre, pérdida del cargo con efectos solamente para el cargo respectivo y por el período en el que fue elegido).
No obstante, a renglón seguido aludió al artículo 109 superior, modificado por el Acto Legislativo 1° de 2009, según el cual, “la violación de los topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo.” Como fundamento de la defensa, indicó que a partir de las imágenes de las cuentas sociales del señor Triana, el demandante “concluyó, erradamente, a su libre parecer e imaginación”, que se violaron los topes máximos permitidos para el financiamiento de campañas electorales, por un valor de $1.577.591.222.
Aseguró que está plenamente demostrado, no solo por el reporte de ingresos y gastos de financiación, sino por el informe del Partido Centro Democrático, que el señor Triana cumplió en debida forma con lo ordenado en la Ley 1475 de 2011 y en las resoluciones expedidas por el Consejo Nacional Electoral en materia de financiación de campañas; en especial con la obligación de la no violación a los topes de ingresos y egresos, pues se acogió en su integridad al ordenamiento jurídico.
Concluyó que no hay lugar a la prosperidad de la pretensión por cuanto las acusaciones “son falsas, inventadas, fruto de su febril, resentida y antidemocrática imaginación”, ya que están ausentes de fundamentación legal, jurisprudencial y probatoria, en tanto las evidencias aportadas son insuficientes para demostrar que dichos gastos existieron, que se omitió reportarlos y mucho menos que ello se hizo con culpa o dolo por parte de mi demandado. 3.
Trámite procesal La solicitud fue repartida al Despacho del Doctor Milton Chaves García, quien profirió auto de admisión el 20 junio de 2023 y ordenó las notificaciones correspondientes. El expediente pasó a Despacho con la contestación de la demanda para continuar con el trámite y los integrantes de la Sala Quinta Especial de Decisión, con excepción de quien ahora funge como ponente, el 17 de julio de 2023 manifestaron impedimento para conocer del asunto, al advertir que la apoderada del demandado es la Doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
(índice 16 expediente Samai). Se pasó el expediente a Despacho del Ponente, donde se dispuso el sorteo de conjueces y, posteriormente, se profirió auto aceptando el impedimento el 30 de agosto de 2023. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Por auto del 3 de octubre de 2023 se abrió el proceso a pruebas y se fijó fecha para la práctica de testimonios, la cual, luego de tramitar un recurso de reposición, se efectuó finalmente el 7 de noviembre de 2023.
Por auto de 15 de noviembre de 2023, se fijó fecha para la audiencia pública del artículo 12 de la Ley 1881 de 2018. AUDIENCIA PÚBLICA Se celebró audiencia pública de manera virtual, el 29 de noviembre de 2023, a las 9:00 a.m., en la cual intervinieron las partes y el Ministerio Público. Se resumen aquí los alegatos y el concepto respectivo, los cuales fueron ampliados en los escritos allegados en la misma fecha al expediente.
El apoderado de la parte solicitante reiteró los argumentos expresados en la demanda, para sustentar la configuración de la causal alegada. Insistió en que en el proceso de elección del señor Triana, se superaron los límites de financiación de gastos electorales ascendiendo a 1.577.591.222 cuando el tope era de $934.371.326. Aseguró que se logra establecer por los diferentes mecanismos probatorios y desde el punto de vista de redes sociales y demás, que se generaron una cantidad de gastos que no fueron reportados al aplicativo cuentas claras.
Afirmó que se omitieron eventos públicos, compras de elementos de publicidad y aportes, por ejemplo el aportes de la cónyuge del congresista, entre otros; que deberían ser reportados en su valor real. Insistió en que se trasgredió el ordenamiento jurídico y se puso en situación de desigualdad a los demás candidatos, porque lo reportado no se compadece con lo que se evidenció en el despliegue de campaña. Indicó que la regulación sobre la prueba en estos casos es débil, sin embargo, los documentos aportados por la demandada en el informe de ingresos y gastos presentados ante el CNE, las imágenes y videos de sus redes sociales y a las fotografías adjuntas, se les reconoce en el ordenamiento jurídico el carácter de prueba sumaria que puede ser controvertida y analizada bajo los parámetros de la sana crítica.
Como sustento, citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta. del 1º de julio del 2021. Radicación 050001-23-33-000-2020-00006- 01. M.P. Rocío Araújo Oñate (E). En el mismo sentido, afirmó que la publicidad en las redes sociales constituye gastos de campaña electoral y debe reportarse como tal, de acuerdo con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Aseguró que se encuentran plenamente demostrados los elementos objetivo y subjetivo de la conducta: Violación de topes a título de dolo y la presentación de informes inexactos ante el CNE sobre ingresos y gastos de la campaña electoral.
Agregó que del acervo probatorio se evidencian otras irregularidades: a) Que las empresas que suministraron los bienes y servicios a la campaña no se encuentran inscritas ante la autoridad electoral como medio de comunicación o empresa de publicidad, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 8° de la Resolución No. 0228 de 2021. b) Que las empresas que suministraron los bienes y servicios a la campaña, conforme a la información que reposa en los archivos físicos de esa dependencia, no allegaron los informes a los que se refiere el artículo 9° de la Resolución No. 0228 de 2021, en relación con la propagada contratada.
El Ministerio Público. La señora Procuradora Delegada de intervención primera ante el Consejo de Estado, rindió concepto, solicitando que se nieguen las pretensiones. Para ello, realizó un análisis normativo y jurisprudencial acerca del tema, analizó el acervo probatorio allegado y recaudado en el proceso y expresó que no obra en el proceso prueba documental, o testimonial, que demuestre, la compra de los elementos señalados, (gorras, chaquetas, camisetas y demás) el número de ellos y su valor comercial.
Que ante la falta de prueba reveladora de la cantidad y el costo de cada una de ellas, se genera la duda, figura jurídica característica del derecho sancionador que debe aplicarse en el caso, cuando el demandante no cumplió con la carga probatoria que le era exigible. Que no se acreditó por parte de la autoridad electoral ni por la firma auditora la omisión del cumplimiento de alguno de los requisitos legales en cuanto a la presentación del informe de ingresos y egresos, apertura de cuenta única bancaria o violación de los topes individuales de financiamiento de las campañas para los comicios celebrados el 13 de marzo de 2022 y tampoco obra glosa o queja del partido político que avaló su candidatura en ese sentido.
Que no debe perderse de vista que si el demandado hubiese olvidado el reporte de algunos gastos de la campaña, aún si los gastos omitidos ascendieran a $700.000.oo millones de pesos, no hubiese sobrepasado los topes permitidos. Que, lo que ilustran las pruebas recaudadas, apreciadas en conjunto con el prisma de la sana crítica, es que no se incurrió en violación de los topes máximos de financiación de las campañas por lo que su conducta no se aviene a la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 109 (inciso 7) de la Constitución Política; luego no están satisfechos los presupuestos normativos que configuran la causal de pérdida de investidura invocada por el solicitante.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La apoderada del congresista demandado sostuvo que, aún si se diera valor a los elementos allegados al expediente como “pruebas documentales” ellas no tienen la capacidad de demostrar la causal alegada, pues para ello se requiere acreditar el paso efectivo de dinero del candidato o de su campaña a terceros, en montos ciertos y claros, y las fotos a duras penas pueden ubicar objetos y personas en lugares y momentos, siendo incapaces de determinar el número de eventos o los gastos que cada uno de éstos implicó para el Representante.
Para apoyar su argumento, citó la sentencia del 25 de enero de 2023, proferida bajo el radicado número 11001-03-15-000-2022-04767-00, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Que aunque el mensaje de datos es un medio de prueba documental válido en nuestro ordenamiento jurídico, los elementos aquí aportados son impertinentes, pues no pueden de ninguna forma probar los hechos pretendidos.
No obstante, se refirió en detalle a cada uno de dichos elementos; de donde aseguró que el documento presentado como dictamen pericial son solo opiniones infundadas, el monto estimado de gastos es ficticio, el número de eventos es erróneo, pues se presenta varias veces un sólo evento como eventos separados y, como eventos, simples reuniones casuales del representante con su electorado, al igual que reuniones familiares y amistosas que nada tienen que ver con la campaña. Que el demandante se equivocó en sus estimaciones, pues no tuvo en cuenta la reutilización de los elementos, fuente de ahorro inmensa para la campaña y correspondiente con la conciencia de protección al medio ambiente, propia del candidato, hoy representante a la cámara.
Que por otro lado, la correlación de precios con servicios y bienes ofrecida por el demandante es completamente desproporcionada de la realidad, como se hace constar en el reporte de Cuentas Claras rendido por la campaña. Expresó que las pruebas aportadas por el solicitante son totalmente impertinentes e inconducentes; sin embargo, la parte demandada sí aportó las pruebas pertinentes y conducentes para su defensa, como son los reportes de Cuentas Claras, hechas en término por la campaña del Representante, acreditando los gastos de la campaña en los términos declarados ante el Consejo Nacional Electoral, certificados por el Partido Centro Democrático.
Afirmó que en relación con los asuntos financieros de la campaña, el demandante no hizo ningún esfuerzo serio por demostrar las supuestas irregularidades y por el contrario las declaraciones extrajudiciales allegadas con la contestación de la demanda, los correspondientes certificados de recepción de contribuciones, y los testimonios practicados en la audiencia de pruebas, son suficientes para confirmar la legalidad y transparencia del Representante Eduar Alexis Triana al momento de recibir contribuciones durante su campaña. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En cuanto al elemento subjetivo al cual dijo aludir solo en gracia de discusión, indicó que la demanda no ofrece material probatorio ni consideraciones jurídicas que muestren el dolo y solicitó, finalmente, que se desestimen las pretensiones y se considere la compulsa de copias ante el Comisión de Disciplina Judicial contra el apoderado de la parte solicitante por la presentación de una demanda temeraria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala Especial de Decisión N° 5 del Consejo de Estado, conformada con conjueces para este proceso, es competente para conocer en primera instancia de la solicitud de pérdida de investidura presentada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 183, 184 y 237-5 de la Constitución Política, 37-7 de la Ley 270 de 1996, 2 de la Ley 1881 de 2018 y el Acuerdo 011 de 31 de enero del mismo año, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.
Excepciones Previas La parte demandada propuso como excepciones: 1) Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales; indicando que se solicita la pérdida de investidura del demandado, pero se invoca una causal de pérdida del cargo. Afirma que al no invocar el demandante el artículo 109 constitucional, no es posible proferir sentencia, pues existe incongruencia entre lo pretendido y la causal invocada. 2) bajo la misma idea, propuso falta de legitimación en la causa por activa, pues desde su óptica, si la única sanción que se deriva del artículo 26 de la Ley 1475 de 2011 es la pérdida del cargo, frente a esta pretensión el único legitimado por activa es el Consejo Nacional Electoral.
Para esta Sala Especial de Decisión no resultan prósperas las excepciones previas propuestas, pues la Ley 1475 de 2011 es desarrollo de la norma constitucional introducida por el Acto Legislativo 1° de 2009 al artículo 109 superior, lo que impide una lectura separada y literal de dicha norma para entender la causal allí establecida. La causal invocada es la consagrada en el artículo 26 de la Ley 1475 de 2011 y como sustento de esta, el accionante trajo a colación apartes de providencias de la Corte Constitucional donde se señala la estirpe constitucional con fundamento en el artículo 109 superior; de tal manera que una lectura literal que considere inepta la demanda en los términos propuestos, claramente caería en un exceso ritual manifiesto, desconociendo los principios de eficacia y eficiencia que irradian la administración de justicia. Lo anterior no significa en modo alguno, desconocer la interpretación restrictiva que se impone al Juez en la aplicación del derecho sancionatorio al que pertenece Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la pérdida de investidura y conforme al cual ha de analizarse si la conducta del investigado corresponde al supuesto de hecho de la norma, generando la consecuencia allí contenida.
En conclusión, no es inepta la demanda y por la misma razón, tampoco carece el actor de legitimación en la causa; pues dicha legitimación la otorga el artículo 184 de la Constitución política a “cualquier ciudadano”. 3. Problema jurídico Debe la Sala Especial determinar si el congresista Eduar Alexis Triana Rincón; incurrió en la causal de pérdida de investidura por violación de topes máximos en los montos de financiación de la campaña electoral. 4.
Aspectos generales sobre la pérdida de investidura La Constitución Política de 1991 regula la pérdida de investidura en los artículos 183 y 184. El desarrollo legal de estas normas constitucionales se encuentra en la Ley 1881 de 2018 y en el artículo 143 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, en el artículo 109, la norma fundamental consagra una causal específica de perdida de investidura, relativa a la financiación de las campañas políticas y la Ley 1475 de 2011 desarrolla dichos contenidos.
La pérdida de investidura se caracteriza por ser un medio de control de naturaleza sancionatoria, en consecuencia, se debe desarrollar de acuerdo al principio del debido proceso dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, aplicando los principios de legalidad en sentido estricto –tipicidad-, taxatividad, pro homine e in dubio pro reo.
Dada su naturaleza sancionatoria, la aplicación restrictiva se impone sobre la interpretación extensiva o analógica. Se trata de un juicio subjetivo que el Consejo de Estado ha considerado de carácter ético, pues se reprochan conductas contrarias a la dignidad del cargo que se ostenta1. El juez evalúa si el representante de la voluntad popular se comporta de acuerdo con las exigencias legales y constitucionales2.
Entre otros atributos del proceso, se destacan los siguientes: i) es de carácter jurisdiccional y conlleva una imperiosa consecuencia, pues la pérdida de investidura genera inhabilidad para ocupar cargos de elección popular iguales o 1 Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido: “La pérdida de investidura constituye una clara manifestación del ius puniendi del Estado, con el fin de juzgar la conducta de los servidores públicos de elección popular, llamada a cumplir un papel fundamental en la democracia participativa y deliberativa, pues con ella se busca preservar valores esenciales de la democracia como la defensa del interés general, el decoro, la rectitud, la lealtad, la imparcialidad, la eficacia, la eficiencia, la transparencia y la buena marcha del servicio público en el ejercicio de la representación popular” (CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de marzo de 2021. Exp. 15001-23-33-000-2020-01680- 01(PI). M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés). 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa, Sala Séptima de Decisión de Pérdida de Investidura. Sentencia del 20 de febrero de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2018-03883-00(PI).
M.P. María Adriana Marín (E). Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 similares; ii) tiene fuertes implicaciones democráticas, pues más que la limitación de los derechos políticos de un ciudadano, representa un juicio de carácter subjetivo respecto del comportamiento de un miembro de una corporación pública y su sujeción al imperio de la ley; iii) es un medio de control de carácter público, de allí que la legitimación por activa la tenga cualquier ciudadano; iv) es un juicio de responsabilidad subjetiva, lo que implica verificar que existió una conducta dolosa o gravemente culposa3; v) cuenta con la garantía de la doble instancia; vi) tiene un término de caducidad de cinco años y vii) es una institución autónoma e independiente respecto de los demás regímenes de responsabilidad de los servidores públicos4.
Ahora bien, el análisis en los procesos de pérdida de investidura se surte en dos etapas: en primer lugar, se estudia desde una perspectiva objetiva que el miembro de una corporación pública haya incurrido en una conducta tipificada como causal para perder la investidura, según el régimen correspondiente; en segundo lugar, procede el análisis subjetivo de la conducta, donde se verifica que esta sea un acto volitivo y consciente que transgrede el régimen legal. 5.
De la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda Se invoca en la solicitud, como causal de investidura del congresista, la prevista en el artículo 26 de la Ley 1475 de 2011: “La violación de los límites al monto de gastos de las campañas electorales, se sancionará con la pérdida del cargo, así: 1. En el caso de candidatos elegidos a corporaciones públicas se seguirá el procedimiento de pérdida de investidura definido en la Constitución y la ley.
(…)” Dicha norma es desarrollo del artículo 109 de la constitución, modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2009, que en su inciso 7° estableció en lo pertinente: “Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la violación de los topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo.
La ley reglamentará los demás efectos por la violación de este precepto. Los partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos y candidatos deberán rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos.” En relación con esta causal, dijo la Corte Constitucional en Sentencia del C-490 de 23 de junio de 2011, que el establecimiento de sanciones para el candidato o el partido político por incumplimiento del monto de recursos de una campaña 3 Al respecto, el H. Consejo de Estado ha señalado: “i) si el congresista estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causa, ii) si le era exigible otra conducta o comportamiento, iii) si el congresista atendió las normas jurídicas y, finalmente, iv) si la sanción de pérdida de investidura, en el caso concreto, es necesaria para garantizar los fines fijados en la Constitución” (Ibid). 4 Ibid.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 electoral o del deber de rendir cuentas o balances al término de las elecciones, “es válido constitucionalmente y se origina en la concreción del principio de transparencia. De ahí que las sanciones previstas por el Legislador, por incumplimiento de los montos máximos de gastos en las campañas resulta plenamente constitucional y constituye un claro desarrollo del expreso mando constitucional, contenido en el artículo 109 Superior.” Y que “tiene un doble efecto democrático: de un lado garantizar la igualdad en la contienda electoral, y de otro lado, el pluralismo político, ya que con esta medida se logra evitar que partidos y candidatos con mayores recursos económicos tengan una mayor visibilidad ante el electorado y logren una ventaja considerativa e inaceptable en materia de mecanismos de participación.” 6.
Presupuestos para la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación de los topes máximos de financiación de las campañas De acuerdo con lo previsto en el artículo 109 de la Constitución Política, las campañas políticas son financiadas parcialmente con recurso estatales, por lo que resulta necesario, por un lado, limitar el monto de los gastos que los partidos y movimientos políticos realizan en las contiendas electorales y, por otro, fijar topes máximos de financiación con el propósito de garantizar los principios de participación, igualdad, pluralismo, transparencia y moralidad que rigen la organización y funcionamiento de esas colectividades.
Para garantizar la aplicación de los principios mencionados, la Ley 1475 de 2011 establece las fuentes de financiación, incluyendo la participación del Estado a través del “sistema de reposición de gastos por votos válidos obtenidos”; además, fija los límites a la financiación privada y al monto de gastos; para lo cual prevé la presentación de informes de ingresos y gastos de campaña, y prescribe la sanción aplicable a los candidatos elegidos que incurran en la violación de los topes de ingresos y gastos de campaña. La misma ley establece que corresponde al Consejo Nacional Electoral fijar los límites de gastos de las campañas electorales a los distintos cargos y corporaciones de elección popular y, en el caso de listas con voto preferente, el monto máximo de gastos por cada uno de los integrantes de la lista será el resultado de dividir el monto máximo de gastos de la lista por el número de candidatos inscritos.
De igual manera, se atribuye al Consejo Nacional Electoral la competencia para adelantar el procedimiento para la presentación de informes de ingresos y gastos de campañas electorales de candidatos, partidos y movimientos políticos, a través del cual el contador adscrito al Fondo Nacional de Financiación de Partidos y campañas Electorales revisa aspectos contables, verifica el cumplimiento de los topes y, si resulta procedente, remite al CNE para que expida la certificación necesaria para dictar el acto administrativo de reconocimiento del derecho a la reposición de gastos de campaña. Con base en la normativa vigente entonces, la causal de pérdida de investidura por la violación de los límites al monto de gastos fijados por el Consejo Nacional Electoral, procederá siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: (i) que el candidato fue elegido por voto popular para una corporación pública;
(ii) que el elegido infringió el tope de gastos de campaña conforme a la proporción que le Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 corresponda del límite fijado para la lista con voto preferente (elemento objetivo);
(iii) que la infracción del límite al monto de gastos se debió a que “la persona obró con la intención, el querer o la voluntad de quebrantar la ley o que fue negligente o descuidado y no tomó las medidas necesarias para evitar que ello ocurriera” (elemento subjetivo)5. 7. Lo probado en el proceso El demandado es congresista de la República, pues se aportó con la demanda, copia del formulario E26-CAM del departamento de Boyacá que declaró la elección del señor Eduar Alexis Triana como representante a la Cámara para ese Departamento, por el partido Centro Democrático.
Además mediante prueba de exhorto se aportó por el Congreso de la República, constancia de que se encuentra desarrollando sus funciones como congresista por el período 2022- 2026. (Actuación 68 Samai) Mediante Resolución 0227 de 29 de enero de 2021, el Consejo Nacional Electoral fijó los límites a los montos de gastos de las campañas electorales de las listas de candidatos al Senado de la República y a la Cámara de Representantes para las elecciones de 2022, de donde se tiene que el límite correspondiente a cada uno de los candidatos de la lista del centro democrático (6 candidatos) en la que participó el señor Eduar Alexis, era de $934.371.326 (Artículo quinto, literal e) El Congresista reportó a la autoridad electoral, mediante el aplicativo “Cuentas Claras”, como ingresos a la campaña, un monto de $ 215.000.000, dentro de los cuales se incluyeron, aportes de la cónyuge y parientes por un lado y de particulares por otro lado.
Pese a que ambas partes parecen estar de acuerdo en que se reportó un valor de $ 214.991.222 pesos, la suma de los gastos expresados en la documentación allegada por el CNE da como resultado $205.333.392. El demandante afirma que el señor Eduar Alexis Triana sobrepasó en más de 1.500 millones de pesos el límite de gastos establecido, pues omitió el reporte de 53 eventos de la campaña y los gastos en ellos generados; afirmación que sustenta en material extraído del perfil de Facebook del demandado.
(Anexos 5, 6 y 7 de la demanda) así como un informe de aseguramiento digital del perfil por un ingeniero de sistemas. (Anexo 9) 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 22 de octubre de 2019 y 25 de enero de 2023, expediente PI-2018-01294-01 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La información extraída de la red social es apreciable en este proceso, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación y conforme a lo indicado por la Corte Constitucional en relación con esta clase de elementos6.
Se valorará entonces dicha prueba, junto con los demás elementos recaudados en el proceso. De las respuestas a los exhortos realizados a cada uno de los municipios solicitados por la parte demandante, se tiene que el municipio de Chiquinquirá informó que “no existe permiso de ocupación de espacio público o de bienes de uso común (parques, plazas) para el evento de cierre de campaña del señor Eduar Alexis Triana Rincón” (Índice 69); el municipio de Duitama informó que “no se encontró que el señor Eduar Triana Haya radicado a este despacho solicitud de permiso para cierre de campaña, razón por la cual no es posible enviar la documentación requerida.”;
(índice 71) el municipio de Tunja informó que “revisado el archivo de la dependencia y las actas del comité de eventos conforme al Decreto 155 del 2021, no se cuenta la realización (sic) de evento cierre de campaña de del señor EDUAR TRIANA en la ciudad de Tunja.”; (índice 72) el municipio de Muzo informó que “El señor EDUAR ALEXIS TRIANA RINCÓN, no presentó solicitud de permiso para realizar evento relacionado con “cierre de campaña” a realizar en el municipio de Muzo-Boyacá” (Índice 73); en igual sentido contestó el municipio de Paipa (índice 88).
Por su parte, el municipio de Maripí informó que “se encontró que el Municipio de Maripí autorizó la actividad política denominada cierre de campaña, la que se realizó el pasado 05 de marzo de 2022.” Adicionalmente, informó que “el Municipio no hizo ningún cobro por el permiso concedido, ni tampoco prestó ningún tipo de logística para el desarrollo de la actividad.” También se allegó copia de oficio mediante el cual autorizó “actividad política y de reunión en el CIC para el día 05 de marzo de 2022 a partir de las 11:00 am.” (Índice 74) El municipio de Buenavista -Boyacá-, allegó copias de permisos concedidos al señor Triana Rincón para perifoneo e instalación de vallas y pasacalles publicitarios (Índice 80).
Se recibió declaración al señor Andrés Julián Peralta Rodríguez, gerente de campaña del señor Triana Rincón para la Cámara de Representantes; a los señores Laura Milena Guevara Pajoy, Neida Lised Triana López, Nancy Yasmín Quiroga Castro, Wilmar Buitrago Rincón y Jovanny Romero Triana, quienes hicieron aportes a la campaña; al señor Andrés Felipe Sotelo Casallas quien prestó 15 millones a la campaña y al señor José Armando Quiñónez Garzón en 6 Dijo la Corte Constitucional en Sentencia C-604 de 2016 que el demandante “deberá garantizar: (i) que la información contenida en el mensaje de datos sea accesible para su posterior consulta –art. 6° de la Ley 527 de 1999–;
(ii) la identificación del iniciador del mensaje–quien lo genera –art. 7° de la Ley 527 de 1999–; (iii) la integralidad de su contenido, esto es, que no haya sido alterado a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva –arts. 8° y 9° de la Ley 527 de 1999–6.” Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 relación con una reunión de la que se subieron imágenes a Facebook el 2 de enero de 2022.
(Audiencia del 7 de noviembre, índice 84). Andrés Julián Peralta manifestó que no fueron requeridos por el CNE en relación con el informe de ingresos y gastos, que frente al informe al partido se le realizaron observaciones mínimas y ya se hizo la reposición de votos, pero no conoce la Resolución; que todas las actividades proselitistas fueron consignadas a “cuentas claras”, no por evento sino de manera global.
Que el uso de la camioneta a la que se refiere la parte demandante fue donado por Wilmar, (en el momento no recuerda el apellido) por un valor de 1 millón de pesos, y sí fue reportado dentro de los ingresos y gastos. Que los eventos de la campaña fueron tres: una carrera atlética, liderada por Luz Andrea Bastos, una feria microempresarial y un foro de emprendimiento, liderados por el mismo declarante y que no generaron mayores erogaciones, pues solo se requería una cabina y un micrófono que ellos cargaban.
Que todo fue consignado en el informe. Que realizaron cierres de campaña en Chiquinquirá en recinto cerrado, en Maripí fue en lugar público y en Duitama (aquí no especificó el espacio); Que en Sogamoso no se realizó un cierre de campaña propio sino una reunión auspiciada por el hoy senador Alirio Barrera, a la cual fueron invitados y les dejaron poner un pasacalle o un pendón; por lo que no incurrieron en gastos.
Que fue una campaña muy austera, basada en hablar con la gente en las calles, en casas de amigos y en las veredas; que se optimizó el gasto y de manera global en publicidad se gastó aproximadamente 100 millones de pesos y que ni el CNE ni el partido generaron controversia por el informe de cuentas claras; que conoce a plenitud las implicaciones y la responsabilidad de la gerencia de la campaña y que se hizo una labor juiciosa de tenerse en cuenta cada gasto y se consolidó todo con honestidad.
En cuanto al costo de los eventos, indicó que el valor fue asignado por la contadora y que si allí se hubiera omitido algún valor, está seguro de que en otros rubros se habría acompasado ese gasto. Que las gorras, camisetas y otros elementos se reutilizaban y que se reportó como gasto total entre 214 y 215 millones de pesos. Laura Milena Guevara, declaró haber aportado a la campaña 15 millones de pesos, Nancy Jasmín Quiroga Castro declaró haber aportado 50 millones, y haber acompañado al candidato hoy representante, en reuniones en los municipios de Maripí, Pauna y en Chiquinquirá en un centro comercial y en Tunja en un encuentro con amigos.
Neida Lised Triana, prima hermana del Eduar Alexis, aportó 10 millones de pesos a su nombre, pero fueron reunidos entre ella y sus hermanos. Estuvo en cierres en Maripí y Chiquinquirá. Jovanny Romero Triana, aportó a la campaña 10 millones de pesos. José Armando Quiñones Garzón, Diputado del Departamento de Boyacá, padrino de bautizo del señor Triana Rincón, en relación con unas fotografías subidas el 2 de enero de 2022 a redes sociales, expresó que el 31 de diciembre Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de 2022, como es su costumbre cada año desde hace más de treinta años, en la vereda el palmar de Maripí, en la finca de su propiedad, realizó una fiesta en la que le hace el almuerzo a sus trabajadores.
Fue una reunión familiar a la que invitó al señor Eduar Alexis por ser de su familia y el entonces candidato no incurrió en gastos, pues solo era un invitado. El anfitrión se gastó aproximadamente 5 millones de pesos. Wilmar Urrego Rincón donó 44 millones de pesos, más el uso de una camioneta por un millón de pesos con contrato de donación por ese valor.
Estuvo en reuniones en Maripí, Muzo. Andrés Felipe Sotelo Casallas, prestó 15 millones de pesos a la campaña, por petición de Andrés Peralta, con una letra de cambio. Ya se le pagó el préstamo, cree que fue con la reposición de votos, se le pagó en dos partes, un pago fue como en diciembre del año pasado y otro en septiembre de este año. Dijo haber asistido a una que otra reunión, no sabe si era de ellos o de otra persona y si era pública o privada.
Los testimonios son coherentes entre sí, son consistentes y concuerdan con los reportes realizados a la aplicación Cuentas Claras, en las que aparecen consignadas cada una de las donaciones y el préstamo mencionados. Igual coherencia y concordancia guardan las declaraciones extraproceso rendidas ante notario, aportadas como prueba documental por la parte demandada; las cuales tienen pleno valor probatorio en la medida que fueron practicadas de conformidad con los artículos 187 y 188 del Código General del proceso y la parte contraria no pidió ratificación, conforme al artículo 222 del mismo código.
El señor Jorge Elías Rodríguez Velásquez dijo que “Como yo vivo en Sutamarchán, con unos amigos y vecinos de la vereda hermitaño decidimos invitarlo el día 02 de marzo de 2.022 a una pequeña integración que realizamos en la cancha de tejo. En la reunión no se incurrió en gasto alguno por concepto de mobiliario, publicidad, y/o logística, tampoco se invirtieron dineros para la compra de refrigerios y otros conceptos por mi parte o por parte del candidato.” La publicidad y el sonido fueron suministrados por el candidato (…)”.
Edwin Felipe Acosta Cadena, anfitrión de evento en San José de Pare el 3 de marzo de 2022, dijo en declaración extra proceso: “cuando me enteré que iba (sic) a visitar las calles del municipio de San José de Paré (Boyacá), lo llamé para que nos acompañara en una actividad que iba a realizar con algunos amigos del sector. Debo precisar que en dicha reunión no se incurrió en gasto alguno por concepto de publicidad y/o logística… tampoco se invirtieron dineros para la compra de refrigerios u otros conceptos por mi parte o por parte del candidato…” En similar sentido declararon Johana Andrea Ortegón Cubillos, participante de reunión en Chiquinquirá 7 de febrero del 2022;
Erika Andrea Castillo Aguilar, anfitriona encuentro en Ráquira el 17 de marzo de 2022; Leopoldo Alejandro Ayala Monsalve, anfitrión de encuentro familiar del 3 de marzo del 2022 en el barrio Altamira de Tunja. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 La señora Diana Mareli Rodríguez Arévalo ratificó lo dicho por otros declarantes en cuanto al alquiler de cabina y micrófono a la campaña del candidato Eduar Alexis por $500.000.
Por otra parte, la DIAN remitió al expediente «informe detallado de la facturación electrónica emitida desde el 01 de enero de 2022 hasta el día 31 de diciembre de 2022”, a nombre de EDUAR ALEXIS TRIANA RINCON, candidato elegido y demandado; LUZ ANDREA BASTO BELTRAN esposa del candidato; ANDRES JULIAN PERALTA RODRIGUEZ Gerente de la Campaña;
ELKIN BAYARDO NIETO MORENO y DIEGO FERNANDO ESPAÑOL CHARRY, proveedores de bienes y servicios; WILMAR BUITRAGO RINCON y NANCY YASMIN QUIROGA CASTRO aportantes a la campaña. Dicha documentación da cuenta de compras personales de los aludidos y de ninguna manera permite inferir lo pretendido por la parte demandante, es decir que se hubieran hecho pagos o se hubieran adquirido bienes para la campaña, sobrepasando los límites de financiación permitidos.
Tampoco del contenido expuesto en la página de Facebook perteneciente al congresista demandado, es posible establecer la realización de la cantidad de eventos denunciados por la parte demandante ni los costos por ella aducidos. No puede deducirse ello de las imágenes ni de las fechas de publicación, menos aún cundo los testimonios recaudados en el proceso, son coherentes y consistentes al desvirtuar tales afirmaciones.
Adicionalmente, no se acreditó que la autoridad electoral hubiera constatado la omisión del cumplimiento de alguno de los requisitos de presentación del informe de ingresos y egresos o la violación de los topes individuales de financiamiento de la campaña y por el contrario, se estableció que dicha autoridad encontró cumplidos los requisitos para la reposición de gastos.
En conclusión, esta Sala especial de decisión, luego de valorar de manera conjunta los elementos de prueba recaudados en el proceso, no encuentra acreditada objetivamente la causal alegada, pues la parte actora no cumplió con la carga de demostrar cuáles elementos o bienes y servicios adquiridos por la campaña del Dr. Triana Rincón tuvieron costos superiores que hubieran afectado los reportados de manera global a la autoridad electoral y, tal como lo expresó la representante del Ministerio Público, aún si se hubiera omitido el reporte de algún gasto, resulta improbable que se excedieran los topes permitidos, dada la diferencia entre el monto aquí acreditado con el permitido.
Teniendo en cuenta lo anterior, es decir, al no acreditarse la violación de los topes de financiación, resulta claramente improcedente indagar por el elemento subjetivo referido a si el representante aquí enjuiciado tuvo la intención, el querer o la voluntad de quebrantar la ley o que fue negligente o descuidado en este aspecto. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N° 5°, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda y falta de legitimación en la causa por activa.
SEGUNDO: NEGAR la solicitud de pérdida de investidura instaurada por el señor Héctor Ángel Ortiz Núñez en contra del Representante a la Cámara Eduar Alexis Triana Rincón, por la causal de violación de los topes máximos de financiación de las campañas.
TERCERO: Ejecutoriada la sentencia, envíese copia de esta providencia a la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1881 de 2018.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Especial en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente CARMEN MARÍA ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez Firmado electrónicamente ELEONORA LOZANO RODRÍGUEZ Conjuez Firmado electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez Firmado electrónicamente SERGIO GONZÁLEZ REY Conjuez Firmado electrónicamente