Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) Demandante: Ana Mercedes Forero Gómez Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Tiempos de servicio docente en plazas del orden territorial, incluidos tiempos por contratos.

Aplicación de sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora ANA MERCEDES FORERO GÓMEZ instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones: (i) RDP 035987 del 26 de septiembre de 2016, y (ii) RDP 005160 del 13 de febrero de 2017, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago la pensión gracia a favor de la demandante, y se confirmó tal decisión respectivamente al resolver un recurso de apelación. 1 Folios 2 a 3.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la UGPP a reconocer, liquidar y pagar la mencionada prerrogativa a la actora conforme a las previsiones de la Ley 114 de 1913, en cuantía del 75% de los factores salariales percibidos por esta durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico (24 de mayo de 2011 a 24 de mayo de 2012), así como el retroactivo debidamente actualizado de las mesadas adeudadas por dicho concepto desde esta última fecha, con los respectivos reajustes anuales.

Que se ordene a la parte pasiva dar cumplimiento del fallo en los términos del CPACA. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que la demandante nació el 10 de julio de 1957. Que durante su vida laboral se desempeñó al servicio del departamento de Arauca como docente oficial, nombrada por esa misma entidad desde el 23 de abril de 1976 hasta el 30 de enero de 1978.

Que después tuvo varias vinculaciones con esa misma entidad territorial a través de contratos de prestación de servicios para que se desempeñara como educadora del 1.º de marzo al 31 de diciembre de 1994 y del 1.º de marzo al 13 de junio de 1995. Que la reclamante fue nombrada como maestra en propiedad de la referida autoridad en virtud del Decreto 553 del 14 de junio de 1995, para lo cual tomó posesión desde el mismo día, cargo que ha desempeñado, por lo menos, hasta el 15 de febrero de 2016 cuando se expidió la última certificación laboral donde figura activa.

Que, el 31 de mayo de 2016, la señora Forero Gómez radicó ante la UGPP una solicitud tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión gracia por haber laborado durante más de 20 años al servicio del magisterio. Que la entidad demandada negó lo reclamado a través de la RDP 035987 del 26 de septiembre de 2016, aduciendo que la docente tuvo una relación legal y reglamentaria del orden nacional desde 1995, la cual no era computable para acceder a la prestación pretendida, por lo que la primera interpuso recurso de apelación que fue resuelto negativamente a través de la Resolución RDP 005160 del 13 de febrero de 2017, ello en el sentido de confirmar la decisión inicial.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 2 Folios 3 a 4. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) La demanda fue admitida mediante auto del 5 de mayo de 2017,3 y notificada a la UGPP4, quien presentó memorial de contestación5 mediante el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones señalando que, una vez revisada la base de datos del FOMAG se encontró que la accionante figura como docente de carácter nacional desde el 14 de junio de 1995, lo cual fue ratificado a partir de las demás certificaciones laborales que obran en el expediente administrativo.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de la obligación, (ii) ineptitud de la demanda, (iii) caducidad, (iv) prescripción, y (v) genérica. En la audiencia inicial6 indicó que los medios de defensa de inexistencia de la obligación y prescripción serían resueltos con la sentencia. Frente a la inepta demanda aseguró que el razonamiento de la parte demandada no es congruente con la finalidad de esta excepción, pues de conformidad con el artículo 100, numeral 5 del CGP, esta busca poner al descubierto la falta de los requisitos formales o la indebida acumulación de pretensiones, pero lo que se planteó fue una serie de argumentos que buscan exponer que la actora tuvo la oportunidad de presentar el medio de control contra dos actos previos que también le habían resuelto la situación jurídica, lo cual no es un planteamiento que afecte la demanda en forma.

Sobre la caducidad precisó que teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate el reconocimiento de una prestación periódica como lo es la pensión gracia, los actos administrativos que la nieguen o reconozcan pueden ser demandados en cualquier tiempo, conforme lo establece el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, por lo que tal planteamiento de la parte pasiva no prospera.

Seguidamente, en esta diligencia se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio, y se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011. Luego, en la audiencia de pruebas7 se recaudaron los medios de convicción faltantes y se corrió traslado para alegar de conclusión en orden de dictar sentencia escrita con posterioridad.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo de Arauca dictó sentencia escrita el 28 de junio de 2018, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de 3 Folios 53 a 54. 4 Folios 58 a 59. 5 Folios 66 a 72. 6 Folios 100 a 103. 7 Folio 104. 8 Folios 113 a 119. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) declarar la nulidad de los actos reprochados y ordenar a la UGPP que reconociera a favor de la accionante la pensión gracia efectiva desde el 24 de agosto de 2013 en cuantía del 75% de los factores salariales percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus.

Como fundamento de lo anterior expuso que, la demandada expidió las decisiones impugnadas con base en la información que arrojaba el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del FOMAG, el cual calificó la vinculación de la demandante como docente nacional cuando se le nombró mediante Decreto 553 del 14 de junio de 1995.

Que, pese a ello, también se advirtió que esa información contrariaba la registrada en el acto administrativo de nombramiento, que, desde su lectura directa, revela que la nominación fue como educadora departamental, debiéndose resolver la disparidad documental según el principio de primacía de la realidad sobre las formas, dándole credibilidad a este documento respecto al tipo de relación legal y reglamentaria que ostentó para esa época la actora.

Que por lo anterior, la reclamante satisfizo el tiempo mínimo de 20 años de servicio como profesora territorial, pues laboró desde el 23 de abril de 1976 hasta el 30 de enero de 1978 en la Escuela Rural Bajo Banadia, cumpliendo 1 año, 9 meses y 7 días; y luego fue contratada por el departamento de Arauca para ejercer como docente de primaria de la Escuela Guías del Sarare, primero desde el 1 de marzo hasta el 31 de diciembre de 1994, y luego, desde el 1 de marzo hasta el 13 de junio de 1995 para un total de 1 año, 1 mes y 13 días.

Que finalmente fue nombrada como maestra departamental de la misma institución a partir del 14 de junio de 1995, cargo en el cual se desempeñaba para la fecha en que presentó su solicitud pensional ante la UGPP, alcanzando un tiempo de 20 años, 11 meses y 17 días. Que al cumplir con esta exigencia y las demás de la Ley 114 de 1913, es claro que la accionante tenía derecho al reconocimiento de la pensión gracia, por lo que los actos demandados están viciados de nulidad por falsa motivación. Que no operó la prescripción de las mesadas a reconocer, toda vez que la demandante adquirió su prerrogativa a partir del 24 de agosto de 2013 (fecha en acreditaba la edad mínima y su estatus de pensionada), y su reclamación laboral se radicó el 31 de mayo de 2016, sin superar el límite de tres años para formular la reclamación ante el empleador.

EL RECURSO DE APELACIÓN9 9 Folio 126 a 131. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) La parte demandada en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia a fin de que se nieguen las pretensiones de la reclamante.

Para ello adujo que, la UGPP no tiene ninguna obligación de reconocer la pensión gracia solicitada, de conformidad con los requisitos previstos en el artículo 4 de la Ley 114 de 1913 y en el artículo 6 de la Ley 116 de 1928, por cuanto la actora no colmó estas exigencias en la medida en que no posee el tiempo señalado, esto es, los 20 años de servicio en la docencia oficial de carácter departamental, distrital, municipal o nacionalizado.

Que, al realizar un análisis de las pruebas practicadas, se deduce que la señora Ana Mercedes Forero acreditó mediante certificados de tiempo de servicio expedidos por la Secretaría de Educación Departamental de Arauca, que su labor fue desarrollada mediante una vinculación del orden nacional, razón por la cual no es posible que consolide el derecho pretendido, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado en sentencias del 19 de julio de 2006 (1134-07) y del 3 de agosto de 2017 cuando analizó lo propio para educadores nacionales.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio en esta oportunidad.10 POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia.11 CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es el de determinar si la actora cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente el relativo a mantener una o varias vinculaciones con carácter territorial o nacionalizado durante todo el tiempo de servicio, y en particular una con anterioridad al 31 de diciembre de 1980.

Marco normativo y jurisprudencial Inicialmente, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1.° señaló que: 10 Según constancia secretarial obrante a folio 157. 11 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3.° de dicha norma estableció que: «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4.º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados: «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

La pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6.° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»12. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto.

De otro lado, la Ley 24 de 1947 consagró que: «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4.ª de 1966, en su artículo 4.º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que: «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio». 12 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1.º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980.

Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos: «ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199713 señaló que: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto). 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201814 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la 14 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.

Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir, entre otros, observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran al personal de educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 2022,15 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. 15 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos: i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. Resolución del caso concreto Con el fin de definir litigios como el presente, resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en la normativa aplicable para consolidar el derecho a la pensión gracia. Pues bien, frente al primer requisito enunciado anteriormente relacionado con la edad, se observa que la señora Ana Mercedes Forero Gómez nació el 10 de julio de 1957,16 de modo que cumplió los 50 años el 10 de julio de 2007.

Respecto al segundo requisito atinente a la acumulación de 20 años de servicio de la reclamante como docente territorial o nacionalizada, (el cual es punto de debate en esta instancia), se realiza el siguiente estudio sobre los tiempos de labor acreditados en la presente causa judicial. • Del 23 de abril de 1976 al 30 de enero de 1978 16 Según copia de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento obrantes a folio 30 y 31 del expediente.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) Conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido el 15 de febrero de 2016 por la Secretaría de Educación Departamental de Arauca,17 efectivamente se tiene demostrado que la demandante laboró en la Escuela Rural Bajo Banadia del municipio de Saravena durante el período bajo estudio y mediante una vinculación que, según dicho documento, se asegura que fue nacionalizada.

Pues bien, sobre el punto se destaca que en el expediente reposa el Decreto 325 del 23 de abril de 1976,18 por medio del cual el intendente de Arauca nombró a la accionante en el cargo de profesora aspirante al escalafón de primaria de la mencionada institución educativa, del que tomó posesión con efectos retroactivos desde el mismo día.19 En el referido acto se observa que la decisión fue adoptada sin que se advierta intervención directa del Ministerio de Educación en la decisión, o aval de este para que, en virtud de la desconcentración, la autoridad departamental en su representación efectuara la designación en comento, así como tampoco se verifica que se haya presentado autorización de financiamiento por parte del delegado de dicha cartera gubernamental ante el FER, tal como se aprecia de la siguiente imagen: A partir de estos medios probatorios, se extrae con claridad que el nombramiento de la actora en este caso tuvo lugar por decisión autónoma y directa del intendente de Arauca en representación del departamento, lo que indica que tal vínculo lo fue 17 Folios 32 a 33. 18 Folio 34. 19 Folio 35 a 36.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) en calidad de docente territorial, toda vez que en la parte motiva de los actos en mención no se señala que esta plaza se hubiese creado y ocupado en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, ni bajo los postulados del artículo 6° de dicha norma, en virtud del cual los recursos para atender el proceso de nacionalización serían administrados por los Fondos Educativos Regionales (FER) con sujeción a los planes que en su momento debía establecer el Ministerio de Educación, intervención que tampoco se encuentra en el decreto referido previamente.

De hecho, en ningún momento se extrae que el cargo ejercido por la reclamante haya sido de aquellos propios de la planta de personal de la Nación, o que hubiese sido vinculada por la autoridad territorial como representante de la mencionada cartera en virtud de una autorización legal, por lo que se descarta que la relación legal y reglamentaria haya sido del orden nacional, más aún cuando tal situación se ajusta a la interpretación que se desarrolló en la sentencia de unificación CE-SUJ2- 011-18 del 21 de junio de 2018, según la cual es territorial la plaza creada de forma exclusiva por el distrito, departamento o municipio respectivo, y cuyos gastos se cubran con cargo a su propio presupuesto, tal como se corroboró para este lapso.

Como sustento adicional para arribar a esta conclusión y determinar que la demandante fue maestra oficial territorial y no nacionalizada como se indica en los certificados en comento, es adecuado resaltar que el Consejo de Estado21 ha precisado sobre esta última clasificación que, «El carácter nacionalizado de la designación […] encuentra respaldo en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, en tanto dispone que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».

Por tanto, en el entendido de que el nombramiento de la accionante no se indica que hubiese ocurrido en virtud del proceso previsto en la Ley 43 de 1975, este no podría asumirse como nacionalizado, más aún por cuanto por esa misma razón no hubo ninguna participación en la decisión por parte de algún delegado del Ministerio de Educación Nacional o de un representante del Fondo Educativo Regional que permita inferir que la plaza fue creada u ocupada en virtud de los presupuestos de dicha norma.

En consecuencia, el tiempo de labor oficial de la demandante como educadora estatal del orden territorial comprendido entre el 23 de abril de 1976 y el 30 de enero de 1978 (1 año, 9 meses y 7 días), efectivamente puede ser tenido en cuenta para colmar la exigencia de 20 años de servicio necesarios para acceder a la prestación solicitada. • Entre los años 1994 y 1995 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) Para analizar este período, se encuentra en el expediente una constancia del 28 de abril de 2016 emitida por la Oficina de Historias Laborales de la Secretaría de Educación Departamental de Arauca,20 en la que se indica con claridad que la señora Forero Gómez se desempeñó como docente en instituciones educativas de dicha entidad territorial, contratada para el efecto directamente por esta última autoridad durante los siguientes lapsos: (i) del 1.º de marzo al 31 de diciembre de 1994, y (ii) del 1.º de marzo al 13 de junio de 1995.

Para ambos períodos se afirma que el régimen aplicado a este tipo de vinculaciones fue el de los contratos de prestación de servicios conforme a la Ley 80 de 1993, pero sin que se hubiese generado relación laboral entre el departamento como contratante y la educadora como contratista. Ahora, si bien se observa que la forma en la que la reclamante se desempeñó como educadora estatal, fue en virtud de un contrato derivado del programa de soluciones educativas, y no de una relación legal y reglamentaria, lo cierto es que no se puede desconocer la naturaleza propia de la labor educativa, la cual comporta en esencia una actividad reglada y sometida a directrices de política pública que conlleva asumir que, en realidad, tales relaciones contractuales eran verdaderamente vínculos laborales encubiertos que tienen plenos efectos en materia del reconocimiento de prerrogativas como la pensión gracia. Respecto a esta afirmación, basta con resaltar, como lo hizo esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 que, en el caso de los maestros del Estado, no existe duda sobre la prestación personal del servicio, así como la remuneración que estos perciben por esa labor debido a la esencia del contrato celebrado, al igual que la subordinación y dependencia a la que están sometidos debido a la falta de autonomía y discrecionalidad que se predica del desarrollo de las funciones educativas, pues este servicio está regulado por los lineamientos revisados, controlados y materializados en órdenes de un superior.

Al respecto se recuerda que el Consejo de Estado21 ha manifestado lo siguiente sobre las vinculaciones mediante la aludida modalidad contractual: «[…] Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, habida cuenta que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos 20 Folio 37. 21Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 19 de enero de 2017, radicación: 54001-23-33-000- 2012-00180-01 (1706-2015).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado». […] En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala, contrario lo dispuesto por el a quo, valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia. […]» Esta postura jurisprudencial obedece al hecho de que debe garantizarse el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, básicamente en la medida en que debido a que el desarrollo de la función docente implica necesariamente un elemento de subordinación intrínseco derivado de la regulación y control de las actividades educativas por parte de las autoridades, así como la prestación personal del servicio y el cumplimiento de condiciones de formación y experiencia, lo que realmente se genera es un vínculo laboral entre la administración y los educadores contratados, el cual puede deducirse en casos particulares como el que es objeto de discusión, sin que deba exigirse el pronunciamiento judicial previo que así lo declare.

Además, resulta adecuado acudir a la tesis que esta Corporación ha sostenido en casos similares al presente, cuando se ha precisado que la normativa especial de la pensión gracia no excluyó tal forma de labor oficial contractual para consolidar aquel derecho, toda vez que lo esencial para adquirirlo es que el reclamante compruebe que ejerció funciones como educador oficial en plazas del orden territorial o nacionalizado, lo cual ocurre en el asunto bajo examen si se tiene en cuenta que la actora fue contratada para desempeñarse como profesora del departamento de Arauca, es decir, con una vinculación de naturaleza territorial.

A esta conclusión se arriba al considerar que no existe prueba de que los contratos fueron expedidos conforme al proceso de nacionalización de la Ley 43 de 1975 ni se registra información de intervención directa por parte del Ministerio de Educación Nacional, tiempo que se tendrá del orden territorial, tal como lo relacionó el a quo. Por consiguiente, deberán computarse para efectos de consolidar el derecho a la pensión gracia, los siguientes interregnos: (i) del 1.º de marzo al 31 de diciembre de 1994, y (ii) del 1.º de marzo al 13 de junio de 1995, equivalentes a un total de 1 año, 1 mes y 12 días.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) • Del 14 de junio de 1995 al 15 de febrero de 201622 Frente a este tiempo de servicio, es del caso precisar que el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido el 15 de febrero de 2016 por la Secretaría de Educación Departamental de Arauca,23 corrobora que la actora se desempeñó como educadora oficial en la Escuela Guías del Sarare de Saravena, por lo menos durante el mencionado lapso, solo que afirma que su relación legal y reglamentaria fue del orden nacional.

Lo que sí se encuentra probado en debida forma es que, durante el mencionado período, la señora Forero Gómez estuvo sometida al régimen territorial de la autoridad en comento, lo que hacía que su relación legal y reglamentaria tuviera esa naturaleza. Lo propio puede confirmarse al verificar el Decreto 553 del 14 de junio de 1995,24 por medio del cual el gobernador del departamento de Arauca nombró a la accionante en el cargo de docente departamental de básica primaria en la aludida institución educativa, del que tomó posesión desde esa misma fecha.25 En el referido acto se observa que la decisión fue adoptada sin que se observe intervención directa del Ministerio de Educación en la decisión, o aval de este para que, en virtud de la desconcentración, la autoridad municipal en su representación efectuara la designación en comento, así como tampoco se verifica que se haya presentado autorización de financiamiento por parte del delegado de dicha cartera gubernamental ante el FER, tal como se aprecia de las siguientes imágenes: 22 Esta fecha corresponde a la del certificado laboral que indica que para ese momento la accionante seguía activa en servicio. 23 Folios 38 a 39. 24 Folio 40. 25 Folio 41.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) Tal como se verifica del acto administrativo en mención, es claro que la plaza ocupada por la reclamante fue provista en la misma planta de personal del departamento, financiada con recursos del presupuesto de rentas y gastos de la entidad y expresamente se indica que aquella fue nombrada como docente departamental, sin ningún tipo de decisión o alusión directa o indirecta al Ministerio de Educación para concretar la vinculación, por lo que claramente no se trataba de una relación legal y reglamentaria del orden nacional como se indica en los certificados en los que la parte recurrente basa su impugnación. Pues bien, en línea con lo demostrado a partir de estas pruebas, así como los argumentos expresados en el estudio del primer tiempo de servicio, en efecto, este lapso también debe entenderse como una vinculación territorial, de manera que el período comprendido entre el 14 de junio de 1995 y el 15 de febrero de 2016 (20 años, 8 meses y 1 día), sí debe ser computado a efectos de demostrar los 20 años de servicio de la actora, los cuales esta acreditó a plenitud si se tienen en cuenta los tiempos anteriores.

Seguidamente, sobre el tercer requisito referente a la necesidad de demostrar alguna vinculación en una plaza docente de iguales calidades a las mencionadas con anterioridad, ello previo al 31 de diciembre de 1980, lo propio se deriva sin dificultad del hecho de que la actora efectivamente se desempeñó como tal al servicio del departamento de Arauca, nombrada mediante el Decreto 325 del 23 de abril de 1976, bajo una relación legal y reglamentaria territorial desde esa misma fecha hasta el 30 de enero de 1978, es decir, en un período anterior a la primera data en comento, por lo que se encuentra colmada la exigencia objeto de análisis.

En punto de cumplir el cuarto requisito que se circunscribe a la verificación de la buena conducta de la accionante, entendida como el ejercicio del cargo con honradez y consagración, se resalta que este aspecto no se discutió en sede administrativa, ni en primera instancia ni en la primera instancia ni mucho menos mediante el recurso de apelación analizado en esta oportunidad, por lo que se presume la buena fe de la interesada en cuanto a la acreditación de este requerimiento normativo.

Con base en lo expuesto, se estima que resultó acertado el estudio por el tribunal de primera instancia en el fallo apelado para acceder al reconocimiento de la prestación solicitada por la demandante, de suerte que habrá de confirmarse dicha providencia, incluido el análisis de la prescripción, pues en efecto, la fecha de exigibilidad de la prerrogativa establecida en primera instancia fue el 24 de agosto de 2013, y la reclamante presentó la petición de reconocimiento pensional el 31 de mayo de 2016,26 radicando la demanda el 31 de marzo de 2017,27 es decir, dentro 26 Ver folio 13. 27 Ver sello de radicación a folio 12.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) de los 3 años siguientes a la consolidación del derecho y de la interrupción del fenómeno en comento. Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación presentados por la parte demandada, no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la entidad demandada según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: SE RECONOCE PERSONERÍA como mandataria general de la UGPP a la abogada Marcela Patricia Ceballos Osorio con tarjeta profesional 214.303, y como apoderado sustituto al abogado Carlos Alfonso Tache Rodríguez, portador de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00033-01 (5795-2018) la tarjeta profesional 292.122, ello conforme a los poderes que se observan en el índice 33 de SAMAI.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente