CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 52001-23-33-000-2021-00039-01(1670-2024) Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Disciplinario – supervisor de contrato incumplimiento de deberes.
Sentencia: Sentencia de segunda instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3° de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Fernando Yasmany Ayala Erira en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. El demandante Fernando Yasmany Ayala Erira, por conducto de apoderado, acude a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: 1.1.
Pretensiones. Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los fallos disciplinarios del 26 de septiembre de 2018 de la Procuraduría Provincial de Pasto, por medio del cual sancionó al actor con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, decisión confirmada en segunda instancia el 27 de marzo de 2019 por la Procuraduría Regional del Cauca.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) resarcimiento de los perjuicios materiales dejados de percibir como secretario de despacho del municipio de Gualmantán, Nariño, por el monto mensual de $ 1.574.248 causados a partir del 28 de abril de 2019, más el 25% de las prestaciones sociales y (ii) condenar a los perjuicios morales por la suma de 100 S.M.L.M.V., para cada uno de los miembros Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. del grupo familiar.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Que el municipio de Albán suscribió los siguientes contratos de ejecución de obras civiles: (i) 2012-216 del 25 de octubre de 2012, cuyo objeto era el mantenimiento y adecuación del acueducto de la vereda Tambo Alto; (ii) 2012-220 del 25 de octubre de 2012, para el mantenimiento y adecuación del acueducto de la vereda La Estrella;
(iii) 2012-268 del 26 diciembre de 2012, para la ampliación del alcantarillado San Luis del sector Balso; (iv) 2012-210 del 18 de octubre de 2012, para el suministro de materiales y accesorios destinados al mantenimiento y adecuación del Acueducto de la vereda El Carmelo; y (v) 2012-235 del 3 de noviembre de 2012, con el propósito de la construcción de una alcantarilla de la vía que comunica con las veredas las Primavera y el Socorro de ese municipio.
Que la entidad territorial también celebró otros contratos de suministro de mano de obra, adquisición de materiales y accesorios: (i) 2012-209 del 18 de octubre de 2012; (ii) 2012-207 del 11 de octubre de 2012; y (iii) 2012-185-1 del 21 de septiembre de 2012. Que la investigación disciplinaria se fundó en el informe de técnico de hallazgos fiscales realizados por la Contraloría General de la República en la etapa de indagación preliminar del artículo 39 de la Ley 610 de 2000, el cual no constituye prueba para declarar la responsabilidad fiscal.
Que la Procuraduría General de la Nación no puede tener como medio de prueba el informe preliminar de la Contraloría y se equivoca al afirmar que este constituye un informe pericial, pues solo se trata de un documento de recolección de información de la fase preliminar de la investigación de responsabilidad fiscal, además, este no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 226 del CGP.
Que el órgano de control disciplinario negó la práctica del dictamen pericial solicitado a la Sociedad Nariñense de Ingenieros basado en el análisis completo realizado por la Contraloría General y con falsa motivación aseguró que el investigado solicitó que fuera tenido como medio de prueba. Que la demandada decretó la práctica de un dictamen pericial solicitado a la Contraloría General de la República y la respuesta de esta entidad indicó que no es posible designar un profesional idóneo por no disponer de personal, por cuanto se encuentra en la etapa final de auditorías y otros servidores se encuentran en Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. vacaciones.
Que el órgano de control disciplinario faltó a la verdad al afirmar que comparecen como designados del Gerente departamental de Nariño de la Contraloría General de la República, los profesionales Liliana del Pilar Cabrera Estupiñán y Camilo José Hoyos Zarama, tomando posesión como peritos y estos jamás fueron designados por la autoridad fiscal, además estaban impedidos porque con anterioridad habían rendido el informe de la investigación fiscal.
Que el informe técnico de los peritos lo objetó y solicitó nuevamente el decreto de la prueba pericial de la Sociedad Nariñense de Ingeniería y sin que la demandada le diera trámite a la objeción y, por el contrario, el órgano de control disciplinario cerró la investigación y dictó el fallo de primera instancia sancionándolo con destitución e inhabilidad general, decisión que fue nulitada en segunda instancia hasta el auto que formuló el pliego de cargos.
Que la Procuraduría Provincial de Pasto, nuevamente formuló pliego de cargos y decretó como prueba el concepto técnico preliminar de la Contraloría General de la República y la pericial rendida durante la investigación disciplinaria; en dicho término insistió en la prueba técnica de la Sociedad Nariñense de Ingenieros, siendo decretada en providencia del 20 de junio de 2018, pero esta organización contestó que no podía prestar el servicio por falta de personal, por este motivo reiteró la solicitud probatoria para que se designara un experto de la lista de auxiliares de la justicia, pero fue negada al ser considerada como una nueva prueba, sobre esta decisión interpuso los recursos que le fueron despachados desfavorables.
Que el 16 de septiembre de 2018, la Procuraduría Provincial de Pasto profirió fallo por medio del cual lo sancionó con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años, decisión confirmada por la Procuraduría Regional del Cauca, el 27 de marzo de 2019. Que como consecuencia de la sanción impuesta no pudo tomar posesión del cargo de secretario de Despacho del municipio Gualmatán Nariño, siendo privado de percibir el salario por valor de $ 1.574.248, más el 25% por concepto de prestaciones sociales, provocando perjuicios al demandante y a su grupo familiar. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículo 29; Ley 734 de 2002: artículos; 30, 90, 92, 128, 132 y 141; Ley 1437 de 2011 artículo 11 numeral 11; y Ley 1564 de 2012, artículo 50. Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Como concepto de violación, el apoderado del accionante señaló que, los actos acusados, se encuentran viciados de nulidad por los siguientes cargos: Violación al debido proceso.
Asegura que la Procuraduría General de la Nación no podía darle valor de prueba pericial al concepto practicado por la Contraloría General, documento que solo corresponde a una simple recolección de información de la fase preliminar de la investigación fiscal. Que los profesionales Liliana del Pilar Cabrera Estupiñán y Camilo José Hoyos Zarama, no podían tener la calidad de peritos en los términos previstos en el numeral 3 del artículo 50 del CGP, y deben ser excluidos de la lista de auxiliares de la justicia por ostentar la condición de servidores públicos, adicionalmente, el haber dado un consejo o concepto, estos servidores se encuentran impedidos de acuerdo al numeral 11 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011.
Violación del derecho de audiencia y de defensa. Precisa que el 18 de julio de 2018, insistió en la práctica del peritaje a través de la Sociedad Nariñense de Ingenieros o que en su defecto la prueba fuera realizada por un perito idóneo de la lista de auxiliares de la justicia. Que el 25 de julio de 2018, la demandada, negó la práctica a través de la lista de auxiliares de la justicia, al tratarse de una nueva prueba, decisión en la cual confundió la solicitud de decreto y práctica de la prueba, además no tuvo en cuenta que fue pedida y ordenada en tiempo oportuno, sobre esta decisión interpuso los recursos que fueron despachados desfavorablemente, vulnerando su derecho de audiencia y de defensa.
Violación al debido proceso, derecho de audiencia y defensa por desconocimiento de los principios de la sana critica en la valoración de la prueba testimonial. Asegura que el fallo de primera instancia del 25 de septiembre de 2018, la Procuraduría Provincial de Pasto, al valorar las actas de recibo suscrita por los beneficiarios de las obras, no les dio credibilidad debido a que estas personas no tienen el conocimiento técnico o contractual, pero se contradice cuando otorga valor a las declaraciones que afirman que los contratos no se cumplieron.
Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Que para soportar la decisión la demandada debía hacer estudios técnicos y contractuales que requerían de una prueba pericial, razón por la cual no era suficiente tener plena certeza con los testigos que señalaron que los contratos no se realizaron y siendo esto contrario a la decisión que acepta el cumplimiento parcial de las obligaciones contractuales.
Violación al debido proceso por dictar el fallo de segunda instancia por fuera del término de prescripción. Precisa que el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, establece el término de prescripción de 5 años de la acción disciplinaria contados a partir del auto de apertura disciplinaria, el cual fue proferido el 28 de febrero de 2014 y la demandada tenía hasta el 28 de febrero de 2019 para imponer la sanción debidamente ejecutoriada, pero esta fue expedida por fuera del término de los 5 años. 2.
Contestación de la demanda. Corrido el traslado de la demanda la Procuraduría General de la Nación, contestó en los siguientes términos: Se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y los reproches del demandante corresponden a interpretaciones subjetivas que no comportan violación al debido proceso o a los defectos fácticos de valoración probatoria.
Precisa que la destitución e inhabilidad por el término de 10 año impuesta al demandante fue el resultado de la investigación en la cual garantizó el derecho de defensa, en el cual el actor controvirtió pruebas y presentó recursos. Expone que el artículo 130 de la Ley 734 de 2002, establece como medio de prueba cualquier otro medio técnico o científico con la posibilidad de solicitar apoyo técnico a otro organismo del Estado para culminar con éxito la investigación, como lo hizo el operador disciplinario al incorporar el concepto técnico que rindieron los funcionarios de la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental Territorial Nariño y contrario a lo expuesto no es una simple recolección de información sino una apreciación técnica rendida por funcionarios que cuentan con competencia e idoneidad a partir de la que se concluyó que no se cumplió con el objeto de los contratos cuya supervisión fue encomendada al actor y faltó a la realidad al certificar cumplidos los objetos contractuales.
Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Que el defecto formal que incurrió el auto del 26 de octubre de 2016, fue al indicar “traslado de concepto pericial”, pero en el expediente se observa que es un informe o concepto técnico y en nada transforma en ilegal la decisión emitida, además fue una prueba oportunamente controvertida al punto que el demandante participó en la visita que los profesionales realizaron a los sitios donde debían ubicarse las obras contratadas y posteriormente presento objeción al dictamen pericial, la cual fue objeto de aclaración. Detalla que la decisión sancionatoria no se basó únicamente en la apreciación de la prueba que el demandante considera ilegal, sino que partió de la ponderada y lógica apreciación de todo el acervo probatorio conformada por documentos y testimonios apreciados bajo la sana critica.
Respecto a la violación al debido proceso, el derecho de audiencia y de defensa por la negativa de la práctica de la prueba pericial de la lista de auxiliares de la justicia, precisó que la etapa probatoria estaba vencida y para el momento se contaba con el concepto técnico legalmente practicado. Finaliza que no existe prescripción de la acción disciplinaria, pues el fallo de primera instancia fue proferido el 26 septiembre de 2018 y tenía hasta el 27 de febrero de 2019, para emitir la decisión sancionatoria y notificarla. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, por considerar: Considera que, en el fallo de primera instancia del 26 de septiembre de 2018, la Procuraduría Provincial de Pasto otorgó valor probatorio a los informes periciales, porque eran claros al concluir que las obras no se habían realizado o no funcionaban a diferencia de lo que había certificado el actor.
Precisa que el informe presentado por la Contraloría General de la República no es un documento de simple recolección de información y es una apreciación errada del actor, puesto que en la actuación disciplinaria existen dos conceptos periciales, uno de ellos por solicitud realizada por el señor Libardo Martínez Gómez el otro investigado y el segundo concepto pericial se recaudó como prueba pedida por el actor.
Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Señala que estos son dictámenes periciales que detallan todas las falencias en el cumplimiento y la ejecución de las obras contratadas, las cuales el demandante certificó que habían sido cumplidas, por lo tanto, al no favorecerle este resultado intenta controvertir su validez y restarles mérito probatorio y en el segundo concepto pericial el actor participó en la práctica de este.
Por otra parte, los funcionarios que rindieron los dictámenes periciales, no están impedidos pues las normas invocadas por el demandante no aplican en el caso del decreto de pruebas ordenadas en los procesos para que las entidades y dependencias oficiales para peritaciones que versen sobre materias propias de la actividad conforme el artículo 234 del CGP.
Tampoco se presenta vulneración del artículo 128 de la Ley 734 de 2002, pues la decisión se fundó en las pruebas legalmente obtenidas, entre ellas, el concepto pericial emitido por los funcionarios de la Contraloría General de la República, cosa distinta es que el demandante discrepe del contenido y las conclusiones. Además, la sanción no se sustentó únicamente en los peritajes, sino en las pruebas testimoniales y documentales recaudadas.
Por último, sobre la prescripción, aseguró que la apertura de la acción disciplinaria se emitió el 28 de febrero de 2014, y la entidad tenía hasta el 28 de febrero de 2019 para expedir y notificar el acto sancionatorio de primera instancia y verificado que el fallo principal fue emitido el 26 de septiembre de 2018 y notificado el 1 de octubre de ese mismo año, no se presenta el fenómeno jurídico invocado. 4.
Recurso de apelación. La parte demandante en la oportunidad procesal interpuso recurso de apelación en contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque, en consideración a los siguientes: Reitera que el informe técnico de hallazgos fiscales en que fundó la decisión la Procuraduría no constituye plena prueba de responsabilidad fiscal y para este momento no se había dictado auto de imputación fiscal, por ello, insiste que no puede ser tenida en cuenta como una prueba pericial porque no cumple los requisitos del artículo 226 del CGP y resultada arbitrario mantener la legalidad de acto sancionatorio que tiene como sustento un informe preliminar.
Precisa que la “Procuraduría negó la práctica del dictamen pericial solicitado a la Sociedad de Ingenieros de Nariño, manifestando: “ya obra en el expediente un análisis completo realizado por la Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Contraloría General de la República Gerencia Departamental.
Mediante falsa motivación, afirmó la procuraduría que tal prueba adversa fue solicitada por el propio investigado LIBARDO MARTINEZ GOMEZ. Afirmación falsa por cuanto jamás el investigado pidió que dicho informe se tuviera como medio de prueba, hecho que el tribunal niega, afirmando que dicho informe fue emitido a solicitud del señor MARTINEZ GOMEZ.” Que solicitó el decreto y la práctica de un peritaje para desvirtuar la responsabilidad disciplinaria, la cual fue ordenada a la Contraloría General de la República, pero esta le contestó que no es posible designar un profesional al no disponer de personal, pero la demandada posesionó a los profesionales Liliana del Pilar Cabrera Estupiñán y Camilo José Hoyos Zarama que jamás fueron designados por el señor Gerente Departamental de Nariño de la Contraloría. Que el Tribunal avaló la posesión de los peritos, cuando estos habían rendido el informe preliminar para iniciar la investigación fiscal y en los términos del numeral 3 del artículo 50 del CGP, por lo que debían ser excluidos de la lista de auxiliares de la justicia por ostentar un cargo público y además estaban impedidos por emitir con anterioridad un concepto técnico. 5.
Trámite de segunda instancia. En auto del 29 de abril de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)1, en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 1 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia».
Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 2. Problemas jurídicos. Corresponde a la Sala establecer si revoca sentencia del 3 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Fernando Yasmani Ayala Erira en contra de la Procuraduría General de la Nación, para ello se estudiara lo siguiente: 1.
¿La autoridad disciplinaria vulneró el debido proceso al valorar el informe técnico de hallazgos para proferir la decisión sancionatoria? 2. ¿Los servidores públicos de la Contraloría General de la Nación fueron indebidamente posesionados como peritos en el proceso disciplinario y además no podían ser auxiliares de la justicia? 3.
¿El órgano de control disciplinario vulneró el debido proceso y el derecho de defensa en la actuación sancionatoria por cuanto los peritos ya habían rendido un concepto técnico con anterioridad y estaban inhabilitados para ejercer la experticia técnica? Para desatar los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.
Régimen disciplinario; 2.2. Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios; 2.3. La Contraloría General de la Nación, vigilancia de la gestión fiscal, el control de resultado y el traslado de posibles conductas disciplinarias a la Procuraduría General de la Nación; 2.4. La supervisión e interventoría en los contratos estatales; 2.5.
La actuación disciplinaria; y 2.6. Caso concreto. 2.1. Marco normativo del proceso disciplinario de la Ley 734 de 2002. De acuerdo al artículo 1 de la Ley 734 de 2022, la titularidad de la potestad disciplinaria corresponde al Estado y esta se adelanta a través del poder disciplinario preferente por la Procuraduría General de la Nación, las Personerías Distritales, Municipales o las oficinas de control interno disciplinario.
Fase previa. El conocimiento de la noticia disciplinaria se inicia por (i) informe; (ii) compulsa; (iii) queja; (iv) anónimo cumpliendo los requisitos del artículo 38 de la Ley 190 de 1995 y artículo 27 de la Ley 24 de 1992 y (v) de oficio y el órgano de control de proceder Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. según el caso en los escenarios que desarrolla el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, que dispone: El auto inhibitorio parágrafo 1 del artículo 150 Ley 734 de 2002.
Procede cuando se advierta de la actuación: (i) la manifestación temeraria, con tramite sancionatorio; (ii) hechos irrelevantes, (iii) hechos de imposible ocurrencia y (iv) hechos manifiestamente incorrectos y difusos, los tres últimos escenarios ponen fin al proceso. La indagación preliminar e investigación, esta tiene como fin la verificación de la ocurrencia de la conducta y determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o se realizó bajo el amparo de causal de exclusión de la responsabilidad.
La procedencia de la investigación disciplinaria. Se adelanta cuando la información recibida identifica el autor y el operador iniciara la investigación con la finalidad de: (i) verificar la ocurrencia de la conducta, (ii) determinar si es constitutiva de falta (iii) esclarecer los motivos determinantes (iv) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar (vi) identificar los perjuicios causados a la administración y (vii) establecer la responsabilidad del disciplinado.
El auto de cierre de la Investigación. Se presenta por: (i) vencimiento de términos y (ii) el decreto de pruebas para formular cargos. Evaluación de la investigación. En esta etapa se pueden presentar los siguientes escenarios: (i) terminación del proceso artículos 156 y 161 Ley 734, (ii) formulación de cargos artículo 162 CDU, (iii) migrar al procedimiento verbal artículo 175 ídem, (iv) cambio de competencia y (iv) incorporación de la unidad procesal artículo 74 Ley 734 de 2002.
Inicio del juicio disciplinario. Formulación de cargos disciplinarios. “Comprende como primer elemento de la descripción, caracterización y determinación detallada de la conducta que se le atribuye al servidor, con la indicación plena de las circunstancias de tiempo, modo y lugar2”, esta debe cumplir los requisitos de procedencia sustanciales y formales, los cuales se precisan: Requisitos sustanciales artículo 162 CDU: (i) que se halle objetivamente demostrada la falta y (ii) la existencia de prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. 2 Gaitán Jorge Eliecer.
Pliego de Cargos, Ediciones Nueva Jurídica, 2019, pág. 197 y 198. Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Requisitos formales artículo 163 ibidem, contiene: (i) la descripción y determinación de la conducta investigada con indicación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar y modalidad específica de la conducta: (a) omisión;
(b) acción; (c) extralimitación; y (d) abuso; (ii) Normas violadas y concepto de violación; (iii) Identificación del autor o autores de la falta, (iv) Análisis de las pruebas por cada uno de los cargos formulados, (v) exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar gravedad o levedad de la falta clasificadas en gravísimas, graves y leves; y (vi) Forma de culpabilidad: a título de dolo, culpa gravísima o grave.
Fase de descargos: Tiene como justificación garantizar el debido proceso del imputado, la materialización del derecho de defensa y contradicción, donde el sujeto procesal si lo considera presenta o no los descargos, etapa donde puede proponer nulidades, controvertir pruebas, solicitar y aportar pruebas. Posteriormente, continua la fase probatoria [artículo 168 Ley 734 de 2002] y traslado de alegatos de conclusión por el término de 10 días y la ley permite este momento la variación de cargos de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 165 del CDU.
Fallo. Pone fin a la actuación puede presentarse una decisión sancionatoria o absolutoria, en el cual se debe observar el siguiente contenido: (i) identificación del investigado; (ii) resumen de los hechos; (iii) análisis de las pruebas; (iv) análisis de la valoración jurídica; (vi) fundamentación de la calificación de la falta; (vii) análisis de la culpabilidad;
(viii) razones de la sanción o absolución y; (ix) exposición fundamentada de los criterios de la graduación para la sanción y definición de la sanción, contra la decisión procede recurso de apelación. 2.2. Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios. Esta Corporación judicial en sentencia SU-00316 de 2016, estudió la legalidad de las sanciones disciplinarias proferidas por la Procuraduría General de la Nación en contra de la señora Piedad Esneda Córdoba, proceso que fijó postura de unificación respecto a los actos proferidos por el ente de control disciplinario, en el sentido que corresponde al juez de la Jurisdicción Contencioso Administrativo efectuar un control integral de los actos sancionatorios, precisando: “[…] Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.” Con estos fundamentos, la Sala Plena de este órgano colegiado, estableció las siguientes reglas: “Primero: Se unifica el alcance del control judicial de los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: 1.
La jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce el control judicial integral[79] de los actos administrativos sancionatorios, proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la ley 734, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva. 2. El control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye el recurso judicial efectivo en los términos del ordinal 1.º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.” En ese orden de ideas, corresponde a los jueces ejercer un control integral de los actos administrativos disciplinarios para garantizar la tutela judicial de los sujetos procesales e intervinientes en la actuación disciplinaria, en el cual se garanticen los derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa, la presunción de inocencia con el fin de garantizar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. 2.3.
La Contraloría General de la Nación, vigilancia de la gestión fiscal, el control de resultado y el traslado de posibles conductas disciplinarias a la Procuraduría General de la Nación. La Constitución Política de 1991, en el artículo 113 al establecer la estructura del Estado, organizado por las ramas del poder público, la legislativa, ejecutiva y judicial, a su vez, instituyó otros órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado y si bien cada uno tiene funciones separadas estos colaboran armónicamente para la realización de los fines.
El artículo 117 refiere a dos órganos de control. El primer de ellos, el Ministerio Público a quién: “corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.”, según el artículo 118. Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Por su parte, el segundo corresponde a la Contraloría General de la Nación que “tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”, conforme el art. 119 CP.
Al respecto del principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público y en especial de las Contralorías en cumplimiento de los fines del Estado, la Corte Constitucional en sentencia C- 127 de 2002, precisó: “En esta perspectiva se expresa la estructura del Estado bajo la fórmula de las tres ramas del poder público acompañadas por unos órganos autónomos e independientes, cuya razón de ser común estriba en el cumplimiento de las funciones del Estado.
Donde, el alinderamiento de las respectivas competencias apareja una colaboración armónica en cabeza de todos los órganos y entidades que integran la estructura del Estado, de suyo ligada a un concepto de GESTIÓN PÚBLICA que a tiempo que involucra tanto a los entes ejecutores como a los controladores, prefigura y determina los nuevos lineamientos del control fiscal que hoy militan en el ordenamiento superior de cara a un gestor fiscal revestido de mayor autonomía y correlativas responsabilidades.3 Sin lugar a dudas, tal ha sido la connotación que ab initio prohijó el Constituyente bajo la locución “control fiscal posterior y selectivo”. [Destaca la Sala] Con arreglo a estos parámetros aparecen las contralorías en sus diferentes niveles ejerciendo un poder de vigilancia que consulta los dictados de la auditoría moderna, en el entendido de que la Administración goza de plena autonomía e independencia para el desarrollo de su gestión fiscal, surtido lo cual emerge el control selectivo con un sentido retrospectivo e integral que finalmente debe dar cuenta del examen cuantitativo y cualitativo realizado sobre la materialidad de dicha gestión fiscal.
Congruentemente las contralorías no hacen parte de ninguna rama del poder público, como tampoco del nivel central o del nivel descentralizado, pues, sencillamente, constituyen órganos autónomos e independientes, lo cual debe redundar en la independencia requerida en todo hacer controlador”. Como se observa la competencia de los órganos autónomos e independientes esta ligada al cumplimiento de las funciones del Estado cuyas competencias funcionales asignadas a cada entidad u organismo esta precedida de la colaboración armónica entre los distintos órganos y entidades para el cumplimiento de los fines estatales.
En ese sentido, el artículo 267 superior establece que a la Contraloría General de la República como órgano autónomo e independiente vigilancia y ejerce el control fiscal de la función pública de la gestión realizada por los funcionarios o particulares que manejan recursos públicos, para realizar esta función cuenta con el mecanismo administrativo del control y vigilancia posterior, selectivo, preventivo y concomitante que se realizará en tiempo real en el seguimiento permanente de las fases de 3 Al respecto el régimen de contratación estatal concurre estipulando una mayor autonomía y correlativas responsabilidades en cabeza del ordenador del gasto.
Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, con la finalidad la defensa y protección del patrimonio público. En el marco de acción a cargo la Contraloría General de la Nación en el control y vigilancia, monitoreo, control de denuncias, hallazgos fiscales, indagaciones preliminares, procesos de responsabilidad fiscal, tiene un deber de poner en conocimiento de otras autoridades las presuntas conductas disciplinarias o penales, para esto, el ordenamiento jurídico, estableció que el órgano de control fiscal en ese ejercicio de colaboración armónica, puede: “coordinar con las diferentes autoridades públicas, dentro del ámbito de sus competencias, la realización de acciones conjuntas de vigilancia y control, relacionadas con la reacción inmediata frente a riesgos de daño fiscal inminente.” (Decreto 2067 de 2000 artículo 42 numeral 7); además, tiene el deber de poner en conocimiento a otras autoridades entre ellas;
“Fiscalía General de la Nación, organismos de seguridad del Estado y las demás autoridades judiciales o administrativas, la comisión de hechos presumiblemente irregulares o ilegales que aparezcan en el proceso disciplinario”. (Decreto 2067 artículo 45 numeral 7), pues no se puede pasar por alto que todo servidor público le corresponde “denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviera conocimiento” (numeral 24 artículo 34 de la Ley 734 de 2002).
En ese sentido, los informes preliminares realizados por la Contraloría General de la República cuando en estos se adviertan presuntas conductas de delitos o faltas disciplinarias las cuales superen los hallazgos administrativos, debe trasladar estos documentos a las autoridades competentes, Fiscalía o Procuraduría General de la Nación, para que en el ejercicio de su autonomía inicien las investigaciones según cada caso.
Al respecto, de los informes preliminares elaborados por la Contraloría General de la República el artículo 271 de la C.P., dispone: “Artículo 271. Los resultados de los ejercicios de vigilancia y control fiscal, así como las indagaciones preliminares a los procesos de responsabilidad, adelantados por la Contralorías tendrán valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y el juez competente”.
Como se observa de los pilares de la estructura del Estado, la colaboración armónica entre las distintas Ramas del Poder Público, juega un papel primordial en nuestra sociedad con el objetivo de garantizar que las entidades en ejercicio de sus funciones y controles, cuando adviertan otro tipo de conductas diferentes a las investigadas procedan a realizar el respectivo traslado a las autoridades competentes para que en ejercicio de sus funciones realicen las actuaciones conducentes para establecer la infracción penal o disciplinaria de acuerdo a la información que la Contraloría General de la Nación haya recaudado en la etapas de vigilancia y control fiscal.
Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 2.4. La supervisión e interventoría en los contratos Estatales. La Ley 80 de 1993, Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en el artículo 4° se establecen los derechos y deberes de las entidades Estatales, para la consecución de los fines estatales, para ello; exigirán al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado (numeral 1) además. “Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan” (numeral 4) y exigirán la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades.
Ahora bien, el legislador en este marco normativo estableció el principio de responsabilidad para los servidores públicos que “están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato” y responderán por sus actuaciones y omisiones antijuridicas (numerales 1° y 2° artículo 26) Para el cumplimiento de los deberes y derechos de la entidad cuando se trata de la vigilancia permanente de la correcta ejecución idónea y oportuna de un contrato estatal con el fin de proteger la moralidad administrativa y prevenir actos de corrupción en la actividad contractual, el legislador estableció las figuras de supervisión e interventoría para ejercer este tipo de control previsto en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 que disponen: (…) La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados.
Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen.
No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual, en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
Además de lo anterior, el artículo 84 ibidem, sobre la responsabilidad de los supervisores e interventores, destaca: Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. “ARTÍCULO 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.
Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.
PARÁGRAFO 1 o. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2000 <sic, es 2002> quedará así: No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.
También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.
PARÁGRAFO 2 o. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8o, numeral 1, con el siguiente literal: k) <sic> <Literal CONDICIONALMENTE exequible> El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.
PARÁGRAFO 3 o. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.
Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.
PARÁGRAFO 4 o. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7o de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio”. De la norma que precede, se identifica que la inobservancia por parte del supervisor o interventor de sus labores de vigilancia durante la ejecución del contractual puede generarles una falta gravísima.
En esa dirección, tenemos las de omitir la verificación de la calidad de los bienes y servicios de acuerdo a las especificaciones técnicas según el caso, además, de certificar y/o recibir bienes, obras y servicios a satisfacción sin que estos cumplan los requisitos o estén culminados a cabalidad. Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. De acuerdo con lo expuesto, el ordenamiento jurídico colombiano establece diversos mecanismos de control por parte de las diferentes ramas del poder para la realización de los fines del Estado y en materia de colaboración armónica la entidad contratante tiene el deber de vigilar la contratación a través de la supervisión e interventoría según sea el caso; la Contraloría General de la República en el ejercicio de la vigilancia y control y la vigilancia posterior, selectiva, preventiva y concomitante en la contratación estatal cumple un rol en la verificación del uso de los recursos públicos y que la obras o servicios contratados hayan sido debidamente ejecutados de acuerdo a los estudios previos, pliego de condiciones planeados por la entidad pública y en el caso que estos no cumplan se procederá con el proceso de responsabilidad fiscal y de un posible traslado de las conductas constitutivas delitos o faltas disciplinarias, estas últimas que corresponden a la Procuraduría General de la Nación para verificar el comportamiento de los servidores públicos. 2.5.
La actuación disciplinaria. 2.5.1. La Procuraduría Provincial de Pasto mediante auto del 28 de febrero de 2014, inició investigación disciplinaria contra los señores Libardo Martínez Gómez, Fernando Ayala y Yuly Gutiérrez, en sus calidades de alcalde, secretario de obras y jefe de control interno de la Alcaldía de Albán (N), con ocasión a la queja interpuesta por el señor Marco Antonio Botina Ordoñez; la que fue remitida por la Personería del Municipio de Albán, por las posibles irregularidades contractuales4. 2.5.2.
Mediante auto del 7 de julio de 2014, la Procuraduría Provincial de Pasto, en virtud de la solicitud probatoria realizada por del investigado Libardo Martínez Gómez en la diligencia de versión libre decretó como medio de prueba los informes técnicos de las visitas realizadas por la Contraloría General de la República en el municipio de San José de Alban5 (N), sobre los siguientes contratos: N. de contrato Fecha Nombre Contratista Observaciones 2012-216 25/10/12 Edgar Erazo No cumplió 2012-220 25/10/12 Alberto Rueda No cumplió. El contratista informa que él no suscribió ese contrato que la firma que ahí aparece no es (fs. 581-582) 2012-208 26/12/12 Alberto Rueda No cumplió. El contratista informa que él no suscribió ese contrato que la firma que ahí aparece no es (fs. 581-582) 2012-210 18/10/12 Omar Cerón No cumplió. El contratista informa que él no suscribió ese contrato que la firma que ahí aparece no es (fs. 712-713) 4 Folios 141 a 145 expediente primera parte 5 Folios 146 y 145 expediente primera parte Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 2012-209 18/10/12 Omar Cerón No cumplió. El contratista informa que él no suscribió ese contrato que la firma que ahí aparece no es (fs. 581-582) 2012-213 13/09/12 Omar Cerón No cumplió. El contratista informa que él no suscribió ese contrato que la firma que ahí aparece no es (fs. 581-582) 2012-235 3/11/12 Fernando Arcos No se cumplió 2012-217 25/10/12 Álvaro Gómez El contrato no se ejecutó, pero tampoco se pago 2012-207 11/10/12 Carlos Ordoñez No cumplió. El contratista informa que él no suscribió ese contrato que una vez le hicieron firmar unos papeles y que tampoco realizó la obra ahí indicada (1590) 2012-185-1 21/09/12 José Morales No se cumplió 2.5.3.
En cumplimiento al decreto de pruebas, la Contraloría Departamental de Nariño remitió informe técnico y resultados de visitas realizadas al municipio de Albán (N), relacionadas con los contratos 2012-216, 2012-220, 2012-210, 2012-209, 2012-213, 2012-235, 2012-217, 2012-207, 2012-185-1. 2.5.4. Mediante auto del 29 de diciembre de 2015, la Procuraduría Regional de Nariño, al resolver el recurso de apelación propuesto por el investigado Libardo Martínez Gómez contra el auto que resolvió las solicitudes de pruebas que éste había elevado, decretó de oficio la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de cierre de la investigación disciplinaria. 2.5.5.
En auto del 21 de abril de 2016, por medio del cual el procurador provincial de Pasto formuló pliego de cargos en contra de los señores Libardo Gómez y Fernando Yasmany Ayala Erira. 2.5.6. El 28 de noviembre de 2017, la Procuraduría Regional de Nariño, declaró la nulidad de lo actuado, a partir del auto de fecha 21 de abril de 2016, por medio del cual se formuló el pliego de cargos, pues se había atribuido responsabilidad disciplinaria al demandante por haber participado en la actividad contractual en detrimento del erario, imputación fáctica que se adecuaba a lo previsto en el numeral 31 del art. 48 de la Ley 734 de 2002, pero que no había sido incluida en el pliego de cargos, así como tampoco la vulneración del principio de responsabilidad. 2.5.7.
La Procuraduría Provincial de Pasto, en auto del 18 de mayo de 2018 formuló pliego de cargos6 en contra del señor Fernando Yasmin Ayala Erira en su calidad de Secretario de obras e infraestructura del municipio de Albán, Nariño, que en principio le fue indilgado: 6 Folios 329 a 352 expediente primera parte Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. “1.- Posiblemente participar en la actividad contractual, en detrimento de patrimonio público del municipio de Albán (N). puesto que suscribió las certificaciones de cumplimiento de los contratos 2012-216 el 20 de diciembre de 2012; 2012-268 el 29 de diciembre de 2012: 2012-209 el 20 de octubre de 2012 2012-213 en octubre de 2012: 2012-235 el 3 de noviembre de 2012: 2012-207 el 25 de octubre de 2012 y 185-1 el 11 de octubre de 2012, a sabiendas de que no se había cumplido con el objeto contractual, y con las que dio lugar a que se pague el valor de los contratos referidos, detrimento que puede ascender a la suma VEINTIUN MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($ 21.680.941 M/C), tal como se desprende el informe técnico de la Gerencia Departamental de la Contraloría General de la República fechado el 13 de octubre de 2016, dejando de presente que algunos avances de obra se hicieron con posterioridad a las visitas realizadas por esa misma entidad en los años 2013 y 2014, y obviamente al pago total de los contratos. 2.- Al parecer realizar objetivamente una descripción tipica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se comente con ocasión de la función, en este caso la consagrada en el articulo 286 bajo la denominación de "falsedad ideológica en documento público" puesto que suscribió lasccertificaciones de cumplimiento de los contratos 2012-216 el 20 de diciembre de 2012; 2012-268 el 29 de diciembre de 2012; 2012-209 el 20 de octubre de 2012; 2012-213 en octubre de 2012; 2012-235 el 3 de noviembre de 2012: 2012-207 el 25 de octubre de 2012 y 185-1 el 11 de octubre de 2012, a sabiendas de que no se había cumplido con el objeto contractual 3.- Participar en la actividad contractual al parecer desconociendo el principio de responsabilidad señalado en los numerales 1 y 2 del articulo 26 de la ley 80 de 1993, ya que, como secretario de obras del municipio de Albán para la época de los hechos, estaba obligado a buscar el cumplimiento de los contratos objetos del reproche, y no lo hizo, dando lugar a que se paguen en su totalidad a sabiendas que no se habían cumplido”.
DESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA Y LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR. […] A su turno el señor FERNANDO YASMANI AYALA ERIRA quien para el periodo comprendido entre los meses de octubre a diciembre de 2012, se desempeñó como Secretario de Obras e Infraestructura del Municipio de Alban, pudo haber incumplido sus obligaciones de buscar el cumplimiento de los contratos tantas veors citados y a sabiendas de que no se habia cumplido con el objeto contractual de los mismos procedió a expedir certificaciones de cumplimiento, con los ue se realizó el pago, en detrimento del patrimonio del estado.
TIPO DE FALTA Y CRITERIOS QUE SE TIENEN EN CUENTA PARA DETERMINAR LA GRAVEDAD O LEVEDAD DE LA MISMA […] En cuanto al actuar que se le reprocha al ingeniero FERNANDO YASMANI AVALA ERIRA. en su condición de Secretario de Obras e Infraestructura del Municipio de Alban (N), se tiene que dada la forma en que ocurrieron los hechos, los mismos que en principio se encuadran en la violación del numeral 1 y 31 del articulo 48 de la ley 734 de 2002, el Despacho de acuerdo a lo previsto en el articulo 43 de la ley en cita, provisionalmente califica la conducta como GRAVISIMA, puesto que sabía que las obras no se habia ejecutado unas, y otras se ejecutaron parcialmente como lo demuestra el informe de la Gerencia Departamental de la Contraloria General de la Nación, y aun así certificó la entrega a satisfacción de la misma, consignando en documentos situaciones diferentes a la realidad, con las que dio lugar a que se pague los contratos objeto de la investigación en detrimento del patrimonio económico del Municipio de Albán (N).
Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. FORMA DE CULPABILIDAD Ahora bien, el ingeniero FERNANDO YASMANI AYALA ERIRA en su calidad de Secretario de Obras e Infraestructura del Municipio de Alban (N). de conformidad a los medios de prueba obrantes en esta actuación disciplinaria, sin duda se tiene que el disciplinado conocia y era consciente del alcance de sus acciones, de hecho por virtud de su cargo manipuló las circunstancias para poder ejecutar su designio, es decir, para burlar el deber funcional sin justificación alguna, certificando que los contratos tantas veces citados se cumplieron a satisfacción cuando conocia que ello no era asi, razón por la cual en forma provisional se considera que actuó en forma DOLOSA”. 2.5.8.
La Procuraduría Provincial de Pasto, mediante fallo del 26 de septiembre de 2018, sancionó al actor con destitución e inhabilitado por el término de 10 años para ejercer cargos públicos7. 2.5.9. Por medio de auto del 14 de noviembre de 2018, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa resolvió el impedimento presentado por el Procurador Regional de Nariño y dispuso designar para el conocimiento del proceso disciplinario a la Procuraduría Regional del Cauca8. 2.5.10.
La Procuraduría Regional del Cauca, mediante fallo de segunda instancia del 27 de marzo de 2019, desató el recurso de apelación presentado por el actor y confirmó la decisión de primera instancia que lo sancionó con destitución e inhabilidad9. 2.6. Caso concreto. El señor Fernando Yasmany Ayala Erira, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretende la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría Provincial de Pasto y la Regional del Cauca, mediante los cuales le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, al hallarlo responsable de la falta gravísima a título de dolo, por suscribir las actas de cumplimiento de los objetos contractuales e incurrir en falsedad ideológica y omitir el principio de responsabilidad contractual.
En la actuación administrativa sancionatoria, la Procuraduría General de la Nación estableció que el Secretario de Obras e Infraestructura Fernando Yasmani Ayala Erira, expidió entre los meses de octubre a diciembre de 2012, certificaciones de cumplimiento de objetos contractuales, sin estar ejecutadas las obras en su totalidad, permitiendo un detrimento patrimonial de $ 21.680.941 M/C, por lo que estructuró una conducta que realizó con infracción del artículo 48 numeral 1 de la 7 Folios 24 a 74 expediente primera parte 8 Folios 95 y 96 expediente primera parte 9 Folios 97 a 127 expediente primera parte Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. ley 734 de 2002 que remite al artículo 286 del Código Penal, además de omitir el principio de responsabilidad de la Ley 80 de 1993; asimismo, catalogó la culpabilidad como gravísima a título de dolo, razón por el cual lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer cargos públicos.
Por su parte, el Tribunal Administrativo de Nariño, negó las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes precisiones que: (i) la entidad otorgó mérito probatorio a los informes periciales que fueron objeto de objeción y aclaración; además, estos no constituyen simples informes preliminares como los denominó el actor, por el contrario son dictámenes que detallan las falencias advertidas en el cumplimiento y ejecución de las obras contratadas; en cuanto al segundo concepto pericial rendido en 2016, el señor Ayala Erira hizo parte de las visitas realizadas por los peritos en los lugares donde se tenían que llevar a cabo las obras;
(ii) refirió que los servidores públicos de la Contraloría General de la República si pueden rendir el dictamen pericial de conformidad con lo dispuesto en los artículos 137 del CDU y el 234 del CGP; (iii) señaló que los funcionarios que rindieron los informes periciales no estaban impedidos y la interpretación del numeral 11 del artículo 11 del CPACA, no es la acertada y que para el caso de los peritos se aplica el artículo 130 de la ley 734 de 2002, así como las reglas previstas en el artículo 258 de la Ley 600 de 2000 y el artículo 141 CGP; y (iv) sobre la prescripción indicó que el fallo de primera instancia se emitió el 26 de septiembre de 2018, decisión principal que no superó el término para proferir la decisión sancionatoria.
Inconforme con la decisión el actor interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con los siguientes reparos: (i) precisa que el informe de hallazgos de la Contraloría no constituye plena prueba y resulta arbitrario mantener la legalidad de los actos sancionatorios; (ii) asegura que los profesionales Liliana del Pilar Cabrera Estupiñán y Camilo José Hoyos Zarama fueron irregularmente posesionados porque no fueron designados por el Gerente Departamental de la Contraloría de Nariño y debían ser excluidos de la lista de auxiliares de la justicia; y (iii) finaliza que los peritos estaban impedidos pues habían rendido concepto técnico en la Contraloría General de la República.
De acuerdo a lo anterior, la Sala a continuación procederá a resolver los cargos indicados en el recurso de apelación relacionados con los problemas jurídicos bajo análisis. ¿La autoridad disciplinaria vulneró el debido proceso al valorar el informe técnico de hallazgos para proferir la decisión sancionatoria? Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. El actor considera que el informe de hallazgos de la Contraloría no constituye plena prueba de responsabilidad fiscal y no cumple los requisitos de dictamen pericial de conformidad con el artículo 226 del CGP y resulta arbitrario mantener la legalidad de los actos sancionatorios con fundamento en ese medio de prueba.
El debido proceso agrupa unas garantías previstas en el ordenamiento jurídico a favor del sujeto inmerso en una actuación judicial o administrativa, dentro de las cuales contamos como las que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las disposiciones legales preexistentes al acto que se le imputa, el procedimiento debe ser adelantado por funcionario competente y este debe cumplir la plenitud de las formas propias de cada juicio.
Ahora bien, la valoración probatoria realizada en el proceso sancionatorio juega un papel principal con el fin de determinar o no la responsabilidad del investigado, razón por la cual las pruebas pueden ser estudiadas en el ejercicio del control integral que le corresponde al Juez contencioso administrativo conforme lo ha predicado esta Corporación en sentencia del 16 de julio de 202010, donde expuso: “En la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, referida en el acápite de las cuestiones previas a resolver en esta sentencia, se definió que la interpretación normativa y la valoración probatoria hechas en sede disciplinaria son controlables judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley.
De esta manera, la integralidad que se predica del control de legalidad que ejerce esta jurisdicción especializada, sobre las decisiones sancionatorias, debe entenderse en el sentido de que el operador judicial se encuentra plenamente investido de la facultad de evaluar la situación fáctica y jurídica sometida a su estudio, sin ninguna restricción, toda vez que solo a partir de una ponderación objetiva y razonable de los medios de prueba puede decirse que el acto administrativo de carácter disciplinario se encuentra debidamente motivado”.
En ese orden de ideas, la Sala procederá a realizar el estudio de los medios de prueba analizados en los actos demandado para establecer si la decisión disciplinaria se fundó solo en el informe de hallazgos de la Contraloría General de la República y si esta no constituye un medio de prueba. Al respecto, de los informes preliminares elaborados por la Contraloría General de la República el artículo 271 de la C.P., dispone: 10 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Consejero Ponente: William Hernández Gómez Bogotá, D.C, Dieciséis (16) De Julio de Dos Mil Veinte (2020) Referencia: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Radicación: 11001-03-25-000-2011-00284-00 (1068-2011) Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. “Artículo 271.
Los resultados de los ejercicios de vigilancia y control fiscal, así como las indagaciones preliminares a los procesos de responsabilidad, adelantados por la Contralorías tendrán valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y el juez competente”. En virtud de la norma que antecede, los informes cuyo resultado hayan sido efectuados en el ejercicio de vigilancia y control fiscal de la Contraloría tendrán valor probatorio, además, el artículo 130 de la Ley 734 de 2002 modificado por el artículo 50 de la ley 1474 de 2011, permite como medio de prueba “cualquier otro medio de prueba técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico”, los cuales pueden ser rendidos por entidades públicas según el artículo 165 del CGP; así las cosas, valorar el informe elaborado por la autoridad fiscal en el proceso disciplinario no constituye una causal de violación al debido proceso, pues no se puede perder de vista que éste ingresó al proceso por solicitud del interviniente e investigado en este mismo proceso el señor Martínez Gómez y por ello fue ordenado por la autoridad disciplinaria mediante auto del 7 de julio de 2014, para luego valorarse debidamente en la actuación disciplinaria.
Adicional a lo anterior, el informe no fue el único medio para establecer la responsabilidad en la decisión disciplinaria, luego que se confrontó con otros documentos y testimonios, y entre ellos se destaca: Contratos Pruebas relevantes para establecer la responsabilidad del actor. 2012-216 del 25 de octubre de 2012 cuyo objeto fue el mantenimiento y adecuación del acueducto de la vereda el Tambo Alto.
Contratista. Edgar de Jesús Erazo Calvache Declaraciones de los señores Hernando Gómez Armero, Giraldo Portilla Toro, Casilda Gómez y Olga del Carmen, residentes en dicha verdad que declararon bajo gravedad de juramento que las obras contratadas no se ejecutaron. La Contraloría General de la República en el apoyo técnico realizó una nueva valoración y determinó que el valor ejecutado es inferior al contratado en la suma de $ 1.492.815. 2012-268 del 26 de diciembre de 2012.
Objeto ampliación del alcantarillado de San Luis El Balso. Contratista Alberto Eucario Rueda. Declaración del señor Alberto Eucario Rueda quien aseguró: no haber suscrito el contrato y que la firma que aparece en el documento no es suya. La Contraloría General de la República en este contrato encontró como valor de obra de no ejecutada la suma de $ 1.200.000. 2012-210 del 18 de octubre de 2012, cuyo objeto es el suministro de materiales y accesorios para el mantenimiento y adecuación de la vereda El Carmelo.
Contratista. Omar Efrén Cerón Jurado. La Contraloría General de la República en la revisión del sitio encontró que existía un valor menor por el contratista en la suma de $ 3.979.500. En la declaración del señor Omar Efrén Cerón Jurado informó que él no suscribió el contrato y tampoco recibió el pago a pesar que el cheque aparentemente aparece endosado a Javier Delgado. 2012- 209 del 18 de octubre de 2012, cuyo objeto era el suministro de materiales, repuestos, accesorios con destino al mantenimiento y adecuación de las redes de La Contraloría General de la República concluyó que, si bien existen coincidencias en las órdenes de entrega, no son representativas respecto al valor del contrato y después de las Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. acueductos rurales del municipio.
Contratista. Omar Efrén Cerón Jurado. verificaciones documentales y en el sitio el valor de materiales sin justificar o verificar en la obra o stock del almacén ascienden a la suma de $ 5.157.600 2012-213 del 2 de octubre de 2012, objeto suministro de materiales, repuestos, accesorios de construcción con destino a programas de mejoramiento de viviendas.
Contratista. Omar Efrén Cerón Jurado. La Contraloría General de la República en septiembre de 2016, se trasladó al sitio de ejecución de las obras y si bien en las órdenes de entrega hubo una coincidencia estas no son representativas al valor del contrato encontrando un valor sin justificar del valor de los materiales sin justificar o verificar en obra de $ 11.007.500 2012-235 del 3 de noviembre de 2012.
Objeto la construcción de una alcantarilla ubicada en la vía que comunica a las veredas primavera y el socorro. Contratista Fernando Arcos Realpe. La Contraloría General de la República al verificar la ejecución del contrato concluyó un mayor valor pagado por la suma de $ 2.745.906 de los cuales el contratista reintegró el valor de $ 2.650.504. 2012-207 del 11 de octubre de 2012.
Objeto desarrollar programas de adecuación, sondeo y desalojo de sedimentos en la red de alcantarillado del municipio. Contratista. Juan Carlos Ordoñez Caiza. En declaración del señor Juan Carlos Ordoñez Caiza manifestó bajo la gravedad de juramento no haber suscrito el contrato, no haberlo ejecutado y no haber recibido ningún pago, ni tampoco endoso el cheque que obra a su nombre 2012-185-1 del 21 de septiembre de 2012, objeto del contrato trabajos de mantenimiento y recuperación de la red principal del alcantarillado de la vereda Fátima del municipio de Alban.
Contratista. José Luis Morales Bolaños. La Contraloría General de la República informa que al contratista se le pagó un excedente de $ 4.875.451 de obra no ejecutada y el contratista reintegra el valor de $ 2.951.635. En ese orden de ideas, para la Sala es claro que la entidad demandada verificó con diferentes medios de prueba, la conducta del actor en su condición de supervisor de los contratos y Secretario de Obras e Infraestructura del Municipio de Alban, Nariño, quien certificó el cumplimiento a satisfacción de las obras, pese a que los contratistas no habían cumplido con el objeto contractual, con el agravante que estaban destinadas al saneamiento básico de la comunidades rurales de ese ente territorial, hechos que en su conjunto rompen con los principios de la función pública y los fines esenciales del Estado.
De suerte que la entidad demandada ejerció la función de buscar la verdad real [art. 129 CDU] y la decisión sancionatoria se fundó en el mérito de las pruebas que establecieron con certeza la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado; en conclusión, no le asiste la razón al demandante de cuestionar el informe de la Contraloría General de la República pues este no fue el único medio de probatorio que determinó la falta disciplinaria, además la oportunidad para controvertir la prueba por parte de los sujetos procesales es a partir del momento que tenga acceso en la actuación disciplinaria, pues de lo contrario convalida la actuación [parágrafo artículo 143 ibidem], por lo que el cargo formulado será denegado.
¿Los servidores públicos de la Contraloría General de la Nación fueron indebidamente posesionados como peritos en el proceso disciplinario y no podían ser auxiliares de la justicia? Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Asegura el demandante que los profesionales Liliana del Pilar Cabrera Estupiñán y Camilo José Hoyos Zarama fueron irregularmente posesionados, porque no fueron designados por el Gerente Departamental de la Contraloría de Nariño y no podían ejercer esa función de acuerdo al numeral 3 del artículo 50 del CGP Sobre este punto, la Sala reitera que el artículo 137 del CDU, modificado por el artículo 50 de la ley 1474 de 2011, permite como medio de prueba “cualquier otro medio de prueba técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico”, en ese sentido, el Código General del Proceso, en el artículo 234 reguló las “peritaciones de entidades o dependencias oficiales” así: “Artículo 234.
Peritaciones de entidades y dependencias oficiales. Los jueces podrán solicitar, de oficio o a petición de parte los servicios de entidades y dependencias oficiales para peritaciones que versen sobre materias propias de la actividad de aquellas. Con tal fin las decretará y ordenará librar el oficio respectivo para que el director de las mismas designe el funcionario o los funcionarios que deben rendir el dictamen. […]” Advertido lo anterior, las normas procesales permiten las peritaciones realizadas por entidades o dependencias oficiales y en virtud de esta disposición de orden público la autoridad disciplinaria estaba facultada para ordenar la prueba pericial a las entidades y dependencias oficiales, entre ellas, a la Contraloría General de la República y para ello posesionó a dos funcionarios de esa autoridad fiscal el día 9 de agosto de 2016, donde obran los actos de nombramiento y posesión expedidos por ese órgano, sin que el demandante logre demostrar su dicho que fueron nombrados de forma irregular.
Por otra parte, el actor considera que la posesión de los peritos vulnera el numeral 3 del artículo 50 del CGP, que trata sobre la exclusión de la lista de auxiliares de la justicia. “A quienes hayan entrado a ejercer un cargo oficial.” En ese entendido, se advierte una interpretación errada del demandante, por cuanto dicha disposición regula de manera precisa los oficios públicos ocasionales y que están reglamentados por el Consejo Superior de la Judicatura en virtud de la competencia establecida en el numeral 3 del artículo 618 de la Ley 1562 de 2012, que para hacer parte de la lista de auxiliares de la justicia se ingresa mediante convocatoria y, en el caso que ingresen a un cargo público quedara excluida.
No obstante lo anterior, los peritos que fueron posesionados en el proceso disciplinario no hacen parte de esta lista de auxiliares de la justicia, pues son personas vinculadas mediante una vinculación legal y reglamentaria a la Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Contraloría General de la República y por ello, la Ley permite que las entidades y dependencias oficiales realicen peritaciones propias sobre su materia y en ese sentido, le asiste la razón a la primera instancia, al precisar que “[…] de ninguna manera esa disposición puede entenderse como la prohibición de que algún funcionario adscrito a alguna dependencia del Estado pueda rendir un informe técnico o pericial a solicitud de las autoridades judiciales o disciplinarias […]”.
Así las cosas, el cargo formulado no tiene vocación de prosperidad. ¿El órgano de control disciplinario vulneró el debido proceso y el derecho de defensa en la actuación sancionatorio por cuanto los peritos ya habían rendido un concepto técnico con anterioridad y estaban inhabilitados para ejercer la experticia técnica? El actor considera que los peritos Juan Camilo José Hoyos Zamara y Liliana del Pilar Cabrera Estupiñán, estaban impedidos para desarrollar esta labor en virtud que estos realizaron previamente el informe de hallazgos que sirvió de medio de prueba para la investigación sancionatoria demandada.
Sobre este asunto en particular, el numeral 11 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, regula los conflictos de interés y causales de impedimento y recusación, esto es, cuando se tenga un interés general propio de la función pública entre en conflicto de interés particular y directo del servidor público y en el caso el actor invoca que los servidores habían “dado consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa”, disposición que de entrada no es aplicable a este caso, pues si bien los servidores públicos fueron los que realizaron el informe de hallazgos fiscales, esto fue por un mandato legal y reglamentario de las funciones de su cargo en el cual no se presenta un interés particular y directo.
Por otra parte, cuando se trata de los medios de prueba, entre ellos, la peritación su trámite en la actuación disciplinaria se regula por las Ley 600 de 2000 y para determinar si un perito se encuentra o no impedido para rendir un dictamen técnico, es preciso señalar que el artículo 258 de la Ley 600 de 2000, aplicable por remisión expresa del CDU, dispone que los impedimentos recusaciones de estos son los mismos que le aplican a los funcionarios judiciales, es decir, los del artículo 141 del CGP, que establece como causal de recusación. “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.
En ese sentido, no se configura la causal invocada en vista que la naturaleza del proceso fiscal constituye una actuación totalmente distinta a la disciplinaria, en referencia a su alcance y objetivos, lo cual no prefigura el reproche, aunado que en la actuación disciplinaria el demandante Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. participó en la práctica y desarrollo de la misma convalidándola, razón suficiente para despachar de forma desfavorable el cargo planteado.
Finalmente, de la valoración integral de los actos disciplinarios demandados, se observa que, la entidad demandada adelantó el procedimiento ordinario con apego a la Ley 734 de 2002, donde el demandante tuvo la oportunidad de estar representado por su defensor de su confianza, quien actuó en las etapas del proceso, hizo uso de los recursos, formuló nulidades y participó en el recaudo de los medios de prueba que sirvieron de fundamento para imponer la decisión sancionatoria, en virtud de lo expuesto, la Sala no advierte causal de nulidad alguna de los actos acusados, razón suficiente para confirmar la decisión de primera instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2.7.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida y procederá a revocar la condena en costas ordenada en la primera instancia. III.
DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 3º de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Fernando Yasmany Ayala Erira, salvo la condena en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3° de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Fernando Yasmany Ayala Erira, salvo la condena en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
Número interno: 1670-2024 Demandante: Fernando Yasmany Ayala Erira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.