CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 52001-23-33-000-2014-00250-01 Nº Interno: 4699-2022 Demandante: Mónica del Rocío Melo Burbano Demandada: Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Universitario Departamental de Nariño Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la parte accionada contra la sentencia del 7 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. Pretensiones. La señora Mónica del Rocío Melo Burbano, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio HUND.088637-2013-IE de 19 de noviembre de 2013, mediante el cual la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Universitario Departamental de Nariño negó la existencia de una relación laboral entre las partes.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a pagar (i) las prestaciones sociales causadas, tales como: las cesantías y sus intereses, la prima de servicios, las vacaciones, el auxilio de transporte y la dotación de «trabajo»; (ii) la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías; (iii) la indemnización por despido injusto;
(iv) los descuentos por aportes y administración a las cooperativas de trabajo asociado a las que se vinculó; y (v) los perjuicios materiales y morales causados. Todo lo anterior, indexado con intereses moratorios y costas procesales. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Mónica del Rocío Melo Burbano laboró para la ESE accionada como auxiliar administrativa – secretaria, en el período comprendido entre el 1º. de diciembre de 2000 y el 31 de diciembre de 2012, por intermedio de contratos asociativos de trabajo con diferentes cooperativas, que actuaron como simples intermediarios.
Se configuró una relación laboral con la institución de salud demandada, por cuanto prestó de manera personal sus servicios, para lo cual recibió una remuneración y desempeñó sus funciones con subordinación y dependencia de aquella. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 53 y 90.
Del Código Contencioso Administrativo (CCA), los artículos 78, 86 y 206 a 214. De la Ley 100 de 1993, el artículo 194. La Ley 79 de 1988. El Decreto 468 de 1990. La demandante sostuvo que el acto administrativo censurado fue expedido con falsa motivación, en la medida en que la ESE accionada desconoció que su trabajo como auxiliar administrativa se dio como una verdadera relación laboral, a pesar de la vinculación con intermediación de cooperativas de trabajo asociado.
Advirtió que, en virtud de lo previsto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, la condición jurídica de empleado público o trabajador oficial no obedece a la voluntad de las partes, sino a la precisión legal respecto de la entidad a la cual se le presta el servicio y a la naturaleza de esta, por lo que, para su caso, su calidad fue de empleada pública. 2.
Contestaciones de la demanda. 2.1. ESE Hospital Universitario Departamental de Nariño. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que si bien es posible que la actora haya desarrollado una actividad dentro de sus instalaciones, en cumplimiento del objeto contractual que el Hospital desarrolló con alguna cooperativa de trabajo asociado, esto no muta a una relación laboral, por cuanto la dinámica de la contratación que legalmente maneja la institución de salud permite que personas que no hacen parte de la planta global de personal sean contratadas a través de figuras como el contrato de prestación de servicios o se contrate a personas jurídicas como las cooperativas de trabajo asociado, para el desarrollo de procesos o subprocesos para la obtención de un resultado final.
Que no existe subordinación o dependencia de la accionante con el Hospital, pues dentro de los contratos suscritos con las cooperativas de trabajo asociado se establece cuál es el tipo de proceso o subproceso que se requiere desarrollar para la prestación del servicio de salud; allí se consignan las actividades específicas que se requieren, así como las metas que se deben cumplir para el resultado final y se discrimina el número de horas que se necesita para tal fin.
Como excepciones propuso las que denominó: inexistencia de relación laboral, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. 2.2 Empresa de Servicios Multiactivos de Colombia SAS. En su calidad de llamado en garantía por la parte pasiva, se opone a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio. Adujo que, como consta en el contrato de prestación de servicios 3-2012, asumió la prestación de servicios al Hospital en el macroproceso administrativo, servicio que conllevó la vinculación de la demandante, a quien, como trabajadora, se le pagó oportunamente su salario por la labor desempeñada, se le afilió al sistema de seguridad social en su integridad, se le canceló la prima de servicios y, a la terminación del contrato, se le liquidaron las correspondientes prestaciones sociales, las cuales no se presentó a reclamar pese a recibir el requerimiento escrito de la empresa empleadora, por lo que los respectivos dineros fueron consignados a órdenes del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto (Nariño) para el trámite de ley.
En consecuencia, aseguró que cumplió el contrato celebrado con la actora, esto es, todas las obligaciones contempladas en la normativa laboral, situación que, igualmente, implica que acató las cláusulas del contrato de prestación de servicios 3-2012, suscrito con la ESE accionada. 2.3 Unión Temporal Gestasalud y Cooperativas de Trabajo Asociado Proactivos y La Excelencia. También en condición de llamados en garantías por la parte pasiva, por medio de curador ad litem, contestaron la demanda en escrito conjunto, con oposición a las pretensiones de la demanda.
Su defensa se limitó a indicar, por un lado, respecto de las situaciones fácticas que «no puede afirmar la certeza del hecho que se contesta, sin embargo […] deberá probarse oportunamente»; y, por otro, en lo que concierne a las pretensiones, que «el juez despachará desfavorablemente las pretensiones del actor, siempre que en el proceso se aporte la prueba pertinente para declararlas, caso contrario se abstendrá de hacerlo y de aparecer probada cualquier excepción el despacho aún de oficio la declarará». 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 7 de abril de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (con condena en costas). En consecuencia, declaró (i) la existencia de la relación laboral entre las partes del 1º. de enero al 31 de diciembre de 2007 y desde el 1º. de abril de 2008 hasta el 28 de febrero de 2011; y (ii) probada la excepción de prescripción frente a las «sumas adeudadas a título de restablecimiento del derecho […] excepto frente a los aportes a seguridad social en pensiones que la entidad debió realizar en su calidad de empleador» en los lapsos indicados.
Consideró que la accionante prestaba un servicio de manera personal en el Hospital demandado, en áreas administrativas en diversos departamentos, tales como la unidad de cuidados intensivos, ginecobstetricia y neonatos, cuyo cargo se denominó auxiliar administrativo o secretaría clínica. Cumplía un horario laboral y se veía sometida al ejercicio de mando impartido por personal del Hospital, a pesar de haber sido contratada por las cooperativas de trabajo asociado La Excelencia y Proactivos CTA, la unión temporal Gestasalud y la empresa de servicios Multiactivos de Colombia SAS.
Sumado a ello, las labores que adelantaba la actora no tenían naturaleza transitoria, sino que, por el contrario, eran necesarias para el funcionamiento normal y misional de la entidad. En relación con el fenómeno de la prescripción, sostuvo que al terminarse la relación laboral el 31 de diciembre de 2012, la demandante tenía como plazo máximo hasta el 31 de diciembre de 2015 para presentar la solicitud de pago de los derechos adeudados, la que fue radicada el «6 de junio de 2014»; sin embargo, en atención a que hubo lapsos de interrupción o en los que al menos no se demostró a cabalidad la prestación del servicio, debe examinarse dicho fenómeno frente a cada interregno, así: - Para el 2007: dada la interrupción de más de 3 meses que se consideraron no probados al comienzo del año 2008, está prescrito lo correspondiente al año 2007. - Para el lapso entre 2008 y febrero de 2011: se halla prescrito, toda vez que el lapso máximo para presentar la reclamación era el mes de febrero de 2014 y se hizo en junio de 2014. - Para el 2012: ya se dijo que, aunque se acreditaron los elementos propios del contrato realidad, lo cierto es que se probó que se consignaron prestaciones a favor de la actora.
Por último, frente a los aportes realizados al sistema general de seguridad social en pensiones, en observancia de la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, dictada por esta Corporación, se ordena que en el evento de que no se hubieran realizado los aportes respectivos por esos períodos, la entidad demandada procederá a su cancelación en el porcentaje correspondiente como empleador, y si estos efectivamente se pagaron, pero existieren diferencias entre el monto que se sufragó y el que debía cancelarse, la ESE deberá cubrir la suma faltante, pero únicamente en el porcentaje que como empleador estaba en la obligación de costear. 4.
El recurso de apelación. La ESE accionada pidió revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, «solo respecto a la condena al pago de los aportes a seguridad social en pensiones […] y para que exista pronunciamiento sobre el llamamiento en garantía, ante la omisión del Tribunal». Alegó que, en atención a que, para que nazca la obligación del pago al sistema de seguridad social en pensiones en cabeza del empleador, es carga de la parte demandante acreditar una de dos circunstancias: (i) que durante el lapso en que estuvo vinculada con la institución no cotizó a ese sistema o (ii) que los aportes que se realizaron fueron inferiores a los que debieron ser; sin embargo, en el caso sub examine, como no obra ningún elemento probatorio capaz de corroborar alguna de dichas circunstancias, no existe obligación a su cargo y la decisión proferida por la primera instancia debe ser revocada.
En subsidio de lo anterior, y de considerar pertinente mantener el fallo apelado, deberá disponerse expresamente que: (i) la actora presente ante el Hospital las cotizaciones que efectuó al sistema general de seguridad social en pensiones, durante el tiempo en que se encontró vinculada a las diferentes cooperativas de trabajo asociado y demostrar que tales cotizaciones fueron inferiores, de conformidad con lo que percibía, para que surja en su favor, el derecho a la diferencia entre la cotización efectuada y la que debió ser, y solo en la parte que compete al empleador, obligándola a aportar lo que le corresponde como trabajadora, en el evento en que solo se reciba la cotización completa por el sistema general de seguridad social en pensiones, y sin que se tenga como incumplida la sentencia, hasta tanto la demandante aporte en lo que le atañe; y (ii) ordenar que las entidades llamadas en garantía le reembolsen los dineros que deba aportar por este concepto, en virtud de los contratos que sostuvieron con la entidad que es demandada directa, dado que era su obligación la afiliación del personal empleado para la ejecución de cada uno de los contratos celebrados. 5.
Alegatos de conclusión. En auto del 16 de febrero de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar. 5.1 Parte accionada. El apoderado de la ESE demandada reiteró los argumentos de alzada. 5.2 Ministerio Público.
La representante del Ministerio Público rindió concepto, en el sentido de que se debe confirmar la decisión del a quo, en la medida en que, al haberse presentado reclamación el «6 de junio de 2014», los períodos en los que se encontraron probados los elementos de la relación laboral se hallan prescritos, a excepción del año 2012, durante el cual le fueron canceladas las prestaciones sociales a la actora y, en consecuencia, no hay lugar a reconocer ningún pago adicional.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación (parcial) interpuesto por la accionada, la Sala determinará si, tras haber prosperado de manera parcial las pretensiones de la demanda, (i) en atención a que, en su criterio, no se allegaron las pruebas necesarias, no existe obligación a su cargo frente al pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones; y (ii) las entidades llamadas en garantía deben reembolsar los dineros que la ESE demandada sufrague por los aludidos aportes.
Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad y de las cooperativas de trabajo asociado; 2.2.2. Hechos relevantes probados; y 2.2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad, de las cooperativas de trabajo asociado y de las empresas de servicios temporales.
En primer lugar, en relación con el contrato realidad, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
En segundo lugar, en lo que respecta a las cooperativas de trabajo asociado, la Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 2016, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 2017, reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo.
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada.
Por último, en lo que respecta a las empresas de servicios temporales, la Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador».
A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.
Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. El artículo 6 del Decreto 4369 de 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST);
(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio».
La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por esta Sala, en providencia de 6 de octubre de 2016, del siguiente modo: […] las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación. Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “Artículo 81.
Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1. Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.
Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que la demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965): 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte Constitucional evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar: […] se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad);
(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.
En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.
No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal. 2.2.2.
Hechos probados. Previo a enunciar los hechos probados, se advierte que solo se relacionarán aquellos que guardan relación con el problema jurídico planteado, debido a que, como se indicó en el acápite de competencia (numeral 2.1. de estas consideraciones), la decisión que se adopte en esta providencia solo comprenderá los argumentos expuestos en la alzada, con lo que se entiende que el recurrente está conforme con el contenido restante de la sentencia impugnada, lo que para este caso comprende la declaratoria de existencia de la relación laboral y los tiempos en que se desarrolló. i) Constancia del 30 de junio de 2007, expedida por el gerente de la cooperativa de trabajo asociado Progresalud Ltda., en la que se informa que la accionante «trabajó en misión como trabajador asociado de la Cooperativa en el Hospital Universitario Departamental de Nariño como Aux.
Administrativo desde el 1 de enero del año 2006 hasta el 30 de junio del año 2007» (sic), cuyo motivo de retiro fue la finalización del contrato con el Hospital. ii) Certificación de 2 de abril de 2008, suscrita por el gerente de la cooperativa de trabajo asociado Proactivos CTA, en la cual consta que la actora laboró, en calidad de «auxiliar administrativo en el área asistencial prestando sus servicios profesionales en el cargo [de] secretaria clínica del Hospital Universitario Departamental de Nariño, percibiendo una compensación equivalente a $867.272, desde el 1 de julio del año 2007». iii) Certificado de 15 de diciembre de 2008, firmado por el gerente de Gestasalud, en el que se afirma que la demandante, siendo asociada de la cooperativa Proactivos CTA, laboró como «auxiliar administrativo del área asistencial - sección de hospitalización del Hospital Universitario Departamental de Nariño desde el primero (1) de abril del año dos mil ocho (2008) hasta el 31 de diciembre de 2008 en cumplimiento del objeto del contrato de unión temporal suscrito entre las cooperativas de trabajo asociado PROGRESALUD Y PROACTIVOS CTA, mediante el cual se creó la unión temporal GESTASALUD» (sic). iv) Certificado de 30 de septiembre de 2009, emitido por el representante legal de la cooperativa de trabajo asociado La Excelencia, en el que se señala que la accionante se encuentra trabajando en el Hospital Universitario Departamental de Nariño desde el 1º. de enero de 2009, en el área de apoyo administrativo y en áreas asistenciales como «secretaria clínica con horario de oficina».
Esta información se reiteró en la certificación de 1º. de diciembre de 2009, con la salvedad de que el empleo que desempeñó la actora es el de «secretaria clínica». v) Contrato de trabajo a término fijo, suscrito entre la actora y la empresa de servicios Multiactivos de Colombia SAS, desarrollado entre el 1º. de enero y el 31 de diciembre de 2012, conforme al cual la demandante se obligó a «cumplir con los indicadores de gestión y productividad establecidos por el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E., los cuales utilizará el empleador para evaluar el desempeño del trabajador, cumplir por sí misma las funciones designadas y dedicar la totalidad de su jornada de trabajo a cumplir a cabalidad sus funciones». vi) La entidad accionada suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con terceros para el suministro de personal que realizara la prestación de sus servicios de salud: v) Preaviso de terminación de contrato, con fecha de 20 de noviembre de 2012, suscrito por la gerente de la empresa de servicios multiactivos de Colombia SAS, dirigido a la accionante, en el que se le informa que su contrato terminará el 31 de diciembre siguiente. vi) Oficio de 29 de diciembre de 2012, con asunto «Liquidación del contrato», firmado por la gerente de la empresa de servicios Multiactivos de Colombia SAS. vii) Certificado de aportes expedido por la empresa de servicios Multiactivos de Colombia SAS, por el cual hace constar que por el período de enero de 2012 a enero de 2013, la demandante realizó aportes a pensión, salud, riesgos profesionales y los demás de ley. viii) Comprobante de pago emitido por la empresa de servicios Multiactivos de Colombia SAS, del que se desprende que se le canceló a la accionante, en calidad de secretaria-clínica, la prima de junio y diciembre de 2012. ix) Formato de liquidación de prestaciones sociales a favor de la actora, expedido por la precitada empresa de servicios, sin firma, por la suma de $1.114.159 y cheque pagadero al Banco Agrario de Colombia de 22 de julio de 2013 por ese valor, acompañado de los formatos de «consignación de depósitos judiciales» y el dirigido al Juez Laboral del Circuito de Pasto, junto con el acta de reparto para este trámite judicial.
Actuación administrativa Escrito de 1º. de noviembre de 2013, radicado HUDN-087363-2013, por medio del cual la actora solicitó del gerente de la ESE Hospital Universitario Departamental de Nariño el reconocimiento de una relación laboral por su desempeño como auxiliar administrativa y el consecuente pago de prestaciones sociales, negado a través de oficio HUDN.088638-2013-IE de 19 de noviembre siguiente.
Sobre lo anterior, esta Sala advierte que en el fallo apelado se indicó que la petición fue formulada el 6 de junio de 2014, lo que no corresponde a lo probado en el expediente, en la medida en que obra una solicitud fechada de 29 de octubre de 2013, sin sello de radicación, pero en el oficio censurado se relaciona la fecha y número de radicación, que corresponde a la petición formulada y lo reclamado en el libelo introductorio, por lo que se tiene como fecha de la reclamación el 1º. de noviembre de 2013. 2.2.3.
Caso concreto. De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que la señora Mónica del Rocío Melo Burbano prestó, de manera personal e interrumpida, con la intermediación de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, sus servicios como auxiliar administrativa – secretaria en la ESE Hospital Universitario Departamental de Nariño, desde el 1º. de enero hasta el 31 de diciembre de 2007 y del 1º. de abril de 2008 al 28 de febrero de 2011.
También se encuentra probado que el 1º. de noviembre de 2013 la accionante solicitó del gerente de dicha institución de salud el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, lo que fue negado con el oficio acusado. En virtud de ese acto administrativo, la actora acudió a esta jurisdicción con el propósito de que se declarara su nulidad, lo que logró con la sentencia apelada, determinación contra la cual la ESE accionada está en desacuerdo parcial, en cuanto a dos aspectos concretos; por un lado, que al no haberse allegado las pruebas necesarias que acreditaran los aportes al sistema de seguridad social en pensiones efectuados por la demandante, no existe obligación a su cargo; y, por otro, que en caso de tener que sufragar dichos aportes, las entidades llamadas en garantía deben reembolsarle los correspondientes los dineros.
Antes de estudiar los dos motivos de censura, ha de advertirse que, en virtud del artículo 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del 306 del CPACA, esta Sala se limitará únicamente a los aspectos a los que se contrae la apelación (pues en ellos no discute siquiera la existencia de la relación laboral), para lo cual también tendrá en cuenta el principio de non reformatio in pejus, según el cual al ser la demandada apelante única, el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa su situación. Frente al principio de non reformatio in pejus, esta Corporación se ha pronunciado, así: Antes de plantear el problema jurídico, debe precisar la Sala que el poder decisorio del juez de segunda instancia respecto de la providencia impugnada se encuentra limitado por el principio procesal de la no reformatio in pejus, por cuanto el demandante, quien resultó favorecido con el fallo del a quo, en este caso acude como apelante único, lo que impide cualquier pronunciamiento en detrimento de lo alcanzado en primera instancia. En ese sentido, esta Corporación ha manifestado que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (artículo 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.
Por consiguiente, como se anunció, la Sala se centrará en examinar solo los planteamientos de alzada de la accionada, con la limitación que impone su condición de apelante única y en razón al referido principio. En tales condiciones, frente al primer reparo del recurso de apelación, concerniente a que, al no haberse allegado las pruebas necesarias que acreditaran los aportes al sistema de seguridad social en pensiones efectuados por la demandante, no existe obligación a cargo de la accionada, se pone de presente que en la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, esta Corporación discurrió: […] resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. El anterior derrotero permite concluir que, contrario a lo alegado por la institución de salud demandada, para ordenar el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones no se requiere que dentro del proceso judicial en el que se declare la existencia de la relación laboral se prueben las cotizaciones que el particular realizó a dicho sistema, pues debe hacerse en sede administrativa cuando se adelante el trámite de cumplimiento de la condena, momento en el que la Administración, en asocio con el interesado y una vez se presenten todos los documentos que sirvan de soporte, determinará mes a mes si existe diferencia en las cotizaciones efectuadas a ese sistema.
De igual modo, es del caso advertir que la porción a la que está obligada la entidad pública condenada se limita al porcentaje que en su condición de empleadora le hubiese correspondido dentro de la relación laboral regular. Las anteriores precisiones fueron desarrolladas por el Tribunal de instancia en la providencia apelada, cuando expuso: Empero en punto de los aportes realizados a pensión, en observancia de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, se ordenará que en el evento de que no se hubieran realizado los aportes respectivos por este periodo, la entidad demandada proceda a su cancelación en el porcentaje correspondiente como empleador, y si éstos efectivamente se pagaron pero existieren diferencias entre el monto que se pagó y el que debía pagarse, la ESE demandada deberá cubrir la suma faltante pero únicamente en el porcentaje que como empleador estaba en la obligación de costear.
Por consiguiente, no le asiste razón a la entidad accionada en relación con que la actora no tiene derecho al pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones ordenados en la providencia apelada, por el hecho de no haber presentado en este proceso judicial las planillas de las cotizaciones que realizó durante todo el tiempo laborado, habida cuenta de que, como se explicó, esas sumas se calculan en sede administrativa al momento de dar cumplimiento a la sentencia condenatoria, según los criterios de cada decisión y las reglas de derecho que ha previsto esta sección segunda en la precitada sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, sobre el particular.
Por otro lado, en lo que atañe al segundo motivo de alzada, la demandada pide que se ordene a las entidades llamadas en garantía que le reembolsen los dineros que deba aportar al sistema general de seguridad social en pensiones, en virtud de los contratos que sostuvieron con la entidad que es parte pasiva en modo directo, dado que era su obligación la afiliación del personal empleado para la ejecución de cada uno de los contratos celebrados.
Al respecto, se tiene que, de conformidad con el marco jurídico y jurisprudencial expuesto, la operación de las cooperativas de trabajo asociado y de las empresas de servicios temporales están respaldadas en la legislación que regula esas materias, por lo que se trata de actividades lícitas y legales; sin embargo, también contienen restricciones, parámetros y reglas que deben cumplir, entre ellas, la prohibición de que esos organismos actúen como intermediarios laborales, en atención a lo cual las entidades públicas o privadas evaden sus deberes como empleadores, lo que se traduce en trasgresión de derechos laborales.
En este proceso se probó que se desatendieron los deberes a que estaban sujetos las cooperativas de trabajos asociado Proactivos y La Excelencia, la unión temporal Gestasalud y la empresa de servicios Multiactivos de Colombia SAS, pues, a pesar de haber adelantado una contratación legal con la ESE demandada, no cumplieron sus obligaciones en materia laboral y permitieron la configuración de los tres elementos de la relación de trabajo.
No obstante, esta determinación no fue discutida en la alzada, como se explicó en precedencia y, por tanto, no será objeto de modificación o análisis adicional. Ahora bien, el incumplimiento de la prohibición de actuar como intermediaros laborales, conforme a lo previsto en el artículo 34 del CST, implica una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, toda vez que estos permitieron (por acción u omisión) que el vínculo primigenio entre el particular y la organización contratante (cooperativa de trabajo asociado o empresa de servicios temporales) mutara a una relación laboral con la entidad pública contratante de servicios, con evasión de las obligaciones de índole laboral.
Este ha sido el criterio de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral) y de esta Corporación, por cuanto se ha encontrado que el mal uso de la contratación de las entidades públicas con empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado se ha desnaturalizado, con un único perjudicado: el trabajador.
En virtud de lo expuesto, al existir una responsabilidad solidaria entre las entidades públicas y los intermediarios laborales, es totalmente viable que se imponga condena a cualquiera de ellos, pudiendo el deudor que la paga repetir contra los demás, según los términos específicos de cada vínculo contractual entre el dueño de la labor y quien puso a disposición los empleados.
En tal sentido, no le es dable a esta Corporación, sin conocer los pormenores de esos contratos entre la ESE accionada y los intermediarios laborales, ordenar de modo plano y apresurado que estos están en la obligación de restituir los dineros que aquella sufrague en cumplimiento de la sentencia dentro de este proceso. En consecuencia, tras encontrar que los planteamientos en que se soporta el fallo apelado están ajustados a las circunstancias fácticas y jurídicas del caso sub examine, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo, en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse; y ii) valorativo, en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandada que haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe, revocará la condena en costas impuesta en primera instancia y tampoco la dispondrá en esta. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, excepto la condena en costas impuesta a la accionada, que se revocará. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda promovida por la señora Mónica del Rocío Melo Burbano en contra de la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Universitario Departamental de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, excepto la condena en costas impuesta a la accionada, que se revoca.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS