CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-23-33-000-2018-00246-01 (2321-2020) Demandante: Alba Rocío Agudelo Feria Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y departamento del Tolima Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público delegado ante la primera instancia contra la sentencia de 22 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 56 a 64 del cuaderno principal). La señora Alba Rocío Agudelo Feria, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el departamento del Tolima, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio SAC2017EE11687 de 17 de octubre de 2017, expedido por el secretario de educación y cultura del Tolima, por el cual se negó la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales de la actora. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada sufragar la sanción moratoria debidamente indexada y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la accionante que, en calidad de docente, el 10 de marzo de 2015 solicitó el reconocimiento de unas cesantías parciales, concedidas con Resolución 7482 de 6 de diciembre de 2016 y pagadas el 27 de 2 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00246-01 (2321-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Rocío Agudelo Feria contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag febrero de 2017.
Asimismo, 10 de octubre siguiente reclamó de la demandada la sanción moratoria, negada con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 53 de la Constitución Política, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 2005 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque la accionada desconoció los términos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas. 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 83 a 86 del cuaderno principal).
Por intermedio de apoderada, se opone a las pretensiones de la demanda y formula las excepciones de buena fe, régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al gremio docente, prescripción, inexistencia de la vulneración de principios legales e inexistencia del demandado por la falta de relación con el reconocimiento del derecho.
Asevera que «[…] el acto administrativo demandado no fue expedido por la entidad [accionada] […] como quiera que tanto el reconocimiento de la prestación como la negación del pago de una sanción moratoria se realizó por parte de la [s]ecretaría de [e]ducación del […] Tolima y no contienen la manifestación de voluntad de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO e INCLUSO DE LA FIDUPREVISORA S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DE ESTE ÚLTIMO […]» (sic). 1.5.2 Departamento del Tolima (ff. 92 a 97 del cuaderno principal).
Mediante apoderado, se opone a las súplicas del libelo introductorio; frente a los hechos, afirma que se tiene a lo probado; y propone el medio exceptivo de cobro de lo no debido. Aduce que «[…] el criterio jurídico frente a la normatividad del [r]égimen [e]special que ampara a los docentes no podría ir en otro sentido que, en el aplicado frente a las pretensiones […] de cara a las responsabilidades del [d]epartamento del Tolima.
La refrendación del análisis realizado, en el que, además señaló que, en ningún momento fue desconocido precedente alguno del 3 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00246-01 (2321-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Rocío Agudelo Feria contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag [ó]rgano de [c]ierre en materia [c]ontencioso [a]dministrativa da pleno respaldo a los pronunciamientos […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 186 a 194 vuelto del cuaderno principal).
El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2019, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] la entidad demandada no pagó de manera oportuna las cesantías de que era acreedora la [actora] […] y, por tanto, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará el reconocimiento y pago de la sanción por mora que se causó desde el 26 de junio de 2015 hasta el 26 de febrero de 2017, día anterior a aquel en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías, para un total de 612 días de sanción […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 203 a 212 vuelto del cuaderno principal).
El señor procurador 27 judicial II destacado ante el a quo interpuso recurso de apelación, en el que insiste en su concepto rendido en el trámite de primera instancia, referente a que «[…] en materia de sanción moratoria, por la mora en el reconocimiento y pago de cesantías, no se pueden computar como días de mora aquellos días de descanso obligatorio para el personal de la entidad responsable del pago […]» y, por ende, esa sanción debe ser sufragada por los días hábiles que trascurran desde el primer día de mora hasta el pago de las cesantías y en forma proporcional, según si se pagó total o parcialmente ese auxilio y si el trabajador tuvo pago de anticipos de cesantías con anterioridad.
Asimismo, asegura que las agencias en derecho impuestas en la condena en costas «[…] es contraria al ordenamiento jurídico […]». II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 18 de febrero de 2020 (f. 219 del cuaderno principal) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 235 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 10 de febrero de 2022 (f. 237 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda y defensa1. 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00246-01 (2321-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Rocío Agudelo Feria contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales de la accionante, decretada por el a quo, debe ser sufragada por los días hábiles que trascurran desde el primer día de retardo hasta el pago de las cesantías y en forma proporcional, según si fue una cancelación total o parcial, como lo alega el agente del Ministerio Público apelante; o si ello debe efectuarse en días calendario, como lo concluyó el Tribunal de instancia. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»2, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 2 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 5 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00246-01 (2321-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Rocío Agudelo Feria contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 20053, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos4.
En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1°. de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2005, legislación que 3 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 4 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 6 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00246-01 (2321-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Rocío Agudelo Feria contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: Mora en el pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 20175, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». 5 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 7 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00246-01 (2321-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Rocío Agudelo Feria contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-20186, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales7, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto que concede la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora, según las siguientes reglas:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 7 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 8 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00246-01 (2321-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Rocío Agudelo Feria contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 20179) y por la sección segunda de 8 Artículo 69 CPACA. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 9 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00246-01 (2321-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Rocío Agudelo Feria contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201810); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Decreto 1058 de 16 de julio de 1986 (f. 106 del cuaderno principal), por el cual el gobernador del Tolima nombró a la accionante como docente de la Escuela Urbana El Sabroso del municipio de Lérida, posesionada el 1º. de septiembre siguiente (f. 107 ibidem). b) Resolución 7482 de 6 de diciembre de 2016 (ff. 37 y 38 del cuaderno principal), expedida por el secretario de educación y cultura del Tolima, notificada de manera personal a la actora el 13 siguiente, en la que se reconocen unas cesantías parciales para compra de vivienda (deprecadas el 10 de marzo de 2015); además, se advierte que del valor total de $76.492.476 se descuentan $45.000.000, por concepto de cesantías parciales ya pagadas en virtud de las Resoluciones 1214 de 22 de junio de 2005 y 2245 de 26 de marzo de 2010, es decir, que se sufragó un monto neto de $31.492.476, que fue pagado el 27 de febrero de 2017 por el Banco BBVA (f. 40 ibidem). c) Escrito de 10 de octubre de 2017 (ff. 8 a 36 del cuaderno principal), por el que la demandante reclamó del Fomag la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, negada con el acto acusado (ff. 5 a 7 ibidem).
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) la accionante labora, como maestra nacionalizada, desde el 1º. de septiembre de 1986; (ii) con escrito de 10 de marzo de 2015, pidió el reconocimiento de unas cesantías parciales para compra de vivienda, (iii) concedidas por Resolución 7482 de 6 de diciembre de 2016, notificada el 13 siguiente, en la suma de $76.492.476, de la que se descontó $45.000.000 sufragados en virtud de las Resoluciones 1214 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 10 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00246-01 (2321-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Rocío Agudelo Feria contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag de 22 de junio de 2005 y 2245 de 26 de marzo de 2010, para un valor restante de $31.492.476, que fue girado al Banco BBVA el 27 de febrero de 2017; y (iv) el 10 de octubre de 2017 reclamó del Fomag la sanción moratoria por la cancelación tardía de dicha prestación, negada con el acto acusado.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que de conformidad con la competencia otorgada por el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión del 306 del CPACA, esta Sala únicamente se pronunciará respecto de los argumentos de apelación y, por ende, se abstendrá a realizar un análisis adicional frente al restante contenido del fallo impugnado, del que se presume estuvo de acuerdo, en particular con el derecho que le asiste a la accionante a la sanción moratoria reclamada, pues se insiste en que los reparos del señor agente del Ministerio Público destacado ante el Tribunal de instancia se contraen al modo de contabilización de dicha sanción, que, a su juicio, debe realizarse en días hábiles y en proporción a la suma frente a la que se incurrió en mora respecto de la totalidad de las cesantías de la demandante, en caso de haber efectuado retiros parciales anteriores al aquí analizado.
La Sala considera que las Leyes 244 de 1994 y 1071 de 2006 establecen un término perentorio para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías a los servidores públicos, sean parciales o definitivas, y disponen que basta acreditar el incumplimiento del plazo para que se aplique «un día de salario por cada día de retardo»; aspecto en el que el legislador no previó nada diferente, en cuanto a que la sanción se calcule en el porcentaje correspondiente a las cesantías pendientes de pago frente a las acumuladas de toda la vida laboral o que solo se tengan en cuenta los días hábiles.
Esto es así, porque lo que se censura es el incumplimiento del deber de pago oportuno de un derecho laboral por parte del Estado, dentro de un marco económico y social justo. A este respecto, la normativa que preceptúa la mencionada sanción es clara y, por tanto, no da lugar a interpretaciones, máxime cuando hace parte del derecho sancionador, que obliga a aplicar con rigor exegético los supuestos fácticos que la norma contiene para que sea procedente su imposición, y en este caso, el legislador no previó ningún criterio de ponderación. Aunado a lo anterior, no se puede desconocer que el beneficiario de las cesantías soporta la demora de la Administración y la desigualdad frente a quienes se les paga en tiempo sus prestaciones, cuanto más si en el sistema financiero colombiano, por ejemplo, los intereses de las obligaciones y la penalización por la mora comercial se calculan en días calendario. 11 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00246-01 (2321-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Rocío Agudelo Feria contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Así las cosas, por el hecho de que los términos para expedir el acto administrativo y materializar el pago se hayan determinado en días hábiles, no se puede entender que la sanción se tenga que calcular del mismo modo, pues si esa fuera la voluntad del legislador, la ley también tendría plasmada tal distinción. Asimismo, cabe advertir que, de conformidad con el marco jurídico de este fallo, en armonía con el derrotero fijado por esta Corporación en sentencia de unificación de CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de junio de 201811, el salario base para calcular la sanción moratoria es la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Por otro lado, en lo atañedero a la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201612, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan 11 Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00246-01 (2321-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Rocío Agudelo Feria contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la accionada, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas; y se revocará la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 22 de noviembre de 2019, proferida 13 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00246-01 (2321-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Rocío Agudelo Feria contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Alba Rocío Agudelo Feria contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fomag, por las razones expuestas. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandada, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS