11001031500020230672200 — Consejo de Estado

Demandante: Iván Danilo Cisneros Barbosa Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-06722-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-06722-00 Demandante: IVÁN DANILO CISNEROS BARBOSA Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Y OTROS Temas: Tutela contra providencia judicial.

Requisito de inmediatez. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte actora en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Iván Danilo Cisneros Barbosa, en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Facatativá, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas.

Lo anterior, con ocasión de las sentencias proferidas el 11 de marzo de 2013 y 13 de enero de 2015 por las mencionadas autoridades judiciales, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que ejerció contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Aérea con radicado 25269-33-31- 001-2011-00355-00/01. 1.2.

Pretensiones En consecuencia, el actor solicitó: Se ordene a la accionada dar un trato igualitario a los aquí accionantes respecto las personas que se citan en el Numeral NOVENO1 y demás, del acápite de la situación 1 Es oportuno precisar que mediante escrito presentado por el actor se aclaró que la acción de tutela la presentaba en causa propia.

Se ordene a la accionada abstenerse de seguir violando el principio de legalidad, la confianza legítima, la igualdad y la buena fe en actuaciones posteriores y similares a la presente, hasta tanto nazca a la vida jurídica una disposición que de forma clara y expresa exija que para el cumplimiento (distinto al cumplimiento de una sentencia).2 1.3.

Hechos3 La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: El accionante narró que mediante la Resolución 3252 de 2004 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) reconoció a su favor la asignación mensual de retiro en calidad de suboficial técnico jefe (r) de la Fuerza Aérea y en cuantía equivalente al 95% del sueldo básico de la actividad correspondiente a su grado, según lo previsto en el Decreto 1211 de 1990.4 Relató que el 8 de agosto de 2011 solicitó a la Dirección de Prestaciones Sociales de las Fuerzas Militares el reajuste de la prestación que le fue reconocida para que se tuviera como referente la nueva asignación básica del grado de general de la República incrementada en un 40.6% con base en el IPC5.

Sin embargo, esta petición se negó en el Oficio 20113460128851 de 2011. Adujo que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Aérea para controvertir la legalidad del acto en mención, con respaldo en los fallos proferidos dentro de otros procesos incoados por generales de la República, en los cuales se accedió al mismo reclamo que elevó. Indicó que del asunto conoció el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Facatativá que, en providencia de 11 de marzo de 2013, negó las pretensiones de la demanda tras concluir que el juez no tiene la facultad de modificar las escalas salariales de los miembros de la Fuerza Pública, pues esto le corresponde al Gobierno Nacional.

Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en sentencia de 13 de enero de 2015, confirmó la decisión del a quo tras concluir que la reliquidación de la asignación de retiro del accionante se realizó en aplicación del principio de oscilación, es decir, teniendo en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad de un mayor, mas no era posible hacerlo con fundamento en lo que percibe un general retirado.

Además, dicha colegiatura puntualizó que las sentencias proferidas en otros casos en los cuales se condenó a la entidad demandada a reajustar la asignación de retiro de algunos generales de la República con base en el IPC tienen efectos inter partes, 2 Trascripción literal del original con posibles errores. 3 Es de anotar que algunos de los hechos fueros extraídos del expediente, pues en el escrito de la tutela no se expusieron a pesar de que son relevantes para lograr una mayor comprensión de la decisión que se adoptará. 4 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.» 5 Índice de Precios al Consumidor.

Sustento de la vulneración A juicio del señor Cisneros Barbosa, las autoridades judiciales accionadas desconocieron la fecha de su retiro y realizaron una indebida valoración del criterio que puso de presente en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue fijado por la Corte Constitucional6 y el Consejo de Estado7 en torno a la igualdad de los derechos que tiene el pensionado y el trabajador.

En ese sentido, mencionó que el Ministerio de Defensa y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) reconocieron a otros ciudadanos que se encuentran en una situación similar a la suya «un factor salarial el cual venia devengando en actividad como trabajador activo y que debió quedar en la misma forma en el sueldo de retiro.» 8 1.5.

Trámite, contestaciones e intervenciones Mediante auto de 18 de octubre de 2024, se admitió9 la solicitud de tutela y se ordenó notificar esta decisión al actor y como demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección E, al juez Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Facatativá y a la CREMIL.

Con proveído de 31 de octubre del año en curso se vinculó al ministro de Defensa Nacional y al comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, en atención al interés que les asiste en las resultas del presente trámite, dado que integraron la parte demandada del medio de control dentro del cual se profirieron las sentencias en cuestión. Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1.

Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá La titular del despacho intervino con escrito de 22 de octubre de 2024, en el cual puso de presente que mediante el Acuerdo PSAA15-10402 de 2015 se creó dicho juzgado y se ordenó la remisión del expediente correspondiente al medio de control promovido por el señor Cisneros Barbosa para que continuara con el trámite procesal pertinente. 6 Se trajo a colación las sentencias SU-599 de 1995, T-102 de 1995, C-1064 de 2001, T710 de 1999, C-1437 de 2000 y T-652 de 1998. 7 Se hizo referencia a las sentencias dictadas en los procesos con radicados «50001233100020020044400» y «11001-03-15-000-01175-00». 8 Trascripción literal del original con posibles errores. 9 En cumplimiento de la providencia de 7 de febrero de 2024 proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual se dejó sin efectos el auto de 23 de noviembre de 2023, en el cual se dispuso remitir el presente expediente a los Juzgados Administrativos de Facatativá - reparto, por considerar que era la autoridad judicial que debía asumir su conocimiento trámite, autoridad judicial que no avocó el conocimiento del asunto y propuso el conflicto de competencia. En consecuencia, la Corte Constitucional ordenó que, de forma inmediata, se tramite y adopte la decisión a que haya lugar, por lo que el 15 de octubre de 2024 se reactivó el proceso en esta Corporación. Demandante: Iván Danilo Cisneros Barbosa Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-06722-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Destacó que la tutela no cumple el requisito de inmediatez, dado que la providencia de segunda instancia cuestionada se dictó y notificó hace más de nueve años.

Además, solicitó negar el amparo deprecado por el actor, toda vez que el litigio se resolvió con estricto apego a lo establecido en la jurisprudencia aplicable para ese momento. 1.5.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) La apoderada judicial de esta entidad se pronunció con memorial recibido el 24 de octubre del presente año, en el cual indicó que han transcurrido más de 9 años y medio desde que quedó en firme la decisión proferida por el tribunal enjuiciado y ahora el accionante pretende que se realice el reajuste reclamado, por segunda vez, en ejercicio de la acción de tutela. 1.5.3.

Los demás vinculados, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala analizar si la solicitud de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad y, de superarse lo anterior, deberá verificar si el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Facatativá, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor, al presuntamente incurrir en los cargos planteados.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012, unificó la diversidad de criterios que la corporación tenía respecto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y concluyó: (…) [S]i bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se Demandante: Iván Danilo Cisneros Barbosa Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-06722-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. 10 Conforme al anterior precedente, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar aquellas que se presenten contra providencia judicial y analizar si se vulnera algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indicó la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, los cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– o que impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. Requisito de inmediatez La tutela fue estatuida por el constituyente con el objeto de proveer una protección inmediata de los derechos fundamentales conculcados, lo que supone que el amparo 10 M.P. María Elizabeth García González, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Demandante: Iván Danilo Cisneros Barbosa Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-06722-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 sea rápido, urgente, actual y eficaz.11 De modo que el requisito de la inmediatez exige que la tutela se presente tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia. Es así, como esta Sección consideró como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador –el cual se calcula desde el día hábil siguiente a la ejecutoria de la última providencia judicial cuestionada– que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, y cuando este es excesivo se declara su improcedencia. A pesar de lo anterior, en cada caso concreto se estudia si median razones suficientes que justifiquen el retardo, para que se flexibilice su consideración y se pueda entrar al fondo del debate jurídico planteado, tales circunstancias fueron fijadas por la Corte Constitucional en sentencia T-256 de 2015, cuya tesis es acogida por esta Sala como criterio auxiliar, en los siguientes términos: ( ) i) [E]xista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.12 En el caso que nos ocupa, se tiene que el actor solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas, pues en su sentir, fueron vulnerados con ocasión de las providencias dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Aérea.

Según se tiene, la decisión que puso fin a dicho trámite se profirió el 13 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, la cual quedó ejecutoriada el día 27 del mismo mes y año13, al tenor del artículo 302 del Código General del Proceso14, mientras que el actor presentó la solicitud de tutela el 2 de noviembre de 2023, es decir, transcurridos más de ocho años.

Quiere esto decir que no se cumplió el presupuesto de procedibilidad bajo estudio, pues aquel no es un término que se considere razonable para acudir al juez constitucional, dado que el paso prolongado del tiempo permite deducir que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. 11 El artículo 86 de la Carta prevé que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos ( )». 12 Ver sentencias T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010 y T-576 de 2010. 13 Según la información visible a folio 128 del expediente del proceso objeto de la tutela. 14 «(…) Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas ( )».

Demandante: Iván Danilo Cisneros Barbosa Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-06722-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Además, se advierte que el señor Cisneros Barbosa no expuso algún argumento que justificara la presentación tardía de este mecanismo, pues se limitó a ventilar la discusión que fue sometida a consideración de las autoridades judiciales accionadas concerniente al reajuste de su asignación de retiro y a cuestionar la presunta omisión en la que incurrieron, al no tener en cuenta que en casos similares al suyo se accedió a las pretensiones de la demanda.

De modo que, no existe una explicación válida para el ejercicio de la acción constitucional por fuera del tiempo proporcional y razonable señalado por la Corporación, aunado a que no se evidencia alguna de las situaciones que la Corte Constitucional estableció para que se flexibilice este presupuesto que, a su vez, admita el análisis del presente caso desde una óptica diferente.

Por lo tanto, se declarará improcedente la tutela por no cumplir el requisito de inmediatez. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela presentada por el señor Iván Danilo Cisneros Barbosa.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»