85001233300020160029702 — Consejo de Estado

a CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Bogotá D.C., primero (1) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 85001-23-33-000-2016-00297-02 (2721-2019) Demandante: FANNY ACHAGUA VELANDIA Demandada: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Tema: Prima Especial de Servicios Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandada y demandante, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare, Sala de Conjueces, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y decidió (i) declarar infundadas y no procedentes las excepciones propuestas por la entidad demandada, (ii) declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en la comunicación DESTYJ14 – 2877 del 10 de diciembre de 2014 y la resolución 5058 de julio 26 de 2016, proferidos por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Tunja – Boyacá, mediante los cuales se resolvió negar la solicitud de reliquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos con base en el 100 % del salario básico mensual y reconocimiento y pago adicional de un 30 % a título de prima especial a la ciudadana Fanny Achagua Velandia en calidad de Juez de la República, (iii) inaplicar por inconstitucionales la expresión “sin carácter salarial” contenida en el artículo 4ª de los decretos con número 039 de 2015, 234 de 2016, 1003 de 2017 y 338 de 2018, y en las que establezcan o reproduzcan la exclusión del carácter salarial de la prima especial, fijada en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, (iv) condenar a la Nación – Rama Judicial, a reconocer y pagar a favor de la demandante, las sumas que resulten como diferencia de liquidar la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, y vacaciones, tomando en cuenta la base liquidatoria de las citadas prestaciones, además de la asignación mensual y las doceavas incluidas, el cómputo de la denominada prima especial de servicios, desde el 17 de octubre de 2011 y a la fecha de ejecutoria de la sentencia o de desvinculación de la demandante.

Además, la diferencia que resulte de liquidar las cesantías en los términos citados, desde el 1º de marzo de 2008 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia o de desvinculación de la demandante, y mientras la doctora Fanny Achagua Velandia desempeñe el cargo de Juez de la República y devengue primas especial de servicios, deberá tenerse ésta como salario, en sí misma, e incluirse en la base liquidatoria de las prestaciones a devengar.

PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderado, solicita la nulidad de los actos administrativos: resoluciones No. DESRJ14-2877 de diciembre 10 de 2014 y No. 5058 del 26 de julio de 2016, mediante la cual se dio respuesta a una petición y se resolvió un recurso de apelación. Igualmente pretende se inaplique por inconstitucionales el artículo 6° del Decreto 658 de 2008, y el artículo 8° de los decretos 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, en los que se establece que el 30 % del salario constituye la prima especial establecida en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992.

Solicito, además, reliquidar y pagar las prestaciones sociales, primas de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación anual por servicios prestados, cesantías, cotización a seguridad social, y demás prestaciones y pagos, actuales y futuros, teniendo como soporte el 100 % de la remuneración básica mensual que como Juez le corresponde a la accionante, desde el mes de marzo de 2008 y hasta la fecha en que quede firma el fallo que ordena tal pago.

Igualmente, el reconocimiento y pago durante todo el tiempo que la demandante ha ocupado el cargo de Juez, de la prima especial sin carácter salarial equivalente al 30 % de la remuneración básica mensual, desde marzo de 2008, agregándola al salario establecido por el Gobierno de forma mensual, y no restándola de éste, como ha ocurrido. Peticionó el reajuste de las condenas económicas en los términos del artículo 187 de la ley 1437 de 2011 y la condena en costas al demandado acorde con lo previsto en el artículo 187 del CPACA 2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. La demandante se vinculó a la Rama Judicial desde el 1º de marzo de 2008, en condición de Juez, ejerciendo al momento de la presentación de la demanda el cargo de Juez Único de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Yopal- Casanare. 2.2. A la demandante se le han venido cancelando las prestaciones sociales y demás emolumentos, solo con el 70 % del salario devengado, descontando el 30 % del sueldo básico mensual, para tenerlo como prima especial sin carácter salarial. 2.3.

El artículo 14 de la Ley 4º de 1992 ordenó que el Gobierno debía establecer una prima especial sin carácter salarial, no inferior al 30 % ni superior al 60 % a favor de los Magistrados, Jueces y otros servidores públicos. 2.4. A partir del año 1993 el Gobierno reguló el pago de la prima especial sin carácter salarial, mediante los decretos expedidos anualmente. 2.5.

La prima especial establecida en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992, regulada en los decretos referidos, no se ha cancelado a la demandante, desde el año 2008, debido a que el Gobierno en lugar de incrementa el valor de la remuneración mensual con la prima especial sin carácter salarial, le resta el 30 % del salario y la convierte en la prima especial.

Los valores establecidos en los decretos y los certificados y cancelados no concuerdan, debido a que la Rama Judicial fraccionó el salario mensual de la doctora Fanny Achagua Velandia, quitándole el 30 % para convertirlo en prima especial. 2.6. A la demandante solo se la ha pagado el valor establecido en los decretos salariales, incluyendo la prima especial, por lo que la Rama Judicial no pagó esta prima acorde con su naturaleza, es decir, incrementándola al valor establecido como salario mensual, sino que convirtió el 30 % del valor del salario en tal prestación sin carácter salarial. 2.7.

Presentadas las reclamaciones ante la Dirección Seccional de Tunja fueron negadas mediante los actos administrativos No. DESTJ14- 2877 de diciembre 10 de 2014 y la resolución No. 5058 de 2016, ésta última que resolvió un recurso de apelación. 2.8. Expuso que acorde con la sentencia el 29 de abril de 2014 por el Consejo de Estado, Sección Segunda dentro del expediente 11001-03-25-000-2007-00087-00, Conjuez Ponente María Carolina Rodríguez Arias, se declaró la nulidad de los artículos que establecían que el 30 % del salario básico constituía la prima especial sin carácter salarial, desde 1993 hasta el año 2007, y que la interpretación correcta de tales disposiciones es que la prima debe incrementar el salario básico y no disminuirlo.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4,13, 25, 53, 150 numeral 19 y 209 de la Constitución Política, los artículos 2, 4, 10 y 14 de la Ley 4º de 1992., el numeral 7 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996. Además, señaló que con la expedición de los actos acusados se configuraron las causales de nulidad de (i) infracción a las normas en las que se debieron fundarse, (ii) falsa motivación y (iii) desviación de poder.

Frente a la primera causal refirió que los artículos 1 y 2 de la Constitución Política, consagran entre otros, principios y valores fundamentales constitucionales, el modelo de Estado Social de Derecho, la prevalencia del interés general, el trabajo en condiciones dignas, además de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes, enunciando apartes de la sentencia T-406 de 1992 proferida por la Corte Constitucional que aborda tales preceptos, para indicar que pese a que aparentemente las decisiones proferidas por la Rama Judicial se toman con fundamento en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, éstas son contrarias a lo establecido en los artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Carta Política, las cuales protegen garantías y derechos laborales de los empleados públicos.

Además que los actos demandados vulneran lo previsto en el artículo 4° de la Constitución, ya que se anteponen disposiciones legales frente a las constitucionales. Señaló que acorde con lo previsto en el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales, por lo que tales actuaciones para este caso, deben ir encaminadas en razón del buen servicio, condicionado así todo el ordenamiento jurídico, y en consecuencia cualquier aplicación e interpretación de la norma legal o reglamentaria de la función pública debe hacerse bajo la luz del buen servicio.

Refirió que acorde con lo establecido en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la ley 4° de 1992, en la que se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, resaltando la violación de normas de rango constitucional y legal con el contenido del artículo 14 de la referida ley, ya que el Gobierno no incrementó el porcentaje que establece la norma, sino que fraccionó el salario de la demandante convirtiéndole el 30 % en una prima especial sin carácter salarial.

Precisó que el Gobierno y la Rama Judicial vulneran lo establecido en el literal a del artículo 2 de la Ley 4° de 1992 y el artículo 4° de la misma disposición, debido a que se está desmejorando la remuneración y las prestaciones sociales, al relacionarse el pago del 30 % del salario como una prima especial, cuando en realidad tal porcentaje corresponde a la remuneración establecida en los decretos salariales.

Deduce que si bien el artículo 14 de la Ley 4° de 1992 establece que la prima especial no tiene carácter salarial, el Gobierno no tiene la competencia para extraer el 30 % del salario y convertirlo en una prima especial, debido a que la ley determina es que se debe incrementar el mismo mediante la prima especial. Ello, se desprende de las normas enunciadas y de lo previsto en el numeral 7 del artículo 152 de la ley 270 de 1996, la cual consagra el derecho que tienen los funcionarios de la Rama Judicial, de percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna.

Acorde con lo expuesto, indicó que la Rama Judicial al incluir el 30 % del salario como prima especial, solo canceló a la demandante las prestaciones sociales sobre la base del 70 % del salario, y de la misma forma disfrazó el pago de la prima, vulnerando lo establecido en el artículo 25 y 53 de la Constitución Política, al desmejorar o reducir las prestaciones sociales, y no tener en cuenta el aumento por concepto de prima especial.

Sostuvo tal afirmación indicando lo decidido en la sentencia del Consejo de Estado del 29 de abril de 2014 citada anteriormente. En cuanto a la falsa motivación de los actos administrativos demandados, indicó que se niega la solicitud de pago de prima especial y de las prestaciones sociales con fundamento en que la prima especial no tiene carácter salarial, contradiciendo flagrantemente lo dispuesto en el artículo 4° de la ley 4 de 1992, debido a que en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional se fracciona el salario básico mensual.

Precisó que el Congreso de la República autorizó al Gobierno Nacional para crear una prima especial, un aumento al salario y no para establecer que el 30 % del salario constituye la misma, ya que así se desmejora el salario en contravía de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 4° de 1992, frente a los derechos adquiridos y la prohibición del desmejoramiento del salario en contraste con la progresividad del mismo.

Señaló la aplicación del precedente jurisprudencial, enunciando apartes de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado del 2 de abril de 2009 y 29 de abril de 2014, dentro de los radicados No. 110010325000200700098 y 11001032500020070008700, respectivamente, para indicar que las “primas” son un agregado en el ingreso laboral y la declaratoria de nulidad de los artículos expedidos por el Gobierno Nacional desde 1993 al 2007, en los que se indicaba que el 30 % del salario básico constituye la prima especial sin carácter salarial, para afirmar que la Rama Judicial continuo aplicando tal disposición. Igualmente mencionó cinco fallos del máximo órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para precisar que se tiene que la prima especial establecida en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992 fue creada con un incremento a la remuneración de los empleados del Estado, y que en estos fallos la situación discutida es exactamente la misma que la aquí se decide.

Concluye su exposición, refiriendo que los decretos que fijan los salarios de los funcionarios de la Rama Judicial, disminuyen el salario mensual, ya que no se dice que crea una prima sino que se considera un porcentaje de la asignación básica como prima especial de servicio sin carácter salarial, representando una falsa prima, ya que la misma es tomada del salario disminuyéndolo y no aumentándolo.

4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por el actor por intermedio de apoderado, el 19 de diciembre de 2016, correspondiéndole al Despacho del Magistrado José Antonio Figueroa Burbano del Tribunal Administrativo de Casanare. 4.2. Mediante proveído del 17 de enero de 2017, los Magistrados del Tribunal Administrativo de Casanare se declararon impedidos, con fundamento en el artículo 141 del CGP, en consonancia con el artículo 130 del CPACA, al tener interés directo en la actuación procesal. 4.3.

En auto del 23 de febrero de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, decide el impedimento formulado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Casanare, declarándolo fundado y ordenando realizar sorteo de Conjueces. 4.4. El 1° de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Casanare realizó el sorteo de Conjueces, como consta en proveído obrante a folio 59 del expediente. 4.5.

Mediante auto del 23 de agosto de 2017, se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones de ley.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la entidad accionada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones indicando que corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, por lo que al expedirse la ley 4 de 1992 se facultó al Gobierno Nacional para fijar tal régimen salarial y prestacional, entre otros, de los servidores públicos de la Rama Judicial, señalando los objetivos y criterios para tal fin, para indicar que es el Gobierno quien exclusivamente fija tales remuneraciones.

Trascribió el contenido del artículo 14 de la ley 4° de 1992, la modificación realizada por el artículo 1° de la Ley 332 de 1996, y la aclaración hecha por la Ley 476 de 1998, artículo 1°, para señalar que la prima especial hará parte del ingreso base únicamente para efectos de liquidación de la pensión de jubilación. Señaló que el Gobierno acorde con las normas generales de la Ley 4 de 1992, expidió anualmente los decretos sobre régimen salarial y prestacional, entre otros para los servidores públicos de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, con consecuencias jurídicas diferentes, ya que cada entidad tiene definido su propio régimen salarial en los decretos correspondientes, los que resultan incompatibles entre sí. Resaltó que el Gobierno Nacional expidió el decreto 57 de 1993 en el que estableció el nuevo régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial, reproduciendo el contenido del artículo 6, e indicando que la misma expresión figura en los decretos que lo han sustituido anualmente, con el fin de destacar que la prima especial no tiene carácter salarial, por lo que no constituye factor de salario para la liquidación y pago de primas de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de cesantía y bonificación por servicios prestados.

Sostuvo que tal prestación no contradice mandatos constitucionales, debido a que la propia Constitución faculta al legislador para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, y de ahí se desprenda la libertad para establecer que determinadas prestaciones sociales se liquiden sin consideración al monto total del salario, como es el caso de la prima especial.

Refirió lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-279 de 1996 para darle fuerza a su argumento y además señaló la declaratoria de exequibilidad de la frase “sin carácter salarial” del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, en este fallo judicial. Enunció apartes del fallo proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, del 24 de febrero de 2002, dentro del radicado No. 11001-03-2500-001999-0031-00, en el que se declaró la nulidad del artículo 7 del decreto 38 de 1999, para indicar que tal disposición es únicamente aplicable a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y no a los de la Rama Judicial, ya que el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial fue establecido mediante el decreto 57 de 1993 y las normas que lo han sustituido, leyes que gozan de la presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento.

Enfatizó en que los fallos del Consejo de Estado enunciados por el demandante no son aplicables a los funcionarios adscritos a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ni a los de sus direcciones seccionales, ya que el Gobierno expide para estos años tras año los respectivos decretos que fijan su régimen salarial y prestacional. Acorde con lo citado y lo previsto en el artículo 98 de la ley 270 de 1996, afirmó que la entidad que representa aplicó correctamente el contenido de la ley 4 de 1992, por lo que no es viable efectuar la reliquidación y pago de las diferencias surgidas de la aplicación de tal disposición normativa, ya que de hacerlo, desacataría el ordenamiento legal vigente, al considerarse que el 30 % de la remuneración mensual es considerada prima especial “sin carácter salarial”, expresión extensiva a los Jueces de la República.

Finalmente, propone como medios exceptivos (i) cobro de lo no debido, ya que su representada ha cancelado los salarios y prestaciones sociales a la demandante de conformidad con los parámetros señalados en las normas que rigen la materia, y (ii) la “innominada”.

6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Casanare, Sala de Conjueces, mediante sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 decidió (i) declarar infundadas y no procedentes las excepciones propuestas por la entidad demandada, (ii) decretar la nulidad de los actos administrativos, Resolución DESTYJ14 – 2877 del 10 de diciembre de 2014 y Resolución 5058 de julio 26 de 2016, proferidos por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Tunja – Boyacá, mediante las cuales, se negó la solicitud de reliquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos con base en el 100 % del salario básico mensual y reconocimiento y pago adicional de un 30 % a título de prima especial a la ciudadana Fanny Achagua Velandia en calidad de Juez de la República, (iii) inaplicar por inconstitucionales la expresión “sin carácter salarial” contenida en el artículo 4ª de los decretos con número 039 de 2015, 234 de 2016, 1003 de 2017 y 338 de 2018, y en las que establezcan o reproduzcan la exclusión del carácter salarial de la prima especial, fijada en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, (iv) condenar a la Nación – Rama Judicial, a reconocer y pagar a favor de la demandante, las sumas que resulten como diferencia de liquidar la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, y vacaciones, tomando en cuenta la base liquidatoria de las citadas prestaciones, además de la asignación mensual y las doceavas incluidas, el cómputo de la denominada prima especial de servicios, desde el 17 de octubre de 2011 y a la fecha de ejecutoria de la sentencia o de desvinculación de la demandante.

Sumas que deberán ser actualizadas en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A dando aplicación a la formula mencionada, con reconocimiento de intereses acorde con lo previsto en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Negó las demás pretensiones de la demanda, no condenó en costas y dispuso que se deberá dar cumplimiento al fallo dentro del término fijado en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Decide en tal sentido, al resolver tres problemas jurídicos planteados, los cuales obedecen a, (i) determinar si la demandada ha venido cancelando la prima especial sin carácter salarial equivalente al 30 % de la remuneración básica mensual, (ii) sí se ha pagado la prima especial, determinar sí esta debe tenerse como factor salarial a efectos de liquidación de prestaciones sociales, y (iii) si aplica la prescripción trienal para la reliquidación de las prestaciones sociales y cesantías reclamadas, y para el pago de la prima especial, y desde cuándo se debe reliquidar el pago a que haya lugar.

Para solucionar tales interrogantes el a-quo realiza un estudio de normas y jurisprudencia de forma precisa esbozando diferentes argumentos legales, y trascribiendo algunos apartes de las normas analizadas, con el fin de sentar una postura en torno al tema de litigio. Frente al caso concreto el fallador, luego de enunciar la reclamación hecha por la actora y la respuesta dada mediante los actos administrativos demandados, precisó que no tendrá en cuenta, frente a la caducidad, el término dispuesto en el artículo 164, numeral 2, literal d, del C.P.A.C.A, sino lo previsto en el numeral 1, literal C de la disposición ya referida, debido a que la acción se podía interponer en cualquier tiempo, al tratarse de prestaciones periódicas.

Indicó que la accionante se vinculó a la Rama Judicial como Juez de la República el 10 de marzo de 2008 y “hasta la actualidad”, afirmando con base en las normas aplicadas al caso, que la Rama Judicial en aplicación de los decretos salariales vigentes cada año, canceló a la demandante la prima especial que tiene origen en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

Adujó que la demandante al indicar que no había recibido pago de la prima especial y que su salario fue menoscabado en un 30 % para darle esa denominación, tal situación debió contar con sustento fáctico, el cual debía sujetarse a la tarifa probatoria correspondiente, sin obrar prueba ni esfuerzo de la parte actora a demostrar el no pago de la prima especial o que en algún año se haya efectivamente reducido el salario en un 30 % para rotular ese porcentaje como prima.

Lo anterior con base, en el listado histórico de devengados de la demandada correspondiente a marzo de 2008 y hasta mayo de 2011, demostrándose que la demandante percibió mensualmente además de la asignación básica, la prima especial, lo que se ratifica en los reportes de nómina desde enero de 2009 a agosto de 2018 y la documental aportada.

Prima especial que corresponde al 30 % del salario originada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. Señaló que la demandante debía probar que el salario fue fraccionado o reducido, prueba que no existió, y tan solo se hizo una inferencia sin soporte fáctico, por lo que en cuanto al primer problema jurídico planteado no hay lugar a reconocimiento y pago de la prima especial contenida en la norma antes citada.

Luego se ocupó del segundo problema jurídico, refiriendo que la demandante durante la vigencia de la relación laboral como Juez, devengó la prima especial, sin embargo, el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Tunja, certificó que tal valor no fue tenido en cuenta como base liquidatoria para el cálculo de prestaciones, y solo se tuvo como tal para efectos pensionales, por lo que el valor de la prima fue excluido para la liquidación de las prestaciones sociales.

Con base en ello, precisó que tal situación es contraria a derecho, debido a que lo que respondió a un aumento salarial, se le otorgó la apariencia de una prima especial equivalente al 30 % del sueldo básico, conduciendo ello al despojo de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que contrariando los derechos subjetivos de la accionante, disminuyo el monto de las prestaciones sociales, tanto así que las normas que antecedieron en tal exclusión fueron declaradas nulas.

Por lo expuesto, señaló que se debía dar aplicación a los precedentes jurisprudenciales en los que se consideró que la prima especial debe tenerse como salario, atendiendo los principios de progresividad y favorabilidad en materia salarial, por lo que procedía la nulidad de los actos acusados, para en su lugar ordenar a título de restablecimiento del derecho, la inclusión en la base liquidatoria de las prestaciones percibidas por la demandante.

Tal declaración la hizo, además en lo decidido en la sentencia del 29 de abril de 2014, dentro del expediente No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, en la que se declaró la nulidad de los artículos que correspondían a normas regulatorias en materia salarial de la Rama Judicial, que le restaban el carácter salarial al 30 % de la remuneración mensual, debido a que durante el lapso de vinculación de la demandante como Juez, reglamentaron lo correspondiente al régimen salarial y produjeron efectos jurídicos excluyendo explícitamente el carácter salarial de la prima especial devengada por la actora, pero al ser declarados nulos, perdió el fundamento la exclusión de la prima especial como valor a tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante.

Retirados del mundo jurídico los decretos salariales que excluían el 30 % de la prima especial en la Rama Judicial, durante el lapso en que la actora fue beneficiaria, no hay norma que se oponga al reconocimiento del derecho durante ese tiempo, y al declararse la nulidad de los decretos en que se sustentaba la demandada para excluir la prima de la base salarial, y tenerse la prima especial como aumento en el salario, se debe incluir en la base liquidatoria de las prestaciones sociales reclamadas.

Seguidamente señaló que al ser declarados nulos los decretos salariales expedidos hasta el año 2014, se debía analizar la inaplicación bajo la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4º de los decretos 039 de 2015, 234 de 2016, 1003 de 2017 y 338 de 2018, que reglan la prima especial, los cuales mantienen la expresión de que tal prestación es “sin carácter salarial”, situación que como se expuso es contraria a derecho, debido a que la prima especial se debe tomar como un aumento salarial, existiendo una manifiesta incompatibilidad entre la Constitución y la expresión referida, por lo que en aras de la seguridad jurídica y primacía de la Constitución, procedió a inaplicar por inconstitucional la expresión “sin carácter salarial” en las normas citadas y/o las que la establezcan o reproduzcan.

En cuanto al último problema jurídico planteado, frente a la prescripción, refirió que el término prescriptivo de tres (3) años según lo fijado en los artículos 41 del decreto 3135 de 1968 y 102 del decreto 1848 de 1969, se debe aplicar para las prestaciones sociales canceladas a la demandante, como prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados, y frente a las vacaciones en aplicación del artículo 23 del decreto 1045 de 1978 será de cuatro (4) años anteriores contados a partir de la fecha en que se realizó la reclamación a la demandada.

Refirió que tal término debe contarse desde la fecha de reclamación de la señora Fanny Achagua Velandia, ante la demandada, la cual fue realizada el 17 de octubre de 2014, por lo que resulta factible reconocer el derecho de reliquidación respecto a las citadas prestaciones (prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados) desde el 17 de octubre de 2011 ya que antes de esta fecha se encuentran prescritos los derechos, hasta la terminación del vínculo laboral.

Y en cuanto a las vacaciones el tiempo a reliquidar se debe contar desde el 17 de octubre de 2010 y hasta la fecha de terminación del contrato laboral, siempre que se devengue la prima especial, y todo lo que antecede a tal fecha también se encuentra prescrito. En cuanto a las cesantías, también opera la reliquidación teniendo en cuenta la prima especial, y bajo lo sostenido pacíficamente por el Consejo de Estado, procede tal reajuste durante toda la vinculación laboral de la demandante, es decir desde el 1º de marzo de 2008 y hasta que devengue la prima especial.

Por todo lo anterior, y conforme a los antecedentes jurisprudenciales que demostraron el carácter salarial del 30 % de la asignación básica mensual estipulada como prima, se reconoce el derecho a la reliquidación parcial de las prestaciones causadas a favor de la doctora Fanny Achagua Velandia, y en consecuencia declara la nulidad de los actos acusados, que negaron la reliquidación de las prestaciones de la demandante, incluyendo el 30 % de la asignación básica mensual que corresponde a la prima especial, al desmejorar laboralmente sus derechos prestacionales, por lo que a título de restablecimiento del derecho ordena la reliquidación de las prestaciones sociales desde el 17 de octubre de 2011 y mientras devengue la prima especial, excepto las vacaciones cuyo lapso de reliquidación será desde el 17 de octubre de 2010, y el auxilio de cesantía deberá reliquidarse durante todo el lapso en que ha fungido como Juez de la República la demandante, es decir desde el 01 de marzo de 2008.

Concluye, acorde con la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados, que los sumas que deben pagarse con ocasión de la condena deberán ajustarse conforme al artículo 187 del CPACA enunciando la fórmula para tal efecto.

7. RECURSO DE APELACIÓN 7.1. Parte demandada Actuando dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, el cual sustentó reiterando argumentos expuestos en la contestación de la demanda como el carácter no salarial de la prima especial, enunciando el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, y que tal norma fue objeto de revisión de constitucionalidad declarándola exequible.

Reitera que la prima especial no tiene carácter salarial acorde con los decretos salariales aplicables a la Rama Judicial, por lo que no constituye factor de salario para liquidación y pago de prestaciones sociales, y que tales preceptos regularon dichos tiempos, posición que no contradice mandatos constitucionales, ya que es la misma Constitución Nacional la que faculta al legislador para fijar el régimen salarial y prestacional de los funcionarios públicos, y de allí radica esa libertad para establecer que determinadas prestaciones se liquiden sin consideración al monto total del salario, por lo que solicita revocar la sentencia del 28 de febrero de 2019. 7.2.

Parte demandante Dentro del término legal, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación parcial, el que sustentó reiterando argumentos expuestos en el libelo demandatorio en cuanto al no pago de la prima especial en el fallo atacado. Luego de transcribir apartes de la sentencia objeto de apelación, los cuales censura, indicó que acorde con lo señalado en el artículo 167 de la ley 1564 de 2012, no le correspondía demostrar que la demandada no había pagado la prima especial, ya que esa carga probatoria era asumida por la demandada.

Señaló que el no pago de la prima especial se deduce de la redacción de los decretos anuales que fijaron el valor del salario de los jueces, en los que se observa, que se sustrae del salario el 30 % para convertirlo en prima especial, demostrando así que la Administración Judicial acepta no pagar la prima especial objeto de litigio. Pretende el reconocimiento de la prima especial, y centra su cuestionamiento no en la creación de ésta, sino en que se estableció tal prestación como un descuento a la asignación salarial ya establecida y no como un valor adicional no salarial, tal como el legislador lo previó, resaltando algunos apartes de lo decidido por el Consejo de Estado, en sentencia del 2 de septiembre de 2015 dentro del radicado No. 73001233100020110010202, en el que fue demandada la Rama Judicial, y el tan mencionado fallo del 29 de abril de 2014, dentro del expediente No. 11001-0325-000-2007-00087-00, los que guardan identidad, para sostener que tal como lo ha indicado el Consejo de Estado, la prima especial creada mediante el artículo 14 de la ley 4 de 1992 constituye un incremento al salario básico del empleado, debido al sentido natural de las primas, que es aumentar y no disminuir la remuneración. Al ser un incremento al salario básico, el funcionario tiene derecho al pago de la prima especial, y al interpretarse que hace parte del salario se está dejando de cancelar las prestaciones sociales de ese 30 %, vulnerando principios de igualdad y progresividad del salario, por lo que solicita la revocatoria de la sentencia en tal aspecto.

También dirige su recurso de alzada frente a la prescripción trienal, aduciendo que se sanciona al actor y que tal fenómeno prescriptivo solo debe aplicarse desde que el derecho se hace exigible, es decir, a partir del fallo del 29 de abril de 2014 en el que se declaró la nulidad de los artículos de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007.

Adicionalmente refirió otros pronunciamientos del Consejo de Estado en cuanto a la prescripción y el argumento que comparte en torno a ella, así como también los efectos de las sentencias de nulidad, para concluir que no puede hablarse de prescripción trienal del derecho, debido a que éste surge a raíz de la decisión citada del 29 de abril de 2014, y la reclamación del derecho se presentó por la demandante el 17 de octubre de 2014, lapso en el que no había operado el término trienal prescriptivo.

Con base en los argumentos expuestos, solicitó revocar la decisión de primera instancia con respecto (i) a la negativa a reconocer el pago de la prima especial de servicios como un factor adicional equivalente al 30 % de la remuneración mensual y en su lugar reconocer la misma, y (ii) denegar la prescripción concedida en el fallo objeto de apelación.

8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN 8.1. Mediante auto del 4 de abril de 2019, la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Casanare convocó a audiencia de conciliación judicial, en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 8.2. La audiencia se celebró el 26 de abril de 2019, con la asistencia de los apoderados de las partes y sin la comparecencia del Ministerio Público.

Al no existir ánimo conciliatorio, el Conjuez Ponente concedió el recurso de apelación interpuesto por la demandada y la demandante, y ordenó remitir el proceso al Consejo de Estado.

9. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 9.1. En providencia de agosto 29 de 2019, los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare, Sala de Conjueces. 9.2.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 12 de diciembre de 2019, declaró fundado el impedimento manifestado por los H. Consejeros de Estado de la Sección Segunda, y dispuso, en consecuencia, separarlos del conocimiento del asunto y ordenó el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 04 de marzo de 2020. 9.3. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de enero 20 de 2021, proferido por la Conjuez Ponente. 9.4.

En decisión del 21 de mayo de 2021, proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

10. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 10.1. Parte demandante: Dentro del término de traslado el apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión, indicando que se encuentra demostrado la vinculación laboral de su mandante desde el 1° de marzo de 2008 como Juez de la República, y que la Rama Judicial ha venido descontando del salario básico el 30 % para convertirlo en prima especial.

Ello se desprende de la comparación de los decretos salariales expedidos por el Gobierno con las certificaciones expedidas por la demandada, al ser la asignación básica superior a la certificada por la Rama Judicial, de la respuesta ofrecida a la reclamación presentada y la contestación de la demanda. Relata que acorde con la situación fáctica objeto de estudio, el Consejo de Estado ha establecido una línea jurisprudencial en la que ha condenado a la demandada al pago de la prima especial y a la reliquidación de los salarios de los jueces y magistrados.

A su vez, señala que la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 02 de septiembre de 2019 dentro del radicado 41001-23-33-000-2016-00041-02, unificó jurisprudencia en torno a la prima especial y la prescripción trascribiendo apartes de tal decisión en lo relativo a lo que aquí se debate, por lo que solicita fallar en el mismo sentido, aplicando el precedente jurisprudencial, desestimando las excepciones planteadas por la demandada.

En cuanto a la prescripción de las cesantías, al no hacer parte de las subreglas del fallo de unificación citado, solicita igualmente se aplique el precedente jurisprudencial en el que se ha determinado que mientras se encuentre vinculado el servidor público, no habrá lugar a prescripción del derecho reclamado, exponiendo las sentencias que dan fuerza a su argumento.

Señala en cuanto a la prescripción de las vacaciones que existe regulación específica en el artículo 23 del decreto 1045 de 1978, en el que se establece que la prescripción es de cuatro (4) años, término que se contara a partir de la fecha en que se haya causado el derecho, y en lo referente a pagos al sistema general de pensiones, acorde con lo decantado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, los aportes son imprescriptibles, por lo que no puede aplicarse la prescripción trienal.

Todo ello para solicitar se acceda a las pretensiones de la demanda. 10.2. Parte demandada: Presentó alegatos de conclusión en el término previsto, refiriéndose a (i) la prima especial como emolumento sin carácter salarial, (ii) la imposibilidad presupuestal de reconocer los derechos reclamados por el actor al encontrarse en servicio activo y (iii) la prescripción. Indicó frente al primer aspecto, luego de trascribir apartes de la Ley 4° de 1992, el carácter no salarial de la prima especial, para continuar su exposición con lo decidido en la sentencia de unificación precitada del 2 de septiembre de 2019 dentro del expediente No. 2016 -00041-02, en la que se fijaron reglas jurisprudenciales en torno a tal prestación, y el auto de aclaración del citado fallo, con fecha 7 de octubre de 2019, para concluir que los Jueces de la República tienen derecho al reconocimiento y pago de las diferencias causadas por concepto de reliquidación de prestaciones sociales y laborales con base en el 100 % del salario básico mensual y el 30 % adicional, calculado sobre el 100% del salario básico, por concepto de prima especial del artículo 14 de la ley 4° de 1992, sin carácter salarial.

Frente a lo que denominó como la imposibilidad presupuestal de reconocer los derechos reclamados por el actor al encontrarse en servicio activo, sostuvo que su representada en acatamiento de la sentencia de unificación mencionada, en sesión del Comité No. 24 del 8 de octubre de 2019, aprobó conciliar en los casos en que se reclame la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % del salario y el reconocimiento de la primas especial del 30 % adicional sin carácter salarial, únicamente con Jueces de la República retirados o que reclamen un período fijo, ya que para ellos se reconoce un retroactivo fijo que se paga por el rubro de sentencias y conciliaciones, por lo que para el caso de estos funcionaros que se encuentren en servicio activo no es posible presentar fórmula conciliatoria, al existir la imposibilidad presupuestal de reconocer los mencionados derechos, ya que además de pagar el retroactivo, deberá pagarse el mayor valor generado mensualmente en su nómina, lo cual se efectúa por el rubro de gastos de personal, éste último al que no se le ha asignado por parte del Ministerio de Hacienda los recursos que permitan cubrir dichas acreencias.

Sostiene que conciliar dichos derechos implicaría ir en contravía de la prohibición contenida en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, compilatorio del artículo 86 de la Ley 38 de 1989, y en el artículo 2.8.3.2.1 del Decreto 1068 de 2015, ya que ninguna autoridad puede contraer obligaciones atribuibles al presupuesto de gastos sobre apropiaciones inexistentes, por lo que el Ministerio de Hacienda al no asignar recursos en el rubro de gastos de personal – nómina, para cancelar los mayores valores, no se pueden presentar formulas conciliatorias con Jueces que se encuentren en servicio activo.

Indica que el Director Ejecutivo de Administración Judicial solicitó a la Directora de Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las asignación de los correspondientes recursos de presupuesto, para dar cumplimiento a la sentencia de unificación citada, a lo que la entidad que representa se encuentra a la espera de tal asignación. Resalta que la reglamentación de los salarios de los servidores públicos, se actualiza anualmente por el Gobierno, quien ciñe a su representada como ordenador del gasto y conforme al principio de legalidad, la manera correcta en que debe reconocer salarios, primas y/o bonificaciones, por lo que la Administración Judicial en cuanto a la prima especial regulada en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992, no tiene competencia para crear salarios y prestaciones, sino que simplemente ejecuta o cumple los decretos anuales expedidos por el Ejecutivo, por lo que se debe contar con el decreto en el que en acatamiento de4 la sentencia de unificación, el Gobierno crea la prima especial adicional, sin carácter salarial, lo que también fue solicitado por el Director Ejecutivo.

En cuanto a la prescripción, resalta el término de tres (3) años previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, y lo expuesto en el pluricitado fallo de unificación de la Sala de Conjueces, para concluir que frente al reconocimiento de la reliquidación de prestaciones y la prima especia adicional del artículo 14 de la Ley 4° de 1992, se debe aplicar la prescripción trienal, teniendo como fecha de exigibilidad del derecho, la de la vinculación al cargo de Juez, la que se interrumpe con la solicitud presentada ante la administración y hay lugar a reconocer los últimos tres años anteriores a la petición. Finalmente indica que se debe aplicar la prescripción trienal sobre las sumas de dinero que reclama la parte actora, pues se tratan de valores que se causan sucesivamente, situación que por la inactividad de la demandante no debe afectar a la Rama Judicial, sino que se sancione por haber dejado trascurrir el tiempo no solo de la petición del pago de la prima especial sino de la presentación de la demanda, por lo que solicita declarar probada la excepción planteada. 10.3.

Ministerio Público: No emitió concepto para el proceso de la referencia. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda. 2. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado tanto por la parte demandante como por la demandada, se colige que el problema jurídico se reduce a determinar: (i) si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante, teniendo en cuenta, para tal efecto, como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, (ii) el reconocimiento y pago de la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de dicha prima o si la mencionada prima no constituye una adición sino que hace parte de la remuneración básica mensual.

(iii) conforme a la prueba documental aportada al proceso se verificará si la demandante percibió el 30% de prima especial como adición a su salario o como parte del salario y (iv) debe definirse lo relacionado con la prescripción trienal de las prestaciones sociales y la inaplicación de los decretos salariales expedidos a partir de 2011 hasta el año 2018 A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata: La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma La prescripción trienal de las prestaciones sociales y La inaplicación de los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional a partir del año 2011 al año 2018. 3.

Marco normativo y jurisprudencial El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados por las partes en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.

En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, en el artículo 4 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Dijo el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.

El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.

En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.

La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, genero una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, Exp. 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, preciso que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.

Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, Exp. No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4 de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.

La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta. 5.- EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: La doctora FANNY ACHAGUA VELANDIA, se vinculó a la Rama Judicial el 01 de marzo de 2008 y para el año 2016, fecha de presentación de la demanda desempeñaba el cargo de Juez único de Ejecución de Penas y Medidas de Yopal- Casanare.

El régimen laboral aplicable a la demandante es el previsto en el Decreto 57 de 1993- régimen de acogidos. Desde el año 2008, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ha venido liquidando y pagando a la actora el 70% de la remuneración fijada en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en forma anual, a título de asignación básica y el 30% restante, a título de prima especial, es decir, disminuyó la remuneración en un 30%.

En la certificación laboral que obra a folios 168 a 194 se observa que la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante, se efectuaron sobre el 70% de la asignación básica y no sobre el 100% de la misma y que el 30% por concepto de prima especial se reconoció como parte del salario, no como adición del mismo. En relación con este punto, es claro para esta Sala de Conjueces que la certificación laboral que obra a folios 168 a 194 relaciona lo que se la ha pagado a la accionante año tras año por concepto de asignación básica y por concepto de prima especial y que si se suman esas dos partidas y se verifica con el salario asignado a un Juez de Circuito se concluye que se le ha disminuido su salario en un 30%, es decir, que no se le ha reconocido la prima especial como adición al salario.

La anterior afirmación encuentra sustento en el siguiente ejercicio matemático: El Decreto 1039 de 2011 dispone en su artículo 3 que el salario de un Juez de Circuito es de $5.450.415. En la certificación laboral que obra a folio 177 se constata que a la demandante le cancelaron para el año 2011 un sueldo básico de $4.192.627 y una prima especial de $1.257.788, lo cual demuestra que a la demandante se le disminuyo su salario en un 30%, en otros términos no se le reconoció el 30% adicional al salario por concepto de prima especial, lo cual ha sido constante durante su vinculación laboral.

Por lo antes expuesto, en este aspecto se revocará la sentencia recurrida en cuanto no reconoció el pago de la prima especial al considerar que no se había probado su no reconocimiento y pago. Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso, tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019.

La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la rama judicial, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo.

Resulta pertinente reiterar en este punto, lo dicho por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación antes referida: “Para la Sala demostrado está que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993, 104, 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30% del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30% que, se reitera, es parte de su salario básico y/o asignación básica, sea tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no más cabe que restablecer este derecho.” APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS DECRETOS SALARIALES EXPEDIDOS ENTRE EL AÑO 2011 AL 2018 En relación con los decretos salariales que han sido proferidos por el Gobierno Nacional, reproduciendo el contenido de los decretos que han sido declarados nulos por el Consejo de Estado en Sala de Conjueces, mediante sentencia del 29 de abril de 2014, desconociendo en forma reiterada, el claro mandato legal contenido en el artículo 237 del CPACA, la Sala encuentra procedente acceder a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, solicitada por la parte actora, en cuanto dichos decretos, vulneran los derechos laborales y salariales de los servidores públicos beneficiarios de la prima especial, previa la siguiente precisión. La demanda fue presentada en el año 2016 y en la misma se solicitó en la pretensión tercera la inaplicación por inconstitucionalidad de los artículos respectivos de los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional desde el año 2008 al año 2014.

La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, Sala de Conjueces el 28 de febrero de 2018, consideró que mediante sentencia de 29 de abril de 2014 se declaró la nulidad parcial de los Decretos Salariales de la Rama Judicial desde el año 1993 a 2014 y en razón de ello inaplicó por inconstitucional la expresión “sin carácter salarial” contenida en los decretos 039 de 2015, 234 de 2016 1003 de 2017y 339 de 2018.

Teniendo en cuenta que la sentencia de 29 de abril de 2014, únicamente decretó la nulidad parcial de los decretos expedidos entre los años 1993 a 2007, no hasta 2014, como equivocadamente lo afirma la sentencia recurrida, se modificará la sentencia en este aspecto y se aplicará la excepción de inconstitucionalidad de los Decretos expedidos a partir de 2011 a 2018.

DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.

No. 25000-23-25000-2005-05159, razón por la cual se confirmará la sentencia recurrida en este aspecto. De otro lado, se anota a título de complementación, que el fundamento jurídico de la institución de la prescripción trienal, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado a más de los dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, artículos 41 y 102, tal como lo reseña la sentencia de unificación, por vía de analogía, también sirve de fundamente a dicha institución el artículo 151 del Código Procesal Laboral.

Respecto de la aplicación de este artículo 151 del Código Procesal Laboral a la institución de la prescripción de las prestaciones sociales de los servidores públicos, dijo el Consejo de Estado, en sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de marzo de 2002. Exp. 4238. Consejero Ponente: Ordóñez Maldonado, Alejandro:.

“Acudiendo al artículo 151 del Código Procesal Laboral en vigor de la pauta analógica, es dable concluir, que aún otorgando a esta norma un alcance estrictamente privatista, contiene una “materia común” extensible para los empleados públicos, porque es innegable la relación laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una “materia semejante” que colma el vacío normativo regulador del régimen prescriptivo salarial para los empleados públicos.

La norma referida no tiene un alcance estrictamente privatista y siendo así, no existen elementos indicadores que permitan deducir que la expresión trienal está limitada a temas tratados específicamente para regular el sector privado. En consecuencia, la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código Procesal laboral, abarca los derechos tanto de los servidores públicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen los términos prescriptivos, verbigracia el artículo 23 del decreto – Ley 1045 de 1978.” De conformidad con lo hasta aquí expuesto, hay que concluir, que existe en el ordenamiento legal, la institución de la prescripción trienal de prestaciones sociales, que en el régimen de los empleados públicos, la norma que prevé ese régimen prescriptivo es el Decreto 3135 de 1968 y por vía de analogía también sirve de fundamento jurídico a dicha institución, el artículo 151 del Código Procesal Laboral en aplicación del principio de equidad.

Dijo la sentencia de unificación en relación con la exigibilidad del derecho, para efectos de la aplicación de la prescripción, lo siguiente: “Ahora, en materia de acciones laborales ejercidas por empleados públicos y trabajadores oficiales, los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, disponen que (i) el término de prescripción es de tres años, contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado y (ii) que la prescripción se interrumpe, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho.

Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.

En atención a lo anterior, en cada caso en concreto, se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación de reclamo escrito) contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aún así, sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de la prescripción, por no tener claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que la creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.

No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007, fueron declarados nulos –parcialmente- mediante la sentencia del 239 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra, María Carolina Rodríguez Ruíz, porque, a juicio de la Corporación, “interpretaron erróneamente (…) la Ley” y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios de esta.

Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993” (..) Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de 1992, es decir, a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 1993, En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal.

Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia de 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Finalmente, se precisa que tal como ha quedado expuesto, la prescripción trienal, empieza a contarse desde el momento en que el derecho se hizo exigible y la exigibilidad del derecho en el caso de la prima especial, tal como ya lo definió la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó, esto es el Decreto 57 de 1993.

En cuanto a la reliquidación de las cesantías, esta Sala comparte y acta la sentencia de Unificación de la Sección Segunda de 25 de agosto de 2016 en la cual, se sienta la siguiente tesis: “En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno”.

En la mencionada sentencia se analizó si se aplicaba el fenómeno de la prescripción al reconocimiento de las cesantías, sin embargo, en el presente caso esa no es la discusión, la controversia es diferente. Las cesantías fueron reconocidas a la demandante en su oportunidad legal, el problema es definir si esas cesantías reconocidas oportunamente deben reliquidarse teniendo en cuenta que mediante esta sentencia se le reconocerá a la accionante, el derecho a la prima especial, como una adición al salario y a ese reconocimiento se le aplicará el fenómeno de la prescripción trienal tal como ha quedado explicado con fundamento en la sentencia de unificación de Septiembre de 2019.

Por lo tanto si el reconocimiento de la prima especial y la reliquidación de las prestaciones está sujeto a la aplicación de la institución de la prescripción trienal, no resulta viable que el reconocimiento de la prima especial no este prescrito trienalmente para reliquidar la cesantía. La Sala llega a las siguientes conclusiones: I.- A la demandante se le desmejoró su salario en un 30%, dándole a este 30% el carácter de prima especial, decisión que repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, se restablecerá su derecho para que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. Por consiguiente, la decisión de primer grado está llamada a ser confirmada excepto en lo que se refiere a la cesantía y a las vacaciones.

II.- El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que la demandante no recibió a título de prima especial y en el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas, incluyendo las cesantías y las vacaciones.

III.- Se declarará probada la prescripción con fundamento en lo expuesto en la sentencia de Unificación de 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces, Rad. 41001-23-33-000-2016-00041-02- En consecuencia, el restablecimiento del derecho, se hará efectivo desde el 17 de octubre de 2011, teniendo en cuenta que la reclamación del pago de las diferencias salariales y prestacionales, se presentó el 17 de octubre de 2014.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el veintiocho de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, Sala de Conjueces, que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por FANNY ACHAGUA VELANDIA contra la NACIÓN- RAMA JUDICIAL, EXCEPTO, el numeral TERCERO que se modificará y el CUARTO que se revocará SEGUNDO: Modificar el numeral tercero de la sentencia en cuanto dejó de aplicar la excepción de inconstitucionalidad de los decretos expedidos en el año 2011 al año 2018, en consecuencia, inaplicar por razones de inconstitucionalidad y conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, el artículo 7 del Decreto 658 de 2008, artículo 8 del Decreto 723 de 2009, artículo 8 del Decreto 1388 de 2010, artículo 8 del Decreto 1039 de 2011, artículo 8 del Decreto 874 de 2012, artículo 8 del Decreto 1024 de 2013, artículo 8 del Decreto 194 de 2014, artículo 4 del Decreto 039 de 2015, artículo 4 del Decreto 234 de 2016, artículo 4 del Decreto 1003 de 2017 y artículo 4 del Decreto 338 de 2018.

TERCERO: Revocar el numeral cuarto de la sentencia y en su lugar se dispone que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la NACIÓN- CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, a pagar a la señora FANNY ACHAGUA VELANDÍA, el 30% del valor de la remuneración mensual a título de prima especial que la demandante no ha recibido, igualmente se le pagará la diferencia que resulte de liquidar las prestaciones sociales, incluidas las vacaciones y las cesantías, sobre el 100% de la asignación básica y no sobre el 70% de dicha asignación, como le han sido liquidadas, correspondientes al periodo comprendido entre el 17 de octubre de 2011 y hasta tanto la demandante ostente la calidad de Juez de la República.

Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALFONSO PALACIOS TORRES JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA