CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 68001-23-33-000-2021-00745-01 Demandante: LAURA JIMENA CASTAÑO RAMÍREZ Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Tema: Controversia que trasciende al ámbito de la acción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de noviembre 4 del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción. I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora Laura Jimena Castaño Ramírez presentó demanda contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Departamento de Santander en la que formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que el Departamento de Santander de cumplimiento al Art 6 del Acuerdo 165 de 2020 y en consecuencia reporte ante la CNSC la novedad correspondiente al nombramiento, desde Diciembre de 2020, de la primer elegible de la lista conformada para la OPEC 9027, ubicándome así en el primer lugar, posición meritoria.
SEGUNDA: Que la Comisión Nacional del Servicio Civil de cumplimiento al Art 55 del Acuerdo 2018000003616 del 07 de septiembre de 2018 como Acto regulador de la convocatoria 505 de 2017, y en consecuencia RECOMPONGA la Lista de elegibles conformada para la OPEC 9027 “Profesional Universitario código 217 grado 7 de la Secretaria (sic) de Educación” conformada mediante Resolución No 6605 del 5 de junio de 2020 por la CNSC, teniendo en cuenta la posesión de la persona que ocupaba el primer lugar.
SEGUNDA (sic): Que el Departamento de Santander de cumplimiento al Artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, al Parágrafo 1 del art. 2.2.5.3.2 del Decreto 498 de 2020, a la Circular Externa 01 del 21 de febrero de 2020 proferida por la CNSC y al Art 9 del Acuerdo 165 de 2020 y en consecuencia proceda a solicitar ante la CNSC la autorización para proveer la vacante del cargo “Profesional Universitario código 217 grado 7 de la Secretaria de Educación” generada con ocasión de la renuncia de su titular -Janeth Alonso-, con la lista de elegibles conformada para el cargo OPEC 9027.
TERCERO. (sic) Que la Comisión Nacional del Servicio Civil de cumplimiento al Artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, al Parágrafo 1 del art. 2.2.5.3.2 del Decreto 498 de 2020, a la Circular Externa 01 del 21 de febrero de 2020 proferida por la CNSC y al Art 9 del Acuerdo 165 de 2020, y proceda a realizar el estudio de equivalencia para la utilización de la lista de elegibles de la OPEC 9027 para la provisión de la nueva vacante generada para el cargo denominado Profesional universitario código 219 grado 7 de la Secretaria (sic) de Educación, vacante desde Enero de 2020 y que actualmente se encuentra provisto en provisionalidad”. 2.
Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: La actora sostuvo que en desarrollo de la convocatoria 505 de 2017 se dictó la Resolución 6605 de junio 5 de 2020, por la cual fue conformada la lista de elegibles para la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) 9027 para el cargo de profesional universitario código 219 grado 7 de la Secretaría de Educación de Santander.
Reveló que en calidad de aspirante ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles y añadió que mediante acto administrativo 20202320066055, la Comisión Nacional del Servicio Civil declaró la firmeza desde el 2 de octubre de 2020 y hasta el 2 de octubre de 2022. Describió los diferentes requisitos, funciones y propósitos del cargo para el cual concursó, según la oferta publicada en la página web de la CNSC y en el oficio de noviembre 5 de 2020 suscrito por la gerente del proceso de selección 505 de 2017.
Aseguró que la persona que ocupó el primer lugar de la lista tomó posesión de una vacante del cargo el 1º de diciembre de 2020, sin que se haya procedido a la recomposición, ni refleje movimiento para el cargo en la página web del organismo, lo que implica el incumplimiento del artículo 55 del Acuerdo 2018000003616 de 2018, que regula la convocatoria.
Explicó que según lo informado por la Gobernación de Santander en respuesta de junio 8 de 2021, la Comisión Nacional del Servicio Civil fue informada de la novedad desde el 17 de febrero de 2021, pero la lista de elegibles continúa sin reportar movimiento. Advirtió que mediante Circular Externa 01 de febrero 21 de 2002, la CNSC dispuso que las listas conformadas por la entidad y aquellas expedidas en los procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019, deberán usarse durante la vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la OPEC de la convocatoria y cubrir nuevas vacantes generadas con posterioridad y correspondan a los mismos empleos ofertados.
Subrayó que desde la firmeza de la lista, solicitó al Departamento de Santander que en cumplimiento del Acuerdo 165 de 2020 reporte ante la CNSC de la nueva vacante para el cargo de profesional universitario código 219, grado 7, de la Secretaría de Educación, generado desde enero de 2020 con ocasión de la renuncia de la titular. Agregó que la entidad territorial ha sido renuente en acatar los actos y leyes cuyo cumplimiento reclama, pues no reportó la existencia de una vacante idéntica a la OPEC 9027 tras argumentar que la actora se inscribió a un cargo con funciones diferentes, que pueden ser modificadas en cualquier momento.
Señaló que de acuerdo a lo informado por la Gobernación de Santander en respuesta de junio 8 de 2021, ya fue reportada en la plataforma SIMO 4.3 la existencia de una vacante para el cargo de profesional universitario código 219 grado 7 de la Secretaría de Educación, ocupado actualmente en provisionalidad y cuenta con igual denominación, código, grado, requisitos y funciones a la OPEC 9027.
Destacó que la jefe de talento humano de la entidad certificó que el cargo tiene propósito principal “realizar actividades para el desarrollo y ejecución del plan operativo anual de inspección y vigilancia del sector educativo en los municipio (sic) no certificados del Departamento, reglamento territorial, soportar técnicamente las actividades de visitas de control a los establecimientos educativos”, idéntico al de la OPEC 9027, por lo que cumple los presupuestos establecidos en el criterio unificado del 16 de enero de 2020.
Advirtió que fraudulentamente y para evitar que la vacante sea provista en carrera, la Gobernación de Santander insistió en que el objetivo del cargo 9027 corresponde a “realizar actividades tendientes a tramitar el sistema de gestión de calidad”, lo que atropella el mérito y constituye la renuencia a cumplir las normas y actos, ya que quien debe realizar el estudio de equivalencias es la CNSC.
Indicó que interpuso acción de tutela que fue negada por improcedente por el Juzgado 10º Penal Municipal de Bucaramanga en primera instancia y el Juzgado 5º Penal del Circuito al considerar que el mecanismo idóneo es la acción de cumplimiento. 3. Razones del posible incumplimiento La actora consideró que las disposiciones y actos invocados en la demanda están siendo incumplidos porque el Departamento de Santander no ha reportado la novedad respecto de la vacante producida en el cargo de profesional universitario código 219 grado 7 de la Secretaría de Educación, para que la Comisión Nacional del Servicio Civil haga la recomposición de la lista de elegibles, el estudio de las equivalencias y luego sea provista en carrera. 4.
Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante providencia de octubre 13 del presente año, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó la notificación a las autoridades accionadas. 5. Contestación de la demanda 5.1. Comisión Nacional del Servicio Civil El jefe de la Oficina Asesora Jurídica manifestó que según la jurisprudencia reiterada de esta corporación, la constitución de la renuencia, como requisito previo de la acción, no corresponde al simple ejercicio del derecho de petición porque son mecanismos diferentes.
Resaltó la expedición de la Ley 1960 de 2019, que modificó la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998, en cuyo acatamiento la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 16 de enero de 2020, profirió el criterio unificado “uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019” en el que señaló que “(…) las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la oferta pública de empleos de carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos”.
Indicó que como mismo empleo debe entenderse aquel con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, requisitos de estudio y experiencia, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes, con los cuales se desarrollaron todas las etapas del proceso de selección. Agregó que corresponde a un empleo exactamente igual en todos los componentes descritos, siendo este el requisito sine qua non para que un elegible pueda ser nombrado en el cargo para el que concursó y demostró cumplir lo exigido y no otro para el cual no se sometió a evaluación dentro del procedimiento.
Expresó que con el fin de establecer un lineamiento que permita a las entidades darle aplicación al citado criterio, la CNSC emitió Circular Externa 0001 de 2020 en la cual fijó el procedimiento para el reporte de las vacantes que serán provistas con listas vigentes de mismos empleos en virtud del criterio unificado y en el contexto de la Ley 1960 de 2019.
Advirtió que los participantes en los concursos de méritos no ostentan un derecho adquirido a obtener un empleo público, toda vez que solo son titulares de una expectativa que solo se materializa cuando cumplen los requisitos legales y superan todas las etapas, pues la posición meritoria en una lista de elegibles es la que otorga a quien ocupa el primer lugar el derecho a ser nombrado en el empleo.
Explicó el uso de las listas de elegibles y aseveró que la recomposición se produce de manera automática y que por esta razón no requiere de acto administrativo que la declare ni modifique, una vez se genera la vacante por las causales previstas en el ordenamiento. Afirmó que ante la creación de nuevos cargos y el surgimiento de vacantes, previo a realizar la solicitud de uso de listas con cobro, el nominador deberá reportarlas en el aplicativo SIMO de acuerdo con el criterio unificado de 2020, el cual aludió al cubrimiento de las generadas con posterioridad y que correspondan a los mismos empleos.
Señaló que mediante Resolución CNSC – 20202320066055 de junio 5 de 2020 fue conformada y adoptada la lista para proveer una vacante definitiva del empleo profesional universitario código 219, Grado 7, identificado con el OPEC 9027, de la planta de personal de la Gobernación de Santander, en la que la actora ocupó la posición número 2 sin ostentar una posición meritoria para ser nombrada en el cargo.
Enfatizó que Ley 909 de 2004, las normas que regulan los sistemas específicos de carrera y las demás que los desarrollan no disponen que la Comisión Nacional del Servicio Civil tenga competencia en materia de administración de plantas de personal, ni en lo relacionado con el nombramiento y posesión en periodo de prueba de los elegibles. Manifestó que compete a las entidades que hacen parte de la convocatoria y cuentan con listas de elegibles en firme, nombrar en estricto orden de mérito y en periodo de prueba a los elegibles que culminaron satisfactoriamente el proceso de selección en aplicación del derecho de acceso a cargos públicos y el principio constitucional de mérito.
Subrayó que teniendo en cuenta que el proceso de selección 505 de 2017 – Santander fue aprobado con antelación a la expedición de la Ley 1960 de 2019, se deben tener en cuenta las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004 y el Acuerdo del mencionado concurso, por lo cual no es procedente acceder a lo solicitado por la actora. Advirtió que en el marco de este procedimiento se da aplicación al criterio del mismo empleo, que según reiteró corresponde a aquel con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, requisitos de estudio y experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y grupo de aspirantes.
Aseguró que en oficio de respuesta 20212320980891 de julio 26 de 2021, la Comisión Nacional del Servicio Civil dio respuesta a la Gobernación de Santander y precisó que respecto del empleo profesional universitario código 219, grado 07 y el 90271 Código 219, Grado 07, reportado en el marco del proceso de selección, el propósito no es igual, las funciones son diferentes y el requisito de estudio difiere al requerido en el concurso.
Sostuvo que la consulta del Sistema de Apoyo para la Igualdad el Mérito y la Oportunidad – SIMO permitió constatar que durante la vigencia de la lista, la Gobernación de Santander no ha reportado vacante adicional a las ofertadas en el marco del concurso que cumpla con el criterio de mismos empleos. Propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva porque si bien la CNSC llevó a cabo el proceso de concurso para proveer los empleos vacantes definitivos en la entidad, no tiene competencia para administrar la planta de personal, la facultad nominadora, ni incidencia en la expedición de sus actos administrativos.
En su defecto, pidió declarar improcedente la acción por no estar acreditado el requisito de procedibilidad ni el riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, o negar las pretensiones. 5.2. Departamento de Santander Su apoderada indicó que el Consejo de Estado señaló que esta acción está instituida para ordenar el cumplimiento de una norma o acto que contenga una obligación clara, precisa y exigible, cuya inobservancia implique el desconocimiento de un derecho que no se discute.
Dijo que respecto de este presupuesto no puede haber lugar a duda porque desarticula la acción, como en este caso en que la demandante planteó un debate hermenéutico del manual de funciones y debe tenerse en cuenta que la CNSC no autorizó proveer la vacante del cargo con la lista integrada para un empleo totalmente diferente. Manifestó que el Departamento de Santander cumplió el artículo 6º del Acuerdo 165 de 2020, dado que el 17 de febrero de 2021 reportó al organismo la novedad correspondiente al nombramiento de la primera escalafonada en la lista de elegibles.
Resaltó que la entidad territorial contestó dentro del término la petición presentada por la actora como requisito de procedibilidad y agregó que la directora de talento humano solicitó ante la CNSC que le indicara si era viable utilizar la lista de elegibles para proveer el empleo. Expresó que en oficio 20212320980891, la Comisión Nacional del Servicio Civil dio respuesta en la que señaló que el proceso de selección 505 de 2017 fue aprobado con antelación a la Ley 1960 de 2019, por lo que se debían tener en cuenta las disposiciones de la Ley 909 de 2004, el acuerdo respectivo el criterio de mismo empleo, el cual no fue cumplido y por lo tanto no autorizó adición de vacante a la OPEC.
Destacó que la Gobernación de Santander no es competente para dar una interpretación distinta de la emitida por la CNSC sobre la similitud de requisitos, funciones y demás aspectos que tornan diferentes los cargos a que hace referencia la acción. Aludió al cumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción y explicó que la demandante dispone de otro mecanismo de defensa judicial, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar la titularidad del derecho.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, sostuvo que el Departamento de Santander no es competente para dar aplicación contraria a lo señalado por la CNSC e inexistencia de obligaciones, por cuanto en la acción no fueron descritas aquellas en las que esté comprometida a responder la entidad territorial. 6.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander consideró que salvo en lo que corresponde al artículo 6º del Acuerdo 165 de 2020, las demás normas invocadas en la demanda no evidencian un mandato imperativo e inobjetable que permita acceder a las pretensiones. Hizo énfasis en que los preceptos citados contienen el procedimiento previsto para los concursos de méritos, por lo cual solo definen etapas y parámetros que deben seguirse en el interior de esos procesos e incluso algunos remiten a otras normas para su interpretación integral.
Resaltó que esto implica que el juez constitucional deba hacer un análisis de fondo sobre el trámite adelantado en la convocatoria para determinar la aplicación de las disposiciones invocadas, lo que no puede ser definido mediante esta acción. Sostuvo que frente al artículo 6º del Acuerdo 165 de 2020, logró comprobarse que el Departamento de Santander le dio cumplimiento al reportar el nombramiento de la primera escalafonada en la lista de elegibles, según oficio de la respuesta dada por la CNCS.
Advirtió que a través de la acción no es posible ordenar la ejecución de toda clase de preceptos sino de aquellos que contienen un mandato perentorio, claro y directo, sin que pueda generar ningún tipo de duda acerca de su objeto, vigencia y exigibilidad echados de menos en este caso. Estimó que la acción no está limitada exclusivamente a exigir el cumplimiento de las normas citadas, ya que la actora cuestionó la falta de solicitud de listas de elegibles cuando existe una vacancia definitiva que consideró idéntica a la OPEC 9027.
Concluyó que en este caso hay una controversia legal entre las partes que escapa al ámbito del juez constitucional, cuyo origen es el disenso de la actora con los criterios aplicados por las autoridades demandadas para el uso de la lista de elegibles para el cargo. En consecuencia, declaró improcedente la acción. 7. La impugnación La actora mostró su desacuerdo con la controversia legal descrita por el Tribunal Administrativo de Santander sobre la aplicación de la Ley 1960 de 2019 y recordó que en la demanda puso en conocimiento la Circular Externa 01 de 2020, mediante la cual la misma CNSC impartió instrucciones a todos los representantes legales y jefes de unidades de personal de las entidades del sistema general de carrera administrativa, de los sistemas específicos y especiales de creación legal que cuentan con listas de elegibles vigentes, en las que señaló lo siguiente: “De conformidad con el Criterio Unificado “Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”\ el cual establece que las listas de elegibles conformadas por esta Comisión Nacional y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que corresponden a los “mismos empleos” ofertados”.
Manifestó que los mandatos reclamados son perentorios, claros y directos y deben ser acatados por el Departamento de Santander y la Comisión Nacional del Servicio Civil, como el artículo 8º del Acuerdo 165 de 2020 que regula el uso de las listas de elegibles. Afirmó que el a quo incurrió en error al señalar que ese mandato no es claro porque su obedecimiento implica el análisis de legalidad de otras normas, pues el único acto adicional al cual debería remitirse el juez es el que contiene la lista de elegibles para determinar si se encuentra vigente, lo que no es óbice para impedir que el ciudadano exija su cumplimiento.
Manifestó que no entiende cómo la providencia impugnada concluyó que existe controversia legal frente a la aplicación de la Ley 1960, “[…] cuando la misma entidad -CNSC- en respuesta dada ante la solicitud de cumplimiento elevada como requisito previo a este acción, informa que respecto del uso de la lista de elegibles para la Secretaria de Educación se dará uso al numeral 4 del art 3 de la Ley 909 de 2004 (modificado por la Ley 1960) y que en tal virtud una vez hayan vacantes reportadas se procederá de conformidad”.
Enfatizó que está probada la existencia de una vacante para el cargo de profesional universitario código 219 grado 7 de la Secretaría de Educación, por lo cual las entidades demandadas deben acatar las normas con el fin de proveerla utilizando la lista de elegibles contenida en la Resolución 6605 de 2020. Reiteró que ostenta una posición meritoria en una lista de elegibles vigente y que lo pretendido es el cumplimiento de unas normas para cubrir una vacante definitiva generada con posterioridad a la convocatoria 505 y que no solo es equivalente sino idéntica.
Insistió en que debe ordenarse el cumplimiento de las normas y actos, salvo el artículo 55 del Acuerdo 201800003616 de 2018, para que el Departamento de Santander proceda a solicitar la autorización para la provisión de la vacante y la CNSC haga el estudio de equivalencia para la utilización de la lista de elegibles para el cargo. II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de noviembre 4 del presente año, que declaró improcedente la acción. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.
Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.
Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;
(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.
La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”. Esta corporación también ha considerado, reiteradamente, que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.
Es importante que el requerimiento permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada. Según quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud.
La actora aportó copias de los escritos mediante los cuales, el 14 de mayo y 22 de julio del año en curso, solicitó al Departamento de Santander y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, respectivamente, el cumplimiento de las normas y actos invocados en la acción. Mediante comunicación de junio 8 siguiente, la directora administrativa de talento humano de la Gobernación de Santander le manifestó que no era posible acceder a la petición debido a que el empleo vacante posterior al proceso de selección no es el mismo reportado en la OPEC 9027 en cuanto a propósitos, funciones, conocimientos básicos y formación académica.
Luego, a través de oficio 20211020991781 de julio 28, el director de administración de carrera administrativa de la CNSC expresó a la señora Castaño Ramírez, entre otras cosas, que “sólo una vez sea recibida la solicitud por parte de la entidad nominadora, la CNSC puede proceder a autorizar el uso de la lista de elegibles para quien se encuentre en la siguiente posición de mérito con lo cual la entidad podrá adelantar los tramites de nombramiento y posesión. Por lo cual, teniendo en cuenta que usted no alcanzó el puntaje requerido para ocupar la posición meritoria en la lista de elegibles para proveer el empleo identificado con el Código OPEC Nro. 9027, por el momento se encuentra en espera a que se genere una vacante en el mismo empleo durante la vigencia de la lista, esto es, hasta el día 1 de octubre de 2022”.
Así, está acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción. 5. El caso concreto Como quedó expuesto, la actora pretende el cumplimiento del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, parágrafo 1º del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 498 de 2020, artículos 6º, 8º y 9º del Acuerdo 165 de 2020 y de la Circular Externa 01 de 2020 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Lo anterior, para que el Departamento de Santander solicite la autorización para la provisión de la vacante generada en el cargo de profesional universitario código 217 grado 7 de la Secretaría de Educación y la CNSC lleve a cabo el estudio de equivalencia para la utilización de la lista de elegibles integrada para el cargo OPEC 9027 dentro del proceso de selección cumplido a partir de la convocatoria 505 de 2017.
En la impugnación, la demandante expresó su desacuerdo con la conclusión a la cual arribó el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia de primera instancia, según la cual existe una controversia legal entre las partes sobre los criterios aplicados por las autoridades demandadas para el uso de la lista de elegibles para la provisión del cargo en el cual aspira a ser nombrada en carrera.
Para respaldar sus argumentos, invocó la postura asumida por la CNSC en el oficio de respuesta a la constitución de la renuencia acerca del uso de las listas de elegibles, resaltó los alcances de la Circular Externa 01 de 2020 expedida por el organismo y reiteró que las disposiciones contienen un mandato imperativo. Hecha la revisión del fallo dictado por el a quo, de las pruebas obrantes en el expediente y del contenido de la impugnación, la Sala advierte que las pretensiones de la actora trascienden al simple cumplimiento de las diferentes normas y actos que invocó como desatendidos por parte de las entidades accionadas.
El debate propuesto en la acción involucra el estudio de fondo de diferentes aspectos relacionados con el concurso de méritos en el cual participó la señora Castaño Ramírez, el derecho que alegó tener a ser nombrada en el cargo en carrera y la aplicación de las mismas disposiciones y actos cuya eficacia persigue. Alrededor de estos y otros importantes aspectos, existe una evidente disparidad de criterios entre la demandante y el Departamento de Santander y la Comisión Nacional del Servicio Civil, que reflejan la profunda controversia jurídica sobre el asunto, como bien lo señaló el Tribunal Administrativo de Santander.
En este sentido, la actora reiteró que ostenta la posición meritoria en la lista de elegibles para el cargo para el cual aspiró en el proceso de selección, pero la Comisión Nacional del Servicio Civil consideró que no es así por cuanto ocupó el segundo lugar. La señora Castaño Ramírez insistió en que debe cumplirse el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, mientras que el organismo advirtió que no es aplicable a su caso por cuanto el concurso de méritos fue aprobado antes de la expedición de la citada norma, por lo cual la situación debe ser regulada por la Ley 909 de 2004.
También es incuestionable la diferencia de posturas entre las partes alrededor de la naturaleza del cargo, dado que la actora estimó que aquel en el cual busca ser nombrada es idéntico al OPEC 9027 al que aspiró en el proceso de selección 505 de 2017. En el oficio que respondió la constitución de la renuencia, la Gobernación de Santander fue enfática al señalar que el cargo no es el mismo en lo que corresponde a los propósitos, funciones, conocimientos básicos y la formación académica.
La Comisión Nacional del Servicio Civil explicó que el concurso de méritos en el que participó la accionante dio aplicación al criterio del mismo empleo, el cual no está cumplido en este caso ante las diferencias entre los cargos a que hace referencia la acción. La actora insistió también en el cumplimiento de la Circular Externa 01 de 2020 expedida por la CNSC para el uso de la lista de elegibles, sin embargo ocurre que según el organismo la aplicación de dicho acto está sujeta a que se trate del mismo empleo, lo que no sucede frente al cargo en el que aspira a ser nombrada en carrera.
En el oficio de respuesta enviado con motivo de la consulta hecha por la directora de talento humano de la Gobernación de Santander, cuyo alcance fue reiterado en las contestaciones de las autoridades demandadas, la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto del empleo, destacó que su propósito no es igual, que las funciones son diferentes y que el requisito de estudio difiere al requerido en el proceso de selección. El artículo 8º del Acuerdo 165 de 2020, en el cual fue hecho énfasis en la impugnación, dispuso expresamente el uso de la lista de elegibles, durante su vigencia, en los eventos en que sea generada la vacancia del empleo que fue provisto mediante la lista, del mismo empleo o de cargos equivalentes.
Sobre esta norma subsisten evidentes desacuerdos, dado que el Departamento de Santander y la Comisión Nacional del Servicio Civil fueron reiterativos en señalar que el cargo no es aquel para el cual concursó la demandante y que no se trata del mismo empleo en sus diferentes requisitos y condiciones. En el citado oficio de respuesta a la Gobernación de Santander, la CNSC resaltó que “[…] los empleos relacionados, NO CUMPLEN con el criterio establecido para mismo empleo, de obligatorio cumplimiento para la procedencia de uso de lista de elegibles, en consecuencia, no se podrá autorizar adición de vacante alguna a la OPEC reportada por la Gobernación de Santander, frente al empleo Profesional Universitario, Código 219, Grado 07.[…]”.
Así, es claro que la controversia surgida entre las partes no puede ser resuelta a través de la acción de cumplimiento porque desbordaría su objeto en la medida en que implica asumir el estudio de fondo que no corresponde al juez constitucional. En consecuencia, la decisión impugnada será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia impugnada.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”