1 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Actor: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente (hoy Secretaría Distrital de Ambiente) Tesis: No es cierto que el Tribunal definió el problema jurídico en términos de dilucidar la existencia del daño. No es cierto que no se tuvo prueba técnica para resolver el incidente y tampoco que la única prueba para objetar parcialmente el dictamen de la demandante fuera el aportado por el DAMA.
No es cierto que la desinstalación de los nueve (9) informadores electrónicos generó grave afectación a los mismos, lo que repercutió en su pérdida total y, por ende, su valor total debe hacer parte de la suma a reconocer por daño emergente. No es cierto que el límite temporal final para liquidar el lucro cesante fue la fecha de vencimiento del permiso de publicidad que le fue concedido a VALTRONIK S.A. No procede aplicar al trámite de incidental de liquidación de perjuicios, en lo que al lucro cesante corresponde, la norma tributaria que prevé la deducción de costos estimados y presuntos No es cierto que el 6% de interés debía calcularse respecto del lucro cesante.
El Despacho decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada en contra del auto de 2 de junio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante el cual se declaró probada parcialmente la objeción al dictamen pericial y se liquidó la condena en abstracto.
I.
ANTECEDENTES 1.1. VALTRONIK S.A. (hoy Publik S.A.S. en reorganización), por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), en contra del 2 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entonces Departamento Administrativo del Medio Ambiente del Distrito Capital (actual Secretaría Distrital de Ambiente), con las siguientes pretensiones: “1.- Que son nulas las Resoluciones: 0034 de enero 13 de 2002 por medio de la cual el Distrito Capital de Bogotá a través del DAMA confirma en todas sus partes la Resolución 763 de junio 4 del 2001 del DAMA; 763 de julio 4 del 2001 por medio de la cual el Distrito Capital de Bogotá a través del DAMA resuelve modificar la Resolución 232 del 14 de febrero de 2001 y en consecuencia ordena el desmote de todos los elementos de publicidad, junto con las estructuras que los soportan, de propiedad de la empresa Valtronik S.A. en el Distrito Capital de Bogotá; y 232 del 14 de febrero de 2001 por medio de la cual el Distrito Capital de Bogotá a través del DAMA impone una multa y ordena el desmonte de publicidad junto con la estructura que lo soporta. 2.- Que como consecuencia de la anterior declaración de nulidad se restablezca en su derecho a Valtronik y se condene al Distrito Capital de Bogotá por perjuicios de la ilegalidad de la expedición de los actos administrativos se derivaron para Valtronik S.A. por concepto de daño emergente y lucro cesante, por las sumas de dinero que se prueban dentro del proceso. 3.- Que se ajuste el valor de las condenas anteriores al tenor de lo dispuesto por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.”. 1.2.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia de primera instancia el 28 de noviembre de 2011, denegando las pretensiones de la demanda. 1.3. La Sección Primera del Consejo de Estado profirió sentencia de segunda instancia el 31 de julio de 2014, por medio de la cual revocó la decisión del Tribunal y declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.
Igualmente, condenó en abstracto a la entidad demandada, a pagar a la sociedad demandante, por concepto de restablecimiento del derecho, “la suma que incidentalmente se determine por daño emergente y lucro cesante, con base en las pautas que para tal efecto se establecieron en la parte motiva”. 1.4. La parte actora solicitó que se tramitara el incidente de liquidación de perjuicios.
Por auto del 24 de abril de 2015, el Tribunal ordenó correr traslado del incidente a la entidad demandada, que se opuso a la solicitud, luego de considerar que la cuantificación del daño era desproporcionada. 1.5. Mediante proveído de 4 de agosto de 2016, el Tribunal abrió la etapa probatoria y decretó como pruebas los documentos allegados con el incidente y los que obraron en el proceso ordinario, así como el dictamen pericial solicitado por la parte 3 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incidentante. 1.6.
El 27 de septiembre de 2016, se llevó a cabo la audiencia del artículo 116 de la Ley 1395 del 2010. En la diligencia se ordenó correr traslado al incidentante de la objeción por error grave presentada por la Secretaría Distrital de Ambiente. 1.7. En providencia del 3 de noviembre de 2016, el Tribunal ordenó la práctica de un dictamen pericial con el fin de que se absolvieran los puntos del escrito de objeción por error grave. 1.8.
El 24 de octubre de 2019 se corrió traslado a las partes de la adición y aclaración del dictamen pericial. II. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto proferido el 2 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró probada parcialmente la objeción al dictamen pericial con el cual la sociedad demandante respaldó la solicitud de incidente de liquidación de perjuicios, aduciendo que el mismo no atendió lo dispuesto por la sentencia del 31 de julio del año 2014.
Concretamente resolvió: “PRIMERO.- Declárase probada parcialmente la objeción por error grave al dictamen pericial aportado por la sociedad Valtronik S.A., con la solicitud del incidente de liquidación de perjuicios fue suscrito por el perito profesional en Contaduría Pública Cesar Mauricio Ochoa Pérez, de conformidad con el sentido y alcance expuestos en la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO.- LIQUÍDASE la condena en abstracto proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del día 31 de julio del año 2014, a favor de la sociedad VALTRONIK S.A., y contra la Secretaría Distrital de Ambiente – SDA (antes DAMA), a título de daño emergente en la suma de mil doscientos sesenta y un millones seiscientos setenta y un mil cuatrocientos cuarenta pesos con noventa y tres centésimas ($1.261.671.440.93), de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO.- LIQUÍDASE la condena en abstracto proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del día 31 de julio del año 2014, a favor de la sociedad VALTRONIK S.A., y contra la Secretaría Distrital de Ambiente – SDA (antes DAMA), a título de Lucro Cesante en la suma de noventa y cinco millones quinientos sesenta y un mil quinientos quince pesos con cincuenta y un centésimas ($ 95.561.515,51), de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia. 4 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO.- LIQUÍDESE la condena en abstracto proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del día 31 de julio del año 2014, a favor de la sociedad VALTRONIK S.A., y contra la Secretaría Distrital de Ambiente – SDA (antes DAMA), a título de Intereses en la suma de dos millones doscientos noventa y tres mil dos pesos con noventa centésimas ($2.293.002,90), de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia.”.
Para respaldar su decisión el Tribunal acudió a la jurisprudencia1 sobre el error grave en el dictamen pericial, al acervo probatorio y a la sentencia de 31 de julio de 2014. De esa forma, fundado en sus propios razonamientos, encontró que la experticia presentada por la parte actora era contraria a las pautas ofrecidas por la Sección Primera del Consejo de Estado, por lo que las conclusiones del perito no podían ser consideradas como válidas.
Arguyó que el dictamen pericial justificó la liquidación en el costo de los quince (15) informadores electrónicos propiedad de Valtronik S.A.; no obstante, en la sentencia referida, se estableció expresamente que “nueve (9) de esos catorce (14) le fueron devueltos a la sociedad demandante y que por medio de Resolución No. 485 del 17 de mayo de 2002 el DAMA ordenó a VALTRONIK S.A. el pago de 306 salarios mínimos legales diarios vigentes por concepto del desmonte de la publicidad instalada en esos nueve (9) informadores de su propiedad”2.
Además, explicó que, según el primer dictamen, los informadores fueron desmontados por la entidad demandada, llevados a una bodega, y no fueron entregados a la sociedad demandante; empero, no existía prueba de esas afirmaciones. Agregó que las argumentaciones planteadas en el segundo dictamen eran igualmente controversiales, poco concluyentes y reiterativas de la normatividad, pero no relacionadas directamente con la situación fáctica que conllevaría a resolver el debate planteado.
Al respecto, precisó que el perito citó textualmente el dictamen anterior, sin realizar ninguna experticia nueva, y desconoció que para la liquidación de los perjuicios debía tener en cuenta la devolución de nueve (9) informadores electrónicos y que, por lo tanto, sobre éstos no debería operar la liquidación del 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales.
Autos de 18 de febrero de 1942, LII, 883; 27 de septiembre de 1948, LXV, pág. 217 2 Página 29 de la sentencia de 31 de julio de 2014, acápite 10.4.5. sobre el daño emergente. 5 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co daño emergente y del lucro cesante.
Por lo que sus conclusiones eran equivocadas y limitadas a la repetición de los datos planteados previamente. Con todo, consideró que las dos pruebas periciales carecían de pertinencia y objetividad, por lo que se separó de las mismas y declaró probada parcialmente la objeción advertida por la parte demandada, en el sentido de tener en cuenta la liquidación de los perjuicios respecto de cinco (5) de los informadores electrónicos propiedad de la sociedad demandante.
Ahora bien, para liquidar en concreto el daño emergente, estimó que el punto de partida debía ser el momento de la desinstalación de los cinco (5) informadores electrónicos (22 de abril de 2002) y como valor de cada uno de ellos atribuyó el indicado en las pruebas periciales allegadas al expediente, esto es, $101.911.2403, para un total de “QUINIENTOS NUEVE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE ($509.556.200)”.
Luego, para calcular el lucro cesante, tomó como referencia dos fechas: (i) la de notificación por edicto de la Resolución núm. 0034 del 13 de enero de 2002 (13 de febrero de 2002)4, y (ii) la del vencimiento del permiso de publicidad, que se concedió a la sociedad demandante por el término de 20 años a partir del 21 de mayo de 1982 (21 de mayo de 2002).
Además, promedió los ingresos de la sociedad demandante para el año 2002, derivados de los contratos por servicios publicitarios prestados a través de los informadores electrónicos desmontados. Teniendo en cuenta los anteriores datos, el Tribunal consideró que, “tomando el promedio mensual del año 2002 por valor de $47.746.150 (…) descontando los costos estimados y presuntos, según lo establecido en el artículo 82 de estatuto tributario (…) con un ingreso promedio neto de 11.936.537,50 (…) por los 97 días transcurridos entre el 13 de febrero de 2002 y el 21 de mayo de 2002 (…) la liquidación del valor del restablecimiento por concepto de lucro cesante será de: TREINTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL 3 El Tribunal aclaró que ese valor solamente sería indexado desde el mes de noviembre de 2014, cuando se radicó la solicitud de incidente de reparación de perjuicios. 4 Que confirmó en todas sus partes la Resolución núm. 763 de junio 4 del 2001, por medio de la cual se sancionó a VALTRONIK S.A. y se ordenó el desmonte de los informadores electrónicos. 6 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OCHOCIENTOS CUATRO PESOS CON CINCUENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 38.594.804,58)5”.
En sexto y último lugar, el a quo procedió a indexar los valores antes mencionados, encontrando como resultado el siguiente: “i) Daño Emergente: mil doscientos sesenta y un millones seiscientos setenta y un mil cuatrocientos cuarenta pesos con noventa y tres centésimas ($1.261.671.440,93); ii) Lucro Cesante: noventa y cinco millones quinientos sesenta y un mil quinientos quince pesos con cincuenta y un centésimas ($95.561.515,51); y iii) Intereses: dos millones doscientos noventa y tres mil tres pesos con noventa centésimas ($ 2.293.002,90)”.
El valor por concepto de intereses fue resultado del cálculo del 6% sobre el valor total reconocido como daño emergente. III.
FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS 3.1. Contra la precitada decisión, el apoderado de la sociedad demandante interpuso recurso de apelación en el que expuso los siguientes argumentos: 3.1.1. Alegó que el Tribunal excedió sus competencias al resolver el incidente de liquidación de perjuicios comoquiera que planteó el problema jurídico en términos de acreditación del daño causado, cuando de lo que se trataba era de determinar la suma objeto de la indemnización, pues en la sentencia del 31 de julio de 2014 la Sección Primera del Consejo de Estado ya había encontrado acreditado el daño. Añadió que la providencia recurrida se apartó de las pautas definidas en la sentencia referida “en los puntos 10.4.5, 10.4.6 y 10.4.7 de la parte motiva, en los cuales se desarrolló el daño emergente, el lucro cesante, la fórmula de indexación de cada una de esas sumas y, adicionalmente, un interés al lucro cesante”. 3.1.2.
Argumentó que el a quo se equivocó al declarar probada parcialmente la objeción al dictamen pericial “sin prueba técnica”, toda vez que, al descartar el segundo dictamen, dejó de existir prueba de la objeción por error grave, y por tal 5 Ibidem. 7 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razón no podía declararla probada de manera parcial.
Explicó que “cuando los dictámenes eran concordantes entre sí (…) el Juez debe apoyarse en ambos para tomar una decisión”. 3.1.3. Sostuvo que la liquidación del daño emergente y su correspondiente indexación debía calcularse sobre catorce (14) informadores, así: nueve (9) que desmontó la entidad demandada, los que debían indemnizarse, por lo menos, por los posibles daños ocasionados con la desinstalación; y en cuanto a los cinco (5) restantes debía acreditarse si continuaban prestando servicio o si fueron devueltos a VALTRONIK S.A. y, de acuerdo con ello, se debía establecer el valor a cancelar.
En relación con los nueve (9) informadores desmontados, afirmó que a éstos se les produjo una afectación grave, por lo que técnicamente no podían utilizarse en otro sitio para su normal y correcto funcionamiento, lo que era equivalente a la pérdida total de los mismos; motivo por el cual el valor del daño emergente de cada uno, devueltos o no a la sociedad demandante, correspondía al calculado para el año 2014 ($101’911.240,00). 3.1.4.
Indicó que el Tribunal incurrió en dos errores al liquidar el lucro cesante. El primero, establecer un límite temporal que no fue ordenado en la sentencia del 31 de julio de 2014 y que carecía de soporte probatorio alguno. Precisó que, si bien la Sección Primera del Consejo de Estado señaló como fecha de inicio para el cálculo del lucro cesante el 13 de febrero de 2002, lo cierto era que el a quo no podía limitar la liquidación del lucro cesante al 21 de mayo de 2002, comoquiera que no era cierto que el permiso de operación de los informadores electrónicos estuviese limitado a un máximo de 20 años.
Por el contrario, el permiso tenía una vigencia de un (1) año prorrogable, indefinidamente. Y que si fuese verdad que el permiso tenía vigencia sólo hasta mayo del 2002, no hubiese sido necesario expedir las Resoluciones sancionatorias (hoy anuladas), ni se hubiese ordenado el desmonte de los informadores a título de sanción. Señaló que, en la sentencia, de manera expresa se ordenó que el lucro cesante debía calcularse hasta el momento en que se resolviera el incidente.
A lo cual agregó que “tampoco se podía asumir que esos bienes no iban a producir utilidad 8 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alguna (…) aunque no existiese el permiso para operar en el Distrito de Bogotá, si los bienes (informadores) estuviesen en buen estado (…) hubiesen podido producir una utilidad igual o mayor a la que se venía percibiendo”.
El segundo error lo puntualizó en la reducción del valor del lucro cesante en aplicación de la figura de “costos estimados y presuntos” del artículo 82 del Estatuto Tributario, que, a su juicio, tampoco tenía fundamento en la sentencia mencionada ni en las normas que regulaban el trámite incidental de la referencia. Dijo que la norma en cuestión regula los impuestos y éstos no pueden compararse con las indemnizaciones por lucro cesante.
Además, manifestó que la aplicación de la norma “castiga” al incidentante con una reducción del 75% del valor del perjuicio, cuando ni la contraparte, ni el juez, se preocuparon por determinar por otros medios más justos el valor de esos “deducibles”. Por último, alegó que el Tribunal aplicó el interés del 6% anual al daño emergente, cuando en la sentencia se ordenó calcular este interés para el lucro cesante.
Lo cual desdibujó la intención indemnizatoria del Consejo de Estado. 3.2. El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar los numerales segundo y cuarto del proveído de 2 de junio de 2022, luego de exponer los siguientes argumentos: 3.2.1. Indicó que el a quo se equivocó al liquidar el daño emergente con el valor total de cinco (5) informadores, cuando la Sección Primera del Consejo de Estado fue clara en que la indemnización debía corresponder con el posible daño que se generó al momento de la desinstalación, y toda vez que no se probó que el valor aplicable era de 306 salarios mínimos diarios vigentes, según el Concepto Técnico 3077 de 16 de abril de 2002.
A lo dicho sumó que no se podía tener en cuenta el valor de los informadores para el año 2014, cuando la sentencia ampliamente citada dio como fecha de inicio para calcular el daño emergente el 22 de febrero de 2002. 9 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.2.
Finalmente, cuestionó que el Tribunal hubiese aplicado el interés del 6% al valor del daño emergente, cuando debió aplicarlo a la suma liquidada para el lucro cesante, como lo consideró la sentencia de 31 de julio de 2014. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, pues, de conformidad con el artículo 129 del CCA, conoce de los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Además, el numeral 4 del artículo 181 ibidem prevé que el auto que resuelva sobre la liquidación de condenas es apelable y será decidido por el Consejero ponente, según el artículo 146A ibidem. 4.2. Planteamiento A efectos de resolver los recursos de alzada, se advierten los siguientes puntos de discrepancia: el primero, relacionado con el presunto exceso en que incurrió el Tribunal al fijar el problema jurídico en términos de acreditación del daño causado; el segundo, con el fundamento probatorio para objetar por error grave el dictamen allegado por la actora, pues, a juicio de ésta, el Juzgador carecía de prueba técnica que soportara la decisión, por haber descartado la experticia solicitada por el DAMA; el tercero, concerniente a la forma en que se liquidó el daño emergente respecto del valor y número de los informadores; el cuarto, que tiene que ver con la liquidación del lucro cesante en lo que hace al límite temporal final, a la aplicación del artículo 82 del Estatuto Tributario (en adelante ET) y a la impertinencia del cálculo con fundamento en el seis por ciento (6%), pues éste fue ordenado para el daño emergente.
Vistas así las cosas, se resolverá cada uno en el orden antes indicado. 4.3. Exceso en la determinación del problema a resolver 10 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo expuesto el Despacho deberá resolver si es cierto que el Tribunal definió el problema jurídico en términos de dilucidar la existencia del daño. Para ello, resulta ilustrativo traer a colación el auto del 2 de junio de 2022: “Corresponde a la Sala resolver como problema jurídico el siguiente: ¿se encuentran acreditados los perjuicios inmateriales (daños morales y a la salud) y materiales causados en su modalidad de lucro cesante sufridos por el demandante con el fin de realizar la liquidación de la condena en abstracto impuesta por el Consejo de Estado en la sentencia del 31 de julio del año 2014?”6.
Siendo ello así, el Despacho descarta que la formulación del problema jurídico acarreara un exceso por parte del Tribunal pues, contrario a lo dicho por VALTRONIK S.A., no se planteó problema para responder sobre la acreditación del daño, que ya estaba acreditado, sino para preguntarse por la acreditación de los perjuicios inmateriales y materiales, que es el propósito de la liquidación. 4.4.
De la objeción por error grave y su respaldo probatorio El problema que se plantea la demandante consiste en determinar si era procedente que el Tribunal declarara probada parcialmente la objeción por error grave respecto del dictamen pericial presentado por la sociedad actora, si no existió prueba técnica para ello, porque la experticia aportada para probar esa objeción fue expresamente descartada por el Tribunal.
Para solucionar este interrogante es menester preguntarse si es cierto que no se tuvo prueba técnica para resolver el incidente y a su vez, si la única prueba para llegar a la conclusión que ahora es objeto de debate fue el dictamen aportado por el DAMA para objetar por el error grave el allegado por la accionante. Resulta relevante, para ese fin, volver sobre la decisión. Sostuvo el Tribunal: “Teniendo en cuenta las definiciones planteadas previamente, y de la lectura de los fundamentos y conclusiones planteados por el perito, se tiene que prospera parcialmente la objeción por error grave en contra del dictamen presentado por parte de la sociedad Valtronik S.A., con la solicitud del incidente de liquidación 6 Página 6 de la providencia recurrida. 11 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de perjuicios (…) por cuanto los fundamentos del mismo se desarrollaron en un sentido errado y contrario a la realidad de conformidad con lo dispuesto la sentencia proferida el día 31 de julio del año 2014 (…) en consecuencia, las conclusiones fueron contradictorias”7.
De lo expuesto se advierte que el juez de primera instancia sustentó la decisión en la contradicción que evidenció entre el dictamen pericial aportado por VALTRONIK S.A. y la sentencia del 31 de julio de 2014, por lo que se puede afirmar que sí existió análisis técnico y valoración probatoria que soportara la declaración. De esa forma, que hubiese catalogado el segundo dictamen pericial como “reiterativo y poco concluyente”, y con ello descartado esa experticia, realmente en nada contradice en este aspecto la determinación del Tribunal y mucho menos puede tenerse ésta como carente de prueba, como lo manifestó la recurrente, toda vez que se fundó en la guía que, a su juicio, impartió la Sección Primera, así como en el estudio de las pruebas que obraban en el expediente.
En ese orden, independientemente de las afirmaciones que realizó el a quo sobre el segundo dictamen pericial, era procedente que declarara probada parcialmente la objeción por error grave en el dictamen pericial presentado por la sociedad recurrente, pues para ello se valió del ostensible yerro entre lo que era el objeto de su estudio, la sentencia del 31 de julio de 2014, y lo realmente estudiado.
En efecto, el Juzgador de Primera Instancia encontró que el dictamen pericial de la señalada compañía liquidó los perjuicios con fundamento en el costo de quince (15) informadores electrónicos, cuando, a su juicio, la sentencia de la Sección Primera estableció que los perjuicios debían calcularse sobre los valores por daño emergente y lucro cesante únicamente respecto de cinco (5) de los informadores electrónicos propiedad de Valtronik S.A. El a quo explicó que el error del dictamen pericial de la demandante consistió en desconocer que la sentencia de 31 de julio de 2014 estableció que nueve (9) de los informadores electrónicos fueron desmontados y entregados. 7 Página 30 ibidem. 12 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En conclusión, de la lectura de la sentencia que contiene la condena en abstracto objeto del actual trámite, el Tribunal entendió que el fundamento del dictamen pericial presentado por la sociedad actora era equivocado y desconocedor de la realidad, razón que empleó para declarar probada la objeción por error grave, por lo que el Despacho advierte que era procedente que adoptara la decisión objeto de apelación; pues, independientemente de que hubiese descartado el segundo dictamen pericial, se apoyó en las inferencias que obtuvo del examen probatorio que efectuó. 4.5.
De la liquidación del daño emergente El Despacho debe dilucidar si es cierto que la desinstalación de los nueve (9) informadores electrónicos generó grave afectación a los mismos, lo que repercutió en su pérdida total y, por ende, su valor total debe hacer parte de la suma a reconocer por daño emergente. Para resolver este aspecto es indispensable ver lo dicho por la Sección Primera del Consejo de Estado en el aparte 10.4.5 de la sentencia de 31 de julio de 2014: “Daño emergente (…) Por las falencias ya anotadas, esta Sala deberá condenar en abstracto por daño emergente para que mediante trámite incidental que deberá adelantarse ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se liquide el valor que debe cancelar el DAMA a VALTRONIK S.A. teniendo en cuenta que nueve (9) de los catorce (14) que se registraron en el peritaje fueron devueltos a la actora y que el valor sobre los mismos deberá corresponder a los posibles daños en que se hubiera incurrido al momento de la desinstalación.”.
(Subrayas del Despacho). En efecto, una vez revisado el expediente, el Despacho constata que no existen pruebas en el trámite incidental que demuestren los posibles daños causados con el desmonte a los nueve (9) informadores electrónicos que se le regresaron a VALTRONIK S.A. Así como tampoco se encuentra probada la afirmación de la recurrente relativa a que la desinstalación, por la forma en que la parte demandada la efectuó, provocó la pérdida total de los aparatos. 13 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, en relación con los restantes cinco (5) informadores, la controversia gira en torno al alcance de la decisión que condenó en abstracto, y por ende lo que debe definirse es si la orden de pago de esos objetos con el valor comercial de 2014 es consonante con la primera de las providencias anotadas.
Sobre el punto, resulta pertinente nuevamente aludir a la sentencia de 2014: “Daño emergente (…) En relación con los cinco (5) restantes deberá acreditarse si continúan prestando algún servicio de publicidad o si también regresaron a manos de VALTRONIK S.A., y de acuerdo a ello establecer el valor a cancelar” Pues bien, no se halla una orden directa del pago de los cinco (5) instaladores ni tampoco que se sujete al valor que tuvieran para el año 2014.
Así mismo, el Despacho confirma que no existen pruebas en el trámite incidental que permitan verificar el estado de los cinco (5) informadores electrónicos restantes y si los mismos le fueron devueltos a la sociedad demandante. Circunstancia que justamente fue expuesta en el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, que señaló que VALTRONIK S.A. debía probar el estado en que se encontraban los aparatos para determinar el valor que sobre ellos se debía cancelar.
El dictamen suscrito por el perito en Contaduría Pública Cesar Mauricio Ochoa Pérez (fls. 1 a 1181) simplemente manifestó el costo total de un (1) informador electrónico de las características técnicas similares a los desmontados por el DAMA en el año 2002. La segunda prueba pericial8 se limitó a reiterar el valor previamente expuesto, esto es, ciento un millones novecientos once mil doscientos cuarenta pesos ($101.911.240.00).
Lo anterior pone de presente que la parte demandante en este aspecto incumplió con su carga probatoria, lo que debió conducir a negar la pretensión formulada en el incidente propuesto en relación con el daño emergente. 8 Decretada por el Tribunal con auto del 3 de noviembre de 2016 y rendida por el Auxiliar de la Justicia Dionisio Feria Herrera (fls. 1 a 156 del cuaderno del dictamen pericial y 2 anexos con 1700 folios). 14 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, el Despacho revocará el numeral segundo de la parte resolutiva del auto de 2 de junio de 2022, para, en su lugar, negar la pretensión concerniente al daño emergente, expuesta por la referida empresa en la solicitud de liquidación de perjuicios de la sentencia de 31 de julio de 2014. 4.6.
Del límite temporal final para calcular el lucro cesante El Despacho deberá precisar si es cierto que el límite temporal final para liquidar el lucro cesante fue la fecha de vencimiento del permiso de publicidad que le fue concedido a VALTRONIK S.A. Pues bien, para despejar la duda, el Despacho acude a las consideraciones de la sentencia de 31 de julio de 2014, particularmente a los argumentos que se consignaron en el aparte 10.4.7.
Y comprueba que la Sección Primera señaló que “las sumas que resultaren por concepto de daño emergente y lucro cesante deberán ser indexadas a la fecha del auto en el cual se resuelva el incidente, teniendo en cuenta la variación de los índices de precios al consumidor fijados por el DANE”. Lo anterior evidencia, sin mayor dificultad, que solamente para efectos de la indexación de los valores finales por conceptos de daño emergente y lucro cesante, debía ser considerada la fecha del auto que decida el incidente.
Hecho que de manera suficiente desdibuja el argumento de la incidentante. En todo caso, para confirmar que la liquidación del lucro cesante no puede ir hasta la fecha del auto que resuelva el incidente, descartar las demás afirmaciones de la sociedad recurrente y entender la posición del Tribunal, es necesario referirse al aparte 10.4.6. de la citada sentencia: “10.4.6.- Lucro cesante (…) se advierte que no se encuentran debidamente discriminados los ingresos por informador, debiendo entonces proceder a determinar esos rubros en el trámite incidental de liquidación, observando desde luego que sólo los contratos celebrados con anterioridad al 18 de febrero de 2002 sirven de base para calcular el lucro cesante que se solicita.
Obviamente, para determinar la suma a cancelar se deberá tener el soporte correspondiente, es decir, los contratos de publicidad que se hayan suscrito en el periodo ya previsto en el párrafo anterior.”. 15 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De las anteriores consideraciones de la sentencia se desprende que, aunque la Sección Primera de la Corporación no fijó una fecha exacta como extremo temporal final para calcular el lucro cesante, dio una pauta clara para lograr el respectivo cálculo, a saber, los contratos de servicios de publicidad celebrados por la sociedad demandante antes del 18 de febrero de 2002.
De esa pauta se valió el Tribunal para darle relevancia a la fecha de vencimiento del permiso de publicidad que ostentaba VALTRONIK S.A. y concluir que la liquidación del perjuicio comentado no podía ir más allá del 21 de mayo de 2002, teniendo en cuenta que los contratos suscritos que se venían desarrollando dependían de tal autorización. De forma acertada el a quo entendió que la pretensión de la sociedad demandante en relación con “dicha indemnización sobre el supuesto de un permiso que no le fue otorgado y respecto del cual tampoco obra prueba de haberse tramitado, era contraria a derecho”.
En ese orden, se demuestra que no es cierto que el extremo temporal final para calcular el lucro cesante se encontrara determinado por la fecha de la providencia que resuelve sobre el incidente de liquidación de perjuicios. Con lo cual, no se advierte error por parte del Tribunal al determinar el 21 de mayo de 2002 como fecha de cierre para calcular el valor del lucro cesante, pues acudió a ella en atención a la indicación de la sentencia de 31 de julio de 2014, y tras darle relevancia al momento de vencimiento del comentado permiso de publicidad. 4.7.
De la deducción de costos estimados y presuntos en el valor por concepto de lucro cesante El Despacho deberá definir si procede aplicar al trámite de incidental de liquidación de perjuicios, en lo que al lucro cesante corresponde, la norma tributaria que prevé la deducción de costos estimados y presuntos. De advertirse que dicha figura resulta improcedente se deberá modificar la providencia recurrida.
Responder tal cuestionamiento lleva al Despacho a estudiar el contenido del artículo 82 del ET, que sirvió de fundamento al a quo: 16 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 82.
Determinación de costos estimados y presuntos. Cuando existan indicios de que el costo informado por el contribuyente no es real o cuando no se conozca el costo de los activos enajenados ni sea posible su determinación mediante pruebas directas, tales como las declaraciones de renta del contribuyente o de terceros, la contabilidad o los comprobantes internos o externos, el funcionario que esté adelantando el proceso de fiscalización respectivo, puede fijar un costo acorde con los incurridos durante el año o período gravable por otras personas que hayan desarrollado la misma actividad del contribuyente, o hayan hecho operaciones similares de enajenación de activos, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, por el Banco de la República, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables.
Su aplicación y discusión se hará dentro del mismo proceso. Si lo dispuesto en este artículo no resultare posible, se estimará el costo en el setenta y cinco por ciento (75%) del valor de la respectiva enajenación, sin perjuicio de las sanciones que se impongan por inexactitud de la declaración de renta o por no llevar debidamente los libros de contabilidad”.
(Negritas del Despacho). El texto resaltado fue el expresamente utilizado por el Tribunal para soportar la deducción que realizó del lucro cesante en el auto de 2 de junio de 2022, en concordancia con el principio de equidad previsto para la valoración de daños en el artículo 16 de la Ley 446 de 19989. Ahora bien, es importante examinar la jurisprudencia para comprender los eventos en los que procede aplicación de la figura de costos estimados y presuntos.
En sentencia de segunda instancia de 25 de noviembre de 202110, al interior de un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sección Cuarta de la Corporación consideró: “Respecto del reconocimiento de costos presuntos del artículo 82 del Estatuto Tributario, invocado por la recurrente, precisa la Sala que no resulta procedente su aplicación, comoquiera que no se configura ninguno de los supuestos previstos en el precepto que los regula: i) indicios de que el costo informado por el contribuyente no es real o que ii) no se conozca el costo de los activos enajenados ni sea posible su determinación mediante pruebas directas.
El debate no giró en torno a la inexistencia o irrealidad del costo, sino a la falta del soporte previsto en el artículo 771-2 ibidem para la procedencia del costo. Es 9 “ARTÍCULO 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.”. 10 Radicación número: 41001-23-33-000-2014-00132-02(24120). 17 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tan así que pese al desconocimiento del costo, no fue impuesta por la entidad demandada, la sanción de inexactitud”.
Teniendo en cuenta los elementos expuestos, el Despacho concluye que le asiste razón a la sociedad recurrente al afirmar que la norma tributaria no es aplicable al caso concreto, pues: (i) hace parte del libro primero (impuesto sobre la renta y complementarios), título I (renta), capítulo II (costos), y constituye la excepción, no la regla, para determinar, de forma exclusiva, el costo de los activos enajenados, (ii) se encuentra prevista para cuando las herramientas dadas a los funcionarios de fiscalización son insuficientes, (iii) no nos encontramos en alguno de los escenarios que la misma prevé, y (iv) el proceso de la referencia no es de corte tributario o uno en el cual se discutan impuestos.
El Despacho considera que el Tribunal forzó la aplicación de la norma en la liquidación del lucro cesante sin considerar que la entidad demandada no cuestionó ese aspecto, por lo que de alguna forma sorprendió al incidentante, y pasando por alto que no existía prueba técnica y contable que de manera idónea contribuyera en la toma de la decisión para el efecto de la deducción, con una base cierta para efectos de calcular la utilidad, no los costos que habrían arrojado los contratos de servicios de publicidad que suscribió la VALTRONIK S.A. con anterioridad al 2002 y hasta el 21 de mayo de esa anualidad.
Además, si se tiene en cuenta que el lucro cesante se calculó con base en los ingresos obtenidos por los contratos de prestación de servicios de publicidad que prestaba la sociedad actora, el artículo 82 del ET resulta igualmente inaplicable, pues la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha sostenido que no procede para estimar el costo de los servicios prestados11.
En ese orden, el Despacho modificará el valor del lucro cesante que el Tribunal fijó en el numeral tercero de la parte resolutiva del auto de 2 de junio de 2022, absteniéndose de descontar el 75% de los ingresos mensuales promedio que fueron calculados, desde el 13 de febrero de 2002 y hasta el 21 de mayo de 2002, en 11 Sentencia de segunda instancia de 25 de junio de 2012.
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación número: 25000-23-27-000-2005-00570-01(17845). 18 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuarenta y siete millones setecientos cuarenta y seis mil ciento cincuenta pesos m/cte ($47.746.150).
Por lo expuesto el lucro cesante total para los noventa y siete (97) días transcurridos entre las fechas antes mencionadas, es de ciento cincuenta y cuatro millones trescientos setenta y nueve mil doscientos dieciocho pesos ($154.379.218). 4.8. De la liquidación del 6% de interés El Despacho determinará si es cierto que el 6% de interés debía calcularse respecto del lucro cesante.
De la veracidad de ese hecho dependerá que el Despacho proceda a modificar el auto de 2 de junio de 2022. Para comprobar la certeza de tal afirmación basta con traer nuevamente a colación el aparte 10.4.7 de la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, que fue clara al ordenar que “al valor histórico y para indemnizar el lucro cesante, se le aplicará el interés del 6% anual desde la fecha en la cual debió realizarse el pago, fecha de terminación de la ejecución de la obra, hasta la fecha del auto en que se resuelva el incidente”.
(Negrita del Despacho). Ahora bien, el Despacho encuentra que, efectivamente, en la página 45 de la providencia recurrida, el Tribunal consideró lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto por sentencia del 31 de julio del 2014 (fls. 37 a 72 cdno. ppal.), de la Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. Guillermo Vargas Ayala, al valor histórico y para indemnizar el daño emergente, se le aplicará el interés del 6% anual desde la fecha en la cual debió realizarse el pago, fecha de desmonte de los informadores electrónicos, hasta la fecha del auto en que se resuelva el incidente”.
(Negrita fuera del texto original). Y más adelante, al aplicar la fórmula prevista para obtener el valor de los intereses, el a quo expuso la suma de $509.556.200, que fue el monto que determinó para el restablecimiento del derecho por concepto de daño emergente. En ese orden, comoquiera que es cierto que el interés del 6% debía fijarse en relación con el valor del lucro cesante, el Despacho modificará los “$2.293.002,90 19 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOS PESOS CON NOVENTA CENTESIMAS”, que el Tribunal fijo en el numeral cuarto de la parte resolutiva del auto de 2 de junio de 2022, a título de intereses, aplicando el mencionado porcentaje a la suma que resultó por concepto de lucro cesante, en la forma que indicó la sentencia de 31 de julio de 2014: De donde I: corresponde al interés liquidado;
C es el capital (lucro cesante); R: es la rata mensual (0.5%) y T: es el tiempo o número de meses, 99, de diciembre de 2014 a febrero de 2023. I = 154.379.218 x 0.5 x 99 ---------------------------- 100 I = $76.417.712,91 Por lo expuesto, los intereses corresponden a setenta y seis millones cuatrocientos diecisiete mil setecientos doce pesos con noventa y un centavos ($76.417.712,91).
Indexación La fórmula de actualización es la siguiente: Lucro cesante Índice final Vp= Vh x ------------------------ Índice inicial Vp: Corresponde al valor presente Vh: Es el valor histórico o inicial ($154.379.218) Índice Final: Es último IPC vigente a la fecha del presente auto. Febrero de 2023 = 130,40. 20 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Índice inicial: Es el IPC vigente a la fecha del acta de entrega de los informadores electrónicos.
Febrero de 2002 = 47,54. 130,40 Vp= $154.379.218 x ------------- 47,54 Vp= $423.454.985,85 En ese orden, el valor correspondiente al lucro cesante actualizado es de cuatrocientos veintitrés millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil novecientos ochenta y cinco pesos con ochenta y cinco centavos ($423.454.985,85).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo, tercero y cuarto del auto de 2 de junio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, los cuales quedarán así: “SEGUNDO.- NEGAR el daño emergente solicitado por la sociedad VALTRONIK S.A., respecto de la condena en abstracto proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del día 31 de julio del año 2014, impuesta en contra de la Secretaría Distrital de Ambiente – SDA (antes DAMA), de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO.- LIQUÍDASE la condena en abstracto proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del día 31 de julio del año 2014, a favor de la sociedad VALTRONIK S.A., y en contra de la Secretaría Distrital de Ambiente – SDA (antes DAMA), a título de lucro cesante en la suma de cuatrocientos veintitrés millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil novecientos ochenta y cinco pesos con ochenta y cinco centavos ($423.454.985,85), de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia. CUARTO.- LIQUÍDESE la condena en abstracto proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del día 31 de julio del año 2014, a favor de la sociedad VALTRONIK S.A., y en contra de la Secretaría Distrital de Ambiente – SDA (antes DAMA), a título de intereses en la suma de setenta y seis millones cuatrocientos diecisiete mil setecientos doce pesos con noventa y un centavos ($76.417.712,91), de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia.” 21 Radicado: 25000 23 24 000 2002 00456 03 Demandante: Valtronik S.A. hoy Publik S.A.S. en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.