Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otros.
Demandado: Nación-Ministerio de la Protección Social y otros. Referencia: Acción de reparación directa. Tema: Responsabilidad del Estado por falla médica/ prestación tardía por falta de órdenes y acceso a medicamentos y tratamientos adecuados. Subtema 1: daño autónomo de pérdida de la oportunidad – debe ser solicitado. Subtema 2: Nexo causal entre la falla y el daño – no acreditado.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación que interpuso la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca el 28 de septiembre de 2017. I. SÍNTESIS Edgar Efrén Ordoñez falleció el 21 de agosto de 2008 luego de haber sido diagnosticado con cáncer de páncreas terminal, patología para la que fue intervenido quirúrgicamente y le fueron prescritas tanto sesiones de quimioterapia como medicamentos para conjurar sus padecimientos.
Los familiares del señor Efrén Ordoñez demandan al Estado, porque consideran que el deceso y la correspondiente pérdida de oportunidad que hubiera prolongado la vida de la víctima, se debió a la falla médica en que incurrieron las demandadas por la prestación tardía de los servicios que requirió para el manejo de su enfermedad, puntualmente, en lo relativo a la escogencia del tratamiento, la dilación de la práctica de una intervención quirúrgica, la suspensión de las sesiones de quimioterapias y de la ingesta de medicamentos debido a la falta de órdenes de apoyo por parte de la E.P.S1.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda2 El colectivo familiar del señor Edgar Efrén Ordoñez pretende que esta jurisdicción, en sede de reparación directa, profiriera sentencia de condena en contra de la Nación-Ministerio de la Protección Social;Superintendencia de Salud-Secretaría de Salud del Departamento del Cauca; Humana Vivir E.P.S; E.P.S Salud Condor S.A.; y el Hospital Universitario San José de Popayán-Oncólogos Asociados del Cauca, con ocasión del fallecimiento de su familiar Edgar Efrén Ordoñez, ocurrido el 21 de agosto de 2008, por falla en la prestación tardía en el servicio médico. 2.2.
El trámite procesal relevante de primera instancia 1 Entidad Promotora de Salud. 2 Demanda. Folios 1 a 13, cuaderno 1. Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 2 El Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda el 27 de agosto de 20103, practicadas las notificaciones de rigor4 y concedido el traslado de ley5, la Superintendencia Nacional de Salud contestó la demanda6 en la que se opuso a la prosperidad de las pretensiones por ausencia de nexo causal, en la medida en que no presta servicios de salud y no tenía conocimiento de los hechos objeto de la demanda.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, la inexistencia de la obligación y “la genérica”. Por su parte, el Departamento del Cauca en su contestación7, pidió la desestimación de las pretensiones y excepcionó su falta de legitimación en la causa por pasiva. En igual sentido, el Ministerio de la Protección Social8 se pronunció oponiéndose a la prosperidad de las condenas solicitadas en su contra por carecer de fundamento legal y respaldo probatorio; invocó la ineptitud de la demanda, y en lo atinente al planteamiento de excepciones, propuso la inexistencia de la obligación y “la innominada”.
También obra en la foliatura la contestación de la EPS SALUD CONDOR S. A9 (en adelante Salud Cóndor) en la que se opuso a las pretensiones y planteó como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, la ausencia de responsabilidad y daño, la ausencia de los elementos de la responsabilidad y “la innominada”. En la misma oportunidad también se pronunció el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E 10 (en adelante Hospital Universitario San José de Popayán) quien solicitó la desestimación de las pretensiones y excepcionó: (i) falta de legitimación en la causa por activa en relación con los demandantes Rosa Elena Ordoñez Paz, Nancy Cecilia Ordoñez Paz, José Roberto Ordoñez, Patricia Ordoñez, Lida Jazmín Ordoñez, Leonor Orozco y Jesús Antonio Silva;
(ii) inexistencia de la obligación de indemnizar por no existir evidencia de la falla en el servicio médico; (iii) falta de legitimación en la causa por pasiva; (iv) ausencia de la demostración de los perjuicios fácticos alegados; y (v) “la innominada”. En escrito separado, solicitó llamar en garantía a La Compañía de Seguros La Previsora S.A (en adelante La Previsora)11 para que, en caso de declararse su responsabilidad, esta atendiera a lo previsto en el contrato de seguro contenido en la póliza número 1001598 “SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, AMPARO CONTRATADO Categoría 1 R-C CLINICAS Y HOSPITALES, expedida el 13 de febrero de 2007 y con una vigencia del 31 de enero de 2007 al 31 de enero de 2008”12.
Para estos fines anexó copia auténtica de la póliza13 y el certificado de existencia y representación legal de La Previsora14. Por su parte, HUMANA VIVIR S.A (en adelante Humana Vivir), el 31 de enero de 2012 formuló incidente de nulidad15 por indebida notificación del auto admisorio de la demanda, lo que dio lugar a que el Tribunal Administrativo del Cauca en 3 Auto admisorio de la demanda.
Folios 58 y 59, cuaderno 1. 4 Notificaciones del auto admisorio de la demanda. Folios 60, 65, 66, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124 y 125, cuaderno 1. 5 Constancia de secretarial de fijación en lista el 26 de enero de 2011 para surtir contestación de la demanda. Folio 126, cuaderno 1. 6 Contestación de la Superintendencia Nacional de Salud.
Folios 72 a 80, cuaderno 1. 7 Contestación del Departamento del Valle del Cauca. Folios 88 a 91, cuaderno 1. También obra en los folios 325 a 328, cuaderno 2. 8 Contestación del Ministerio de la Protección Social. Folios 99 a 108, cuaderno 1. 9 Contestación de Salud Cóndor. Folios 127 a 139, cuaderno 1. 10 Contestación del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. Folios 172 a 181, cuaderno 1. 11 Llamamiento en garantía del Hospital Universitario San José de Popayán. Folios 1 a 2, cuaderno 4. 12 Esta solicitud de llamamiento en garantía no fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Cauca, no obstante, el Hospital Universitario San José de Popayán presentó sustitución de poder el 20 de abril de 2012, allegó memorial de poder el 23 de agosto siguiente y el 21 de abril de 2018 intervino para solicitar reconocimiento de personería y corrección del radicado del proceso, de lo que se advierte que, en términos generales, omitió insistir en la resolución de la solicitud en las oportunidades procesales posteriores. 13 Fotocopia auténtica de la póliza número 1001598.
Folios 4 y 5, cuaderno 4. 14 Certificado de existencia y representación legal de La Previsora. Folios 6 a 8, cuaderno 4. 15 Incidente de nulidad Humana Vivir. Folios 1 a 4, cuaderno 5. Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 3 providencia del 31 de mayo de 201316 se abstuviera de declararla y ordenara la notificación personal de la entidad mediante el envío de copia del escrito inicial y del auto admisorio al agente especial liquidador interventor17.
En consecuencia, Humana Vivir contestó la demanda18 en oposición plena a las pretensiones formuladas, lo que conllevó a que excepcionara: (i) la falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) la inexistencia de la responsabilidad por el cumplimiento de la obligación de seguridad; (iii) la inexistencia de la obligación de indemnizar; y (iv) el principio de buena fe.
Agotado el período probatorio19 el fallador de primera instancia corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto20. Así lo hizo la Superintendencia Nacional de Salud21, el Departamento del Cauca22 y la Procuraduría 40 Judicial II Administrativa de Popayán, esta última quien solicitó denegar las pretensiones, pues consideró que no quedó probada la falla en la prestación del servicio médico, en particular, que existiera una tardanza injustificada por parte de las demandadas que hubiera generado un empeoramiento de la condición de salud del paciente o, inclusive, una pérdida de su oportunidad para vivir partiendo del supuesto de que el señor Efrén Ordoñez padeció un cáncer terminal.
Precisó que tampoco quedó acreditado el nexo de causalidad entre el hecho y el daño.23 2.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia el 28 de septiembre de 201724 en la que negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, por considerar que no son competentes para responder por la falla en la prestación del servicio médico, por el contrario, se encargan, respectivamente, de diseñar políticas en materia de salud y de vigilar la prestación del servicio.
Como fundamento de su parte resolutiva, consideró que no obra en la foliatura una prueba científica que permita afirmar que se configuró una falla en el servicio médico por falta de diagnóstico oportuno, en cambio, lo que se constató en la historia clínica del paciente es que se le valoró acertadamente y se le brindaron los tratamientos pertinentes para contrarrestar su patología a pesar de que la misma era catastrófica, por lo que transcurrió un periodo de 16 meses entre la fecha de descubrimiento del cáncer de páncreas y su fallecimiento, siendo su enfermedad caracterizada por ausencia de sintomatología lo que favorece su detección tardía y la limitación del tratamiento a la patología como fórmula paliativa de prolongación de la expectativa de vida, más no curativa.
De modo que, precisó que no era posible imputar a las demandadas una falla en el servicio por ausencia de acreditación en el plenario de una mala praxis médica y que esta haya sido la causa del fallecimiento de Edgar Efrén Ordoñez, lo que se derivó de una falta de carga probatoria en constatar que el tratamiento que se le brindó al paciente fue “tardío y no oportuno en el diagnóstico y en el tratamiento brindado, a punto de no permitir la prolongación de la vida del señor Ordoñez, en tanto que las cortas pruebas aportadas describen lo contrario”. 16 Auto que decidió el incidente de nulidad que promovió Humana Vivir.
Folios 269 a 271, cuaderno 2. También obra en los folios 17 a 19, cuaderno 5. 17 Notificación al Agente Especial Interventor Liquidador de Humana Vivir. Folio 322, cuaderno 2. 18 Contestación de Humana Vivir. Folios 274 a 287, cuaderno 2. 19 Auto que abrió la etapa de pruebas el 12 de diciembre de 2014. Folios 344 y 341, cuaderno 2. 20 Auto que corrió traslado para alegar de conclusión en primera instancia. Folios 368, cuaderno 2. 21 Alegatos de conclusión en primera instancia de la Superintendencia Nacional de Salud.
Folios 371 a 372 y 376 a 377, cuaderno 2. 22 Alegatos de conclusión en primera instancia del Departamento del Cauca. Folios 378 a 379, cuaderno 2. 23 Alegatos de conclusión en primera instancia de la Procuraduría 40 Judicial II Administrativa de Popayán. Folios 393 a 397, cuaderno 2. 24 Sentencia de primera instancia. Folios 3 a 34, cuaderno principal.
Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 4 Puntualmente, refirió que el paciente fue atendido de forma oportuna y periódica en el Hospital Universitario San José de Popayán a través de la Unidad Oncológica del Cauca, por lo que si bien existieron algunas fórmulas médicas que aportadas con la demanda no fueron efectivamente autorizadas, la gravedad y el avance regular de la enfermedad impiden considerar que la tardanza en el suministro de los medicamentos paliativos hubiera conducido al deceso del señor Ordoñez, máxime cuando este se produjo en el tiempo de expectativa previsto por la ciencia médica25. 2.4.
Recurso de apelación La parte demandante el 14 de noviembre de 2017 presentó recurso de apelación26 en el que solicitó la revocación de la decisión de primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda “no por la muerte del señor Edgar Efrén Ordoñez, sino por la pérdida de la oportunidad en recibir el tratamiento médico indicado para contrarrestar el cáncer que padecía, toda vez que la omisión de EPS Salud Cóndor y de Humana Vivir EPS en liquidación, le restó a la víctima la posibilidad de acceder a un servicio que dentro de lo probable le hubiera prolongado o mejorado la calidad de vida”.
El fundamento de su alzada consistió en que las pruebas en el plenario eran suficientes para constatar una falla en la prestación del servicio médico, por los siguientes argumentos que la Sala procede a sintetizar: 2.4.1. El Tribunal Administrativo del Cauca eximió de responsabilidad a las demandadas sin tener en cuenta que, de las pruebas aportadas al plenario, entre estas la historia clínica y los testimonios vertidos, quedaron probados los hechos que fundamentaron las pretensiones, lo que permitió “entrever demoras administrativas en las actuaciones tendientes a la autorización y suministro de medicamentos ordenados para el manejo de la enfermedad”27.
En sustento, se hizo un recuento de la atención médica que recibió el señor Ordoñez, desde el 14 de abril de 2007 cuando consultó por un cuadro de “ictericia generalizada” hasta su fallecimiento. De la atención recibida, se indicó que el diagnóstico inicial fue tardío y, además, que dio lugar a la práctica de una “colecistectomía”, procedimiento que calificaron de inadecuado lo que conllevó a que el Hospital San José de Popayán efectuara un diagnóstico tardío, cuya valoración, indican, pasó inadvertida para la primera instancia. Asimismo, refirieron que, habiéndose diagnosticado el 11 de septiembre de 2007 un cáncer de páncreas en estado avanzado, el segundo ciclo de quimioterapias dio inicio el 30 de enero de 2008, esto es, con un mes de atraso sin justa causa.
Para el 5 de febrero de 2008, en razón de un traslado de E.P.S. ─de los pacientes que tenía Humana Vivir a Salud Cóndor─ no se le suministraron medicamentos durante cuatro meses, debiendo interrumpir el tratamiento prescrito, tal como se documenta en la historia clínica. Finalmente, para el 27 de enero de 2008 debía realizarse 4ta sesión de quimioterapia que se truncó por la ausencia de contrato con Humana Vivir. 2.4.2.
Los demandantes precisaron que la falla en el servicio médico se debió al traslado de pacientes desde Humana Vivir a Salud Cóndor con incidencia en la falta de garantía de una continuidad en el servicio, lo que conllevó al deterioro paulatino de Edgar Efrén Ordoñez, pues las entidades prestadoras se negaron a emitirle a tiempo las órdenes de apoyo requeridas para la realización de sus quimioterapias y el suministro de medicamentos ordenados por los especialistas, en especial a partir de los trámites administrativos que generó la liquidación de Humana Vivir.
Particularmente, Humana Vivir y Salud Cóndor se abstuvieron de emitir las órdenes de apoyo requeridas “para las sesiones de quimioterapia y para el suministro de los medicamentos ordenados por el especialista Dr. FERNANDO ALFONSO LOPEZ SACCONI”, pues, por un lado, Humana Vivir finalizó la prestación de sus 25 De 11 a 18 meses. 26 Recurso de apelación parte demandante.
Folios 425 a 436, cuaderno principal. 27 Ibidem. Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 5 servicios; y, por otro, Salud Cóndor se tardó 1 mes para expedir las referidas, enviando al señor Efrén Ordoñez nuevamente hasta donde el especialista que las prescribió, pues el tratamiento de pacientes de alto costo se atendía en función de una lista predeterminada en la que no estaba consignado Edgar Efrén. Los demandantes hicieron hincapié en que el médico tratante, Fernando López Sacconi, les advirtió que de generarse un mayor deterioro en el estado de salud del paciente tal daño sería imputable solidariamente a las entidades de salud por el retardo en la prestación de los servicios.
En concreto, los médicos especialistas le ordenaron al señor Efrén Ordoñez, el 4 de julio de 2008, el medicamento no cubierto por el Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS) denominado “Acetaminofén + tramadol x 37.5 gr. Dosis 150 gr. Cantidad 30” y, en general, en el curso de la atención recibida le prescribieron, entre otros, órdenes por los conceptos de “metronidazol, metoclopramida, tramadol, hgrama, plaquetas, creatinina, Parcial de orina, Dep Creatinina, Transaminasas, F. Alcalina LGH-blicemica 19-9, eco abdominal – énfasis hígado, cisplatino, gemcitabina, gembitabina, ondasetron, dexametasona”, ausentes de registro de aprobación de suministro por el Comité Técnico Científico de Salud Cóndor y de recibido tanto por el paciente como por sus familiares.
Consignaron que la gravedad de lo acontecido con las entidades Humana Vivir y Salud Cóndor motivó la interposición de dos acciones de tutela con sus correspondientes incidentes de desacato con el objeto de solicitar al acceso al tratamiento integral requerido, no obstante, la última se decidió hasta el 27 de agosto de 2008 cuando el señor Efrén Ordoñez ya había fallecido por lo que la orden judicial de suministro de los medicamentos “zolpidem” y “algimide” no pudo materializarse.
Consecuencialmente, el Hospital Universitario San José de Popayán no le garantizó al paciente su atención e intervención quirúrgica oportuna, mientras que Oncólogos Asociados del Cauca no realizó las quimioterapias que le fueron ordenadas, todo lo cual implicó la falta de tratamiento adecuado que le ocasionó a Édgar Efrén Ordoñez una pérdida en su oportunidad de continuar viviendo.
Para sustentar su recurso trajo a colación, entre otras, jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la especial protección de la que son titulares los pacientes de enfermedades catastróficas quienes requieren de intervenciones urgentes e inmediatas, y de los elementos que permiten acreditar la falla en el servicio en asuntos médicos. 2.5.
El trámite procesal relevante de segunda instancia Esta Corporación, el 2 de abril de 201828, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante; el 10 de mayo siguiente corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión29 y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. Las partes guardaron silencio30 mientras que la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto el 15 de junio de 201831 en el que compartió la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud y se opuso a la negativa de las pretensiones, pues consideró que sí quedó probada en la historia clínica la falla en la prestación del servicio médico por un error de diagnóstico y por las demoras en el suministro de medicamentos, que si bien no 28 Auto que admitió recurso de apelación. Folio 451, cuaderno principal. 29 Auto que corrió traslado a las partes para alegatos de conclusión en segunda instancia. Folio 454, cuaderno principal. 30 Constancia secretarial.
Folio 475, cuaderno principal. 31 Concepto de la Procuraduría Primera Delegada Ante el Consejo de Estado. Folios 455 a 474, cuaderno principal. Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 6 fueron la causa de su deceso, de no presentarse si hubieran conducido a una prolongación de la vida de Edgar Efrén Ordoñez hasta un máximo de 11 a 15 meses.
El Consejero de Estado Nicolas Yepes Corrales manifestó impedimento el 25 de abril de 201932 por considerar que en él concurría la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso (en adelante CGP), que fue aceptado por el magistrado ponente el 09 de julio de 201933. III. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (“CGP”) — aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 1887— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”34-35.
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. Cuestión distinta a lo que ocurre “cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso”, pues en esos casos “el superior resolverá sin limitaciones”.
Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”36. 3.2.
Pues bien, esta Subsección, atendiendo a los cargos que formuló la parte recurrente contra la sentencia de primera instancia, deberá dar respuesta al siguiente problema jurídico: ¿Está probada la falla en la prestación del servicio médico por la atención tardía e inadecuada que recibió Edgar Efrén Ordoñez, y el nexo de causal existente entre aquella y la pérdida de su oportunidad para vivir? La delimitación del anterior problema jurídico deviene de una constatación de que, si bien los demandantes en su escrito inicial formularon como pretensiones la reclamación del daño derivado de la muerte del señor Efrén Ordoñez, al revisar los hechos y los fundamentos que trajeron a colación es dable extraer que la causa petendi de su reclamación también se estructuró por la pérdida de la oportunidad de vida de la víctima directa, producto de la falta de suministro de las órdenes médicas que impidieron el acceso oportuno a los medicamentos y a la realización, tanto de la intervención quirúrgica, como de las sesiones de quimioterapia que le fueron prescritas, todo lo cual impactó en la indebida escogencia del tratamiento requerido para contrarrestar su patología. De modo que, la precisión que efectuaron en su recurso de alzada se ajustó a los parámetros de su demanda inicial, lo que justifica que esta Sala considere que el 32 Manifestación de impedimento del Consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales.
Folio 484, cuaderno principal. 33 Auto que declaró fundado el impedimento del Consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales. Folios 486 a 487, cuaderno principal. 34 “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
(…)”. (subrayado fuera del texto original). 35 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). 36 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 7 pedimento de indemnización también se fundó en la prédica de un daño autónomo de pérdida de la oportunidad y, en esos términos, desatará el recurso interpuesto, sin que con ello pueda aludirse a un desconocimiento del principio de congruencia, pues, inclusive, de las solicitudes probatorias de las partes se advierte la necesidad de demostrar a través de pruebas periciales diferidas las probabilidades de vida con las que contó Edgar Efrén Ordoñez si la atención médica recibida hubiera sido adecuada, oportuna y eficiente, enfocadas en su patología de cáncer de páncreas.
Así pues, esta Sala, solo de encontrar acreditada la falla probada en el servicio médico, se pronunciará en relación con los perjuicios reclamados. En todo caso, poniendo de presente que como los demandantes son apelantes únicos y enfocaron sus razones de disenso en el juicio de imputación puntualmente a partir del título aludido, se abstendrá de emitir pronunciamiento en relación con el daño y su carácter de antijurídico, al considerar que ello constituyó un punto de la litis definido en la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca, salvo lo que sea esencial para definir la responsabilidad.
IV. CONSIDERACIONES 4.1. Presupuestos de la sentencia de mérito 4.1.1. La Sala es competente para conocer del presente asunto iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, pues el proceso tiene vocación de segunda instancia como lo dispone el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA) en atención a su cuantía que, determinada como se encuentra, por el valor de la sumatoria de las pretensiones al momento de la presentación de la demanda37, supera la exigida por el artículo 132 del CCA38. 4.1.2.
Como el fallecimiento de Edgar Efrén Ordoñez ocurrió el 21 de agosto de 200839 en Popayán, los demandantes podían acudir a demandar en reparación directa desde el 22 de agosto de 2008 y, hasta el 22 de agosto de 2010; por tanto, como radicaron solicitud de conciliación prejudicial el 09 de febrero de 201040, y presentaron demanda el 09 de agosto siguiente41; el ejercicio del derecho de acción fue oportuno, esto es, dentro de los dos (2) años posteriores al día siguiente en que ocurrió el daño42. 4.1.3.
Revisado el presupuesto de legitimación en la causa por activa, esta Subsección encuentra que únicamente está probada la relación de parentesco con Edgar Efrén Ordoñez de los siguientes demandantes: (i) Gloria Esther Silva Orozco es su cónyuge43; (ii) Andrés Fernando Ordoñez Silva44, Lency Adriana Ordoñez 37 De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el numeral 2 del artículo 20 del CPC la cuantía se determinará “por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de presentación de la demanda”. 38 El monto de las pretensiones supera la cuantía requerida por el artículo 132 del CCA, con la modificación introducida por la Ley 954 de 2005 –500 SMLMV– al momento de la presentación de la demanda, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación. En el caso concreto, la sumatoria de las pretensiones supera con creces dicho rubro, pues si bien los demandantes en su escrito inicial estimaron razonadamente la cuantía en la suma de 450 SMLMV correspondientes a la “mayor pretensión por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante”, pidieron además por daño emergente la suma de $20.000.000, por daños morales la suma de 100 SMLMV y por perjuicio a la vida en relación también 100 SMLMV.
De modo que, la sumatoria de sus pretensiones ascendió a 650SMLMV + $20.000.000 que equivalen a 38,83 SMLMV si se toma en consideración que para el 2010, fecha en que se presentó la demanda, el salario mínimo equivalía a $515.000. 39 Según el certificado de defunción número 80097179-8 de Edgar Efrén Ordoñez. Folio 36, cuaderno 1, indicativo serial número 06527583. 40 Constancia número 169 del 06 de mayo de 2010 de la Procuraduría 40 Judicial II Para Asuntos Administrativos Ante el Tribunal Administrativo del Cauca.
Folios 51 y 52, cuaderno 1. 41 Constancia secretarial de reparto y radicación de la demanda. Folio 54, cuaderno 1. 42 El numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado. 43 Según el registro civil de matrimonio con indicativo serial número 1320315.
Folio 37, cuaderno 1. De acuerdo con este, las partes contrajeron nupcias el 27 de septiembre de 1981 en el Municipio de Purace Coconuco en el Departamento del Cauca. 44 Registro civil de nacimiento de Andrés Fernando Ordoñez Silva. Folio 38, cuaderno 1. Sin indicativo serial identificable. Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 8 Silva45 y Johana Andrea Ordoñez Silva46 son sus hijos; y (iii) Johan Sevastián Illera Ordoñez47, Juan Andrés Illera Ordoñez48 y Julián Alejandro Illera Ordoñez49 son sus nietos.
No obstante, no ocurre lo mismo respecto de Rosa Elena Ordoñez Paz, Patricia Ordoñez, Nancy Cecilia Granda Ordoñez, José Roberto Ordoñez, Lida Jazmín Ordoñez, Jesús Antonio Silva Delgado y Leonor Orozco, pues: (i) Si bien Rosa Elena Ordoñez Paz50 refirió ser la mamá de Edgar Efrén Ordoñez, no obra en el plenario el registro civil de nacimiento de este último, únicamente el de la señora Ordoñez Paz que solo permite constatar que sus padres son Carmen Paz Martínez y Efraín Ordoñez.
(ii) En línea con lo anterior, si bien se constató que Patricia Ordoñez51 Nancy Cecilia Granda Ordoñez52, José Roberto Ordoñez53 y Lida Jazmín Ordoñez54 son hijos de Rosa Elena Ordoñez Paz y, por ende, nietos de Carmen Paz Martínez y Efraín Ordoñez, ante la ausencia en la foliatura del registro civil de nacimiento de Edgar Efrén Ordoñez, no es posible constatar que los citados demandantes efectivamente son sus hermanos, por ausencia de acreditación de la relación de madre de Rosa Elena Ordoñez Paz.
(iii) En lo que respecta a Jesús Antonio Silva Delgado55 y Leonor Orozco56 estos indicaron que Edgar Efrén Ordoñez era su yerno, no obstante, en el plenario solo obran sus partidas de bautismo de las que resulta imposible constatar que son los padres, respectivamente, de Gloria Esther Silva Orozco, para tener por acreditada su relación de parentesco por afinidad con Edgar Efrén Ordoñez.
Esto último, por cuanto aparte del registro civil de matrimonio de la señora Silva Orozco con Edgar Efrén Ordoñez, no se allegó su registro civil de nacimiento. Lo anterior, siendo suficiente para que en esta oportunidad la Sala declare la falta de legitimación en la causa por activa de Rosa Elena Ordoñez, Patricia Ordoñez, Nancy Cecilia Granda Ordoñez, José Roberto Ordoñez, Lida Jazmín Ordoñez, Jesús Antonio Silva Delgado y Leonor Orozco, que dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, pues conforme lo regula el Decreto 1260 de 1970, el único documento que posee la idoneidad legal para probar el estado civil es el registro civil respectivo, en este caso el de nacimiento que permite corroborar la relación de parentesco entre los demandantes y Edgar Efrén Ordoñez.
Por su parte, esta Subsección precisa que no emitirá pronunciamiento en relación con la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación- Ministerio de la Protección Social y de la Superintendencia Nacional de Salud, toda vez que al no ser un punto objeto del recurso de apelación el asunto se entiende zanjado desde la decisión de primera instancia. A partir de ello, se considera que Humana Vivir y Salud Cóndor, el Hospital Universitario San José de Popayán y Oncólogos Asociados del Cauca están 45 Registro civil de nacimiento de Lency Adriana Ordoñez Silva.
Folio 39, cuaderno 1. Sin indicativo serial identificable. 46 Registro civil de nacimiento de Johana Andrea Ordoñez Silva. Folio 40, cuaderno 1. Sin indicativo serial identificable. 47 Registro civil de nacimiento de Johan Sevastián Illera Ordoñez. Folio 43, cuaderno 1. Indicativo serial número 41375887. Su madre es Johana Andrea Ordoñez Silva. 48 Registro civil de nacimiento de Juan Andrés Illera Ordoñez.
Folio 42, cuaderno 1. Indicativo serial número 34242492. Su madre es Johana Andrea Ordoñez Silva. 49 Registro civil de nacimiento de Julián Alejandro Illera Ordoñez. Folio 41, cuaderno 1. Indicativo serial número 31975836. Su madre es Johana Andrea Ordoñez Silva. 50 Registro civil de nacimiento de Rosa Elena Ordoñez Paz. Folio 44, cuaderno 1.
Indicativo serial número 0041554725. 51 Registro civil de nacimiento de Patricia Ordoñez. Folio 46, cuaderno 1. Indicativo serial número 97209901. 52 Acta de reconocimiento de hijo natural de Nancy Cecilia Granda Ordoñez Folio 45, cuaderno 1. 53 Acta de reconocimiento de hijo natural de José Roberto Ordoñez. Folio 47, cuaderno 1. Sin indicativo serial identificable. 54 Acta de reconocimiento de hijo natural de Lina Jazmín Ordoñez.
Folio 48, cuaderno 1. Indicativo serial número 149. 55 Partida de bautismo de Jesús Antonio Silva Delgado. Folio 49, cuaderno 1. Allí se dejó la anotación de que contrajo matrimonio el 1 de diciembre de 1961 con Leonor Orozco. 56 Partida de bautismo de Leonor Orozco. Folio 50, cuaderno 1. Allí se dejó la anotación de que contrajo matrimonio el 1 de diciembre de 1961 con Jesús Antonio Silva.
Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 9 legitimados en la causa por pasiva en la medida que tuvieron injerencia en los hechos que fundamentan la falla en la prestación del servicio médico, comoquiera que, por un lado, Humana Vivir y Salud Cóndor fueron las entidades prestadoras de servicios de salud a las que estuvo afiliado Edgar Efrén Ordoñez, puntualmente a la primera del 28 de julio de 2007 al 01 de marzo de 200857, y posteriormente, a la segunda del 01 de abril de 200858 en adelante en el régimen subsidiado; y, por otro, el Hospital Universitario San José de Popayán y Oncólogos Asociados del Cauca59, fueron, respectivamente, las instituciones prestadoras de servicios de salud (en adelante IPS60) que atendieron al señor Efrén Ordoñez durante el curso de su patología según obra en las constancias de ingreso, evolución y, en general, en sus historias clínicas adjuntas en la foliatura que aportaron las demandadas61 62.
Puntualmente, el Hospital Universitario San José de Popayán es una Empresa Social del Estado (E.S.E) entendida como una “categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa”63. Finalmente, en lo que atañe a la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, esta Sala considera que conforme lo dispone el artículo 43.2 del Decreto 715 de 2001, los departamentos tienen dentro de sus competencias en materia de la prestación de servicios de salud, su gestión de forma oportuna, eficiente y de calidad para la población “pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda” a través de las instituciones prestadoras de servicios de salud así como, en general, la organización dirección y administración de la red de la I.P.S públicas del departamento, de lo que se concluye que la entidad territorial por intermedio de su secretaría de salud departamental también estaría legitimada en la causa por pasiva64. 4.2.
Hechos probados y pruebas relevantes para la solución del problema jurídico Los siguientes hechos probados fueron extraídos de las pruebas que obran en el expediente, principalmente las historias clínicas65 de Edgar Efrén Ordoñez en el Hospital Nivel II Susana López Valencia de Popayán66, en el Hospital Universitario San José de Popayán67 y en Oncólogos Asociados del Cauca68. 57 Certificación de afiliación de Edgar Efrén Ordoñez a Humana Vivir.
Folio 317, cuaderno 2. 58 Certificación de afiliación de Edgar Efrén Ordoñez a Salud Cóndor. Folio 156, cuaderno 1. 59 Según el certificado de existencia y representación legal de Oncólogos Asociados del Cauca S.A su objeto social es la “prestación de servicios de salud, afines y estéticos y en especial las interdisciplinarias al paciente con Cáncer con enfermedades terminales y la adquisición de equipos médicos para la prestación de estos servicios (…)”. 60 Conforme a los certificados de la IPS seleccionadas.
Folios 320 y 321, cuaderno 2. 61 Historia clínica auténtica aportada por el Hospital Universitario San José de Popayán. Folios 59 a 134, cuaderno 3. 62 Historia clínica auténtica aportada por Oncólogos Asociados del Cauca. Folios 137 a 159, cuaderno 3. 63 Artículo 1. Decreto 1876 de 1994. 64 Adicionalmente, tal legitimación fue validada, entre otras, en la hoja de admisión del 21 de abril de 2007 al Hospital Universitario San José de Popayán en la que se consignó que el paciente ingresó bajo la empresa “C141 GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO” y cobra fuerza con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 972 de 2005 que refirió que “el paciente no asegurado sin capacidad de pago será atendido por la respectiva entidad territorial con cargo a recursos provenientes de oferta de acuerdo con la reglamentación que para el efecto se expida”.
Lo anterior se consolida toda vez que los demandantes interpusieron acción de tutela no solo en contra de Salud Cóndor sino también de la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca, quien intervino en dicha causa, aunado a que en algunas órdenes de servicio que aportaron los actores a la foliatura al plenario se identificó a la empresa como la gobernación del Cauca. 65 Esta Sala pone de presente que los hechos fueron elaborados con las partes legibles de las historias clínicas, pues existen muchas ilegibles sobre las que no se realizó transcripción alguna. 66 Historia clínica auténtica de Edgar Efrén Ordoñez que reposa en el Hospital Nivel II Susana López de Valencia. Folios 167 a 191, cuaderno 3.
La remisión de la historia clínica que efectuó el Hospital Nivel II Susana López Valencia, obra en el folio 166, cuaderno 3. 67 Historia clínica auténtica de Edgar Efrén Ordoñez que reposa en el Hospital Universitario San José. Folios 59 a 134, cuaderno 3. El Hospital Universitario San José de Popayán remitió la historia clínica en el oficio número 031 REDI-TEMG.
Folio 58, cuaderno 3. 68 Historia clínica de Edgar Efrén que reposa en Oncólogos Asociados del Cauca. Folios 138 a 159, cuaderno 3. La remisión de la historia clínica que efectuó Oncólogos Asociados del Cauca obra en el folio 137, cuaderno 3. Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 10 4.2.1.
Edgar Efrén Ordoñez ingresó al Hospital Nivel II Susana López Valencia de Popayán con fecha de apertura de su historia clínica el 02 de abril de 2007 por presentar un dolor abdominal sobre el que, al practicarle ecografía hepatobiliar el 17 de abril de 200769, se concluyó: “HIDROCOLECISTO, COLETIASIS (MICROCALCULOS), COLEDOCOLITIASIS Y DILATACIÓN SECUNDARIA DE VÍAS BILIARES”, y se le diagnosticó con “colecisto-coledocolitiasis” por cuadro clínico de “ictericia generalizada”, con la precisión de que en dicho centro no se aprobaba la realización de procedimientos administrativos por ausencia de contrato con la secretaría de salud departamental.
La referida entidad remitió al paciente al nivel III para manejo. 4.2.2. El Hospital Universitario San José de Popayán admitió a Edgar Efrén Ordoñez el 19 de abril de 200770 por remisión que efectuó el Hospital Nivel II Susana López Valencia de Popayán71. Puntualmente, registró que Edgar Efrén Ordoñez ingresó con un cuadro clínico de “hace 6 meses con dolor epigástrico, náuseas, ictericia “encontrando masa en cabeza del páncreas”, lo que conllevó a que 21 de abril de 2007 se le practicara “colecistectomía de exploración de vía biliar y Tubo en T”72 con “sospecha ca confluyente bilio-pancréatico”73.
Seguidamente, el 30 de abril de 2007 se decidió dar de alta al paciente y continuar con controles ambulatorios de oncología y gastroenterología74, y el 14 de mayo de 200775 se le ordenó cita urgente con cirugía de tumores por diagnóstico confirmado de cáncer de páncreas. En tales términos fue atendido en consulta del 18 de mayo de 200776 y del 08 de junio siguiente77 en la que se detalló que se programó cirugía. Por su parte, en la epicrisis que se registró el 25 de julio de 2007, se especificó que el paciente ingresó con diagnóstico de cáncer en la cabeza del páncreas y que presentó deshidratación después de la quimioterapia, por lo que continuaba con manejo ambulatorio por oncología78.
Posteriormente, la E.S.E demandada le practicó a Edgar Efrén el 11 de septiembre de 2007 procedimiento quirúrgico79 de “deuodenopancreotectomía” “POP inmediato de derivación bilio-digestiva + gastro yeyunostomía + liberación de adherencias + biopsia peritoneal”80 por sospecha clínica de “adenoma de páncreas”81, “encontrando (i) adherencias del omento a peritoneo panetal;
(ii) infiltración tumoral a peritoneo panetal sobre trayecto de tubo en T; (iii) gran masa en cabeza de páncreas pétrea adherida a planos profundos; (iv) compromiso tumoral del medocdon transverso – peritoneo panetal y visceral; y (v) metástasis hepáticas #3”82. En esta misma fecha se le practicó biopsia por congelación83 que arrojó el siguiente resultado: “DIAGNÓSTICO: PERITONEO PARIETAL BIOSPIA POR CONGELACIÓN. POSITIVA PARA CARCINOMA”.
El diagnóstico preoperatorio fue de “cáncer de páncreas”, mientras que el posoperativo correspondió a “cáncer de páncreas avanzado T3”. También se le practicó al paciente una radiografía de tórax84 en la que se consignó: “placa tomada en decúbito supino. Prominencia del ventrículo izquierdo y del botón aórtico. Catéter subclavio derecho con extremo distal en la aurícula 69 Historia clínica.
Folio 191, cuaderno 3. 70 Historia clínica. Folio 91, cuaderno 3. 71 Historia clínica. Folio 207, cuaderno 3. 72 Historia clínica. Folio 62, cuaderno 3. 73 Historia clínica. Folio 63, reverso, cuaderno 3. 74 Historia clínica. Folio 197, reverso, cuaderno 1. 75 Historia clínica. Folio 131, reverso, cuaderno 3. 76 Historia clínica. Folio 94, cuaderno 3. 77 Historia clínica.
Folio 90, cuaderno 3. 78 Historia clínica. Folio 96, cuaderno 3. 79 Historia clínica. Folio 61, cuaderno 3. 80 Historia clínica. Folio 64, cuaderno 3. 81 Historia clínica. Folio 62, cuaderno 3. 82 Historia clínica. Folio 64, cuaderno 3. 83 Informe anatomo-patológico. Folio 71, cuaderno 3. 84 Radiografía de tórax. Folio 59, cuaderno 3.
Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 11 correspondiente”. Seguidamente, el 13 de septiembre de 200785 Edgar Efrén fue atendido por el área de oncología que certificó el diagnóstico de adenoma pancreático, y ordenó como plan “intentar quimioterapia paliativa”, momento en el que fue valorado por medicina del dolor dependencia que le dio cita al señor Efrén Ordoñez en 1 mes.
Luego, al paciente se le realizó el 27 del mismo mes y año tac abdominal contrastado86 en el que determinó que “existe gran masa en la cabeza del páncreas de aspecto neoplásico. La masa pancreática tiene aproximadamente 50x46 mm de diámetro e infiltra las paredes duodenales especialmente la tercera porción”. De modo que, en su historia clínica se consignó: “Pop inmediato de derivación billiodigestiva + gastroyeyunostomia + liberación de adherencias + biopsia peritoneal”, con los siguientes hallazgos: (i) Adherencias del omento a peritoneo panetal;
(ii) infiltración tumoral a peritoneo paneral sobre trayecto de tubo en T; (iii) gran masa en cabeza del páncreas adherida a planos profundos; (iv) compromiso tumoral de meocddon transverso – peritoneo parental y visceral; y (v) metástasis hepática. Al paciente se le toma muestra de biospia que arrojó un resultado de “POSITIVO PARA CARCINOMA”.
En línea con lo anterior, obra registro del 05 de febrero de 200887 de que el paciente no ha tomado sus medicamentos por efectos adversos y por problemas con la E.P.S. Adicionalmente, quedó consignado en su historia clínica con carácter urgente88 el 28 de abril de 2008 que por cambio de E.P.S se suspendió el tratamiento por 4 meses, por lo que el 21 de mayo siguiente se ordenó reanudar quimioterapia.
Así pues, Edgar Efrén Ordoñez suscribió consentimiento informado el 28 de mayo de 200889 para la realización del tratamiento “poliquimioterapia: Cisplatino 40mgr + Gemegv 1,4 grm Día 1-15”, documento en el que se dejó anotación relativa a que los “2 ciclos anteriores colocados en ONASCA”, día en que se inició tercer ciclo de quimioterapia.
Finalmente, obran registros90 del 10 y del 25 de julio de 2008 y del 04 y el 14 de agosto de 2008 en los que se detalló que el paciente no asistió a la realización de quimioterapia, que está en la fase terminal de su enfermedad con medidas paliativas y con medicamentos para la mejoría de su calidad de vida, que se le percibe pálido y que finalmente fallece el 21 de agosto de 2008. 4.2.3.
Oncólogos Asociados del Cauca, por conducto del oncólogo clínico Fernando López Sacconi atendió por primera vez a Edgar Efrén Ordoñez el 12 de septiembre de 200791 con el diagnóstico de adenocarcinoma de páncreas, por lo que se le realizó en dicho mes cirugía paliativa de “derivación biolodigestiva gastro – yeyunostomía”. Ahora bien, a pesar de su diagnóstico reservado se decidió iniciar tratamiento de quimioterapias que inició su primer ciclo el 23 de noviembre de 2007 con afiliación a Humana Vivir92 y continuó el segundo el 30 de enero de 2008 “con un mes de atrasado sin razones claras”93.
Se dejó constancia de que el paciente después de dicha fecha no volvió a controles ni al tratamiento “sin conocer su evolución posterior” y que dicho “tratamiento se ordena a pacientes en primera línea Dx adenocarcinoma de páncreas metástico”94. 4.2.4. A Edgar Efrén Ordoñez le fueron prescritas, entre otras, las siguientes 85 Historia clínica.
Folio 67, cuaderno 3. 86 TAC ABDOMINAL CONTRASTADO. Folio 60, cuaderno 3. 87 Historia clínica. Folio 235, cuaderno 1. 88 Historia clínica. Folio 120, cuaderno 3. 89 Historia clínica. Folio 118, cuaderno 3. 90 Historia clínica. Folio 105, reverso. Cuaderno 3. 91 Historia clínica. Folio 138, cuaderno 3. 92 Historia clínica. Folios 122 y 123, cuaderno 3. 93 Historia clínica.
Folio 138, cuaderno 3. 94 Historia clínica. Folio 138, cuaderno 3. Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 12 órdenes médicas por el Hospital Universitario San José de Popayán95: (i) el 2 de septiembre de 2007 por concepto de medicamentos y de interconsulta con oncología y con psiquiatría;
(ii) el 10 de septiembre de 2007 por medicinas y valoración con anestesia para procedimiento quirúrgico; (iii) el 11 de septiembre siguiente por medicinas, radiografía de tórax y valoración con oncología, entre las primeras “tramal ampolla, dipirona y matoclopramiol ampolla”; (iv) el 28 de abril de 200896 por medicamentos y ecografía abdominal con énfasis en el hígado97;
(v) el 21 de mayo de 2008 por concepto de “creatinina- Dep. creatinina”98; y (vi) el 28 de mayo de 200899 por exámenes de plaquetas, depuración de creatinina en orina y el suministro de múltiples medicinas como cisplatino y dexametasona100. Por su parte, Salud Cóndor autorizó, entre otras, (i) el 30 de abril de 2008101 la práctica de exámenes con exención del copago por ser paciente de alto costo y ecografía abdominal con énfasis en el hígado102;
(ii) el 21 de mayo de 2008 el servicio de “creatinina-Dep.creatinina”103; (iii) el 09 de junio de 2008104 los servicios de Ch. plaquetas, Dep. creatinina y otros servicios; (iv) el 02 de julio de 2008105 atención diaria intrahospitalaria por la especialidad de oncología clínica; y (v) el 16 de julio siguiente106 la toma de ensure en tarro que le formuló al paciente la clínica La Estancia107 con la justificación de pretender mejorar su calidad de vida, que fue aprobado por el Comité Técnico Científico en el acta número 22108, mientras que este último improbó el suministro de acetaminofenttramadol.
Ahora bien, en cuanto a la materia de las órdenes médicas, Humana Vivir certificó109, el 05 de septiembre de 2013, que “el paciente no tiene radicaciones ni autorizaciones de ningún servicio mientras estuvo activo con nosotros que fue desde el 28 de junio de 2007 al 01 de marzo de 2008”. Para tales fines aportó además del certificado de autorizaciones, los correos electrónicos del área de convenios y de tecnología110. 4.2.5.
Obran en el expediente factura cambiaria de compra-venta111 del 28 de mayo de 2008 que remitió el Hospital Universitario San José de Popayán y cuyo cliente fue Salud Cóndor por ciclo completo de poliquimioterapia autorizada al paciente Edgar Efrén Ordoñez. 4.2.6. En el expediente contencioso, con el fin de demostrar las relaciones de parentesco entre el fallecido señor Ordoñez y su familia, así como la actividad económica que aquél dependía y su rol de proveedor económico del hogar las siguientes personas rindieron testimonio: Luis Carlos Illera Mena112, Lucy Stella Caldón Pizzo113, María Jesús Mera De Illera114, Doris Patricia Perdomo Trujillo115, 95 Historia clínica.
Órdenes médicas emitidas por el Hospital Universitario San José de Popayán. Folios 68 a 70, cuaderno 3. 96 Orden médica del 28 de abril de 2008 emitida por el Hospital Universitario San José de Popayán. Folio 145, cuaderno 1. 97 Orden médica que emitió el Hospital Universitario San José de Popayán. Folio 147, cuaderno 1. 98 Fórmula médica que emitió el Hospital Universitario San José de Popayán el 21 de mayo de 2008.
Folio 148ª, cuaderno 1. Si bien está foliado como 24, no corresponde al folio por consecutivo. Está entre los folios 148 y 149. 99 Solicitud de exámenes de laboratorio que emitió el Hospital Universitario San José de Popayán el 28 de mayo de 2008. Folio 149, cuaderno 1. 100 Fórmula médica que emitió el Hospital Universitario San José de Popayán el 28 de mayo de 2008.
Folio 151, cuaderno 1. 101 Orden de servicios que emitió Salud Cóndor el 30 de abril de 2008. Folio 144, cuaderno 1. 102 Orden de servicios que emitió Salud Cóndor el 30 de abril de 2008. Folio 146, cuaderno 1. 103 Orden de servicios que emitió Salud Cóndor el 21 de mayo de 2008. Folio 148ª, cuaderno 1. Si bien está foliado como 24, no corresponde al folio por consecutivo.
Está entre los folios 148 y 149. 104 Órdenes de servicios que emitió Salud Cóndor el 09 de junio de 2008. Folios 149 y 150, cuaderno 1. 105 Orden de servicio que emitió Salud Cóndor el 02 de julio de 2008. Folio 152, cuaderno 1. 106 Orden de servicios que emitió Salud Cóndor el 16 de julio de 2008. Folio 153, cuaderno 1. 107 Orden de servicios que emitió la Clínica La Estancia. Folio 153, cuaderno 1. 108 Acta número 22 del 04 de julio de 2008.
Folios 154 a 155, cuaderno 1. 109 Certificación del 05 de septiembre de 2013 que aportó Humana Vivir. Folio 316, cuaderno 2. 110 Correos electrónicos del área de convenios y de tecnología que aportó Humana Vivir. Folios 317 a 321. 111 Factura cambiaria de compra-venta del 28 de mayo de 2008. Folios 141 y 148, cuaderno 1. 112 Testimonio de Luis Carlos Illera Mena.
Folio 192, cuaderno 3. 113 Testimonio de Lucy Stella Caldón Pizzo. Folio 193, cuaderno 3. 114 Testimonio de María de Jesús Mera De Illera. Folio 194, cuaderno 3. 115 Testimonio de Doris Patricia Perdomo Trujillo. Folio 195, cuaderno 3. Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 13 Alfredo Gentil Urrea Alegría116, Carlos Ignacio Castrillón Muñoz117, Yenny Liliana Urrea Muñoz118.
En líneas generales estos deponentes manifestaron conocer al señor Edgar Efrén Ordóñez de tiempo atrás, la composición y las relaciones de este con su esposa, hijos y nietos, así como el trabajo que tenía en una tipografía. Algunos refirieron las dificultades de atención médica que afrontó por la negativa de prestarle oportunamente los servicios y de suministrarle los medicamentos a tiempo.
De igual modo, se recibió en interrogatorio de parte a Gloria Esther Silva Orozco119, quien además de referir la dependencia económica que su hogar tenía de los devengos de su esposo y el monto que percibía por su labor como tipógrafo, reseñó que Edgar al principio estaba afiliado a Humana Vivir, no obstante que como dicha entidad fue liquidada el paciente fue reasignado a Salud Cóndor.
Frente a tales circunstancias, puso de presente que mientras existió afiliación con Humana Vivir radicó una acción de tutela para la entrega de medicamentos y la práctica de las quimioterapias, pues existió una excesiva demora por parte de la aseguradora en emitir las correspondientes órdenes de servicio. Añadió que “lo que hicieron con mi esposo fue una injusticia, de haberle dado el tratamiento adecuado, es decir que él iba a fallecer, pero le hubieran podido prolongar más la vida”.
Tales testimonios, en lo referido a demostrar las relaciones familiares y la dependencia económica del hogar del señor Ordoñez de los ingresos que este percibía por su actividad independiente como tipógrafo, serán valorados, claro está si a ello hubiere lugar, es decir, si se encuentra demostrada la responsabilidad de las demandadas y fuere necesario pasar a liquidar perjuicios.
Esto, por cuanto sus dichos son coherentes, creíbles y refieren un conocimiento directo de los hechos que relatan. Ahora, en los relatos que hacen respecto de la demora de la atención médica y en la forma en que consideran esta incidió en precipitar el deceso del señor Edgar, la Sala solamente les otorgará valor en la medida que sus dichos encuentren respaldo en otros medios de prueba, pues dichos testigos, al carecer de conocimientos médicos no poseen la idoneidad necesaria para calificar la incidencia entre los posibles retardos de la atención y la pérdida de oportunidad de vida del señor Ordoñez.
Así mismo, el médico Pedro Sussmann Lewin120, atestó que realmente no conoció a Edgar Efrén Ordoñez ni le realizó tratamiento alguno en su calidad de médico, así como que hace 15 años dejó de practicar la cirugía. Frente al testigo, la apoderada de la parte demandada convocante indicó en la diligencia que fue una equivocación haberlo llamado a rendir testimonio.
De igual modo, por no tratarse de un testigo técnico, es decir, que tuviera un conocimiento directo de los hechos, a la luz del artículo 227 de CPC, tampoco podía ser objeto de valoración por la Sala. También concurrió el médico Lino Serjain Carvajal Ordoñez121, quien mencionó que realmente no conoció a Edgar Efrén Ordoñez ni le realizó tratamiento alguno, que trabaja hace 8 años en el Hospital Universitario San José de Popayán por lo que sabe que al paciente se le realizó atención médica de apoyo en las especialidades tratantes, basado en la copia de la historia clínica que reposa en el expediente.
Si bien este testigo de alguna manera alude tener una referencia del caso que refresca con la historia clínica, lo cierto es que ni sus dichos aportan a dilucidar aspectos de la controversia, ni puede considerarse un testigo técnico por las propias limitaciones de conocimiento que refirió. 4.2.7. Salud Cóndor aportó copia de la acción de tutela del 15 de agosto de 2008122 que presentó la agente oficiosa de Edgar Efrén Ordoñez el 12 de dicho mes y año para el suministro de los medicamentos “ALGIMIDE TAB #30 y 116 Testimonio de Alfredo Gentil Urrea Alegría. 117 Testimonio de Carlos Ignacio Castrillón Muñoz.
Folio 197, cuaderno 3. 118 Testimonio de Yenny Liliana Urrea Muñoz. Folio 198, cuaderno 3. 119 Interrogatorio de parte de Gloria Esther Silva Orozco. Folios 199 a 200, cuaderno 3. 122 Copia de la acción de tutela que aportó Salud Cóndor. Folios 164 a 171, cuaderno 1. Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 14 ZOLPIDEM TAB #30” así como, en general, la garantía de su tratamiento integral, al aducir que la E.P.S demandada se los negó verbalmente.
Dicho asunto constitucional lo tramitó el Juzgado Primero Administrativo de Popayán. 4.2.8. Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales aportadas por las partes: (i) oficio número J7A 67/2015 en el que el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán dio respuesta al oficio número 35 RADI TEMG e indicó que no encontró proceso alguno con las partes referenciadas123; y (ii) copia auténtica de la sentencia de tutela del expediente número 2008-00267-00 que tramitó el Juzgado Primero Administrativo de Popayán124 quien amparó los derechos fundamentales del señor Efrén Ordoñez y le ordenó a Salud Cóndor entregarle los medicamentos y garantizarle un tratamiento integral para su patología, que de no estar cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud (POS) podía recobrar ante el FOSYGA125;
(iii) copia simple de las órdenes de autorización números 203 del 30 de abril de 2008126; 394647 del 21 de mayo de 2008127; factura 473503 del 28 de mayo de 2008128; 408840 del 02 de julio de 2008129; y 431 del 16 de julio de 2008130 que emitió Salud Cóndor; (iv) epicrisis del Hospital Universitario San José de Popayán con ingreso del 25 de junio de 2008 y egreso del 27 del mismo mes y año131;
(v) copia del acta del comité técnico-científico de Salud Cóndor del 04 de junio de 2008132; (vi) certificado del FOSYGA133 de afiliación de Edgar Efrén Ordoñez a Salud Cóndor desde el 1 de abril de 2008; y (vii) copia simple de la historia clínica de Edgar Efrén Ordoñez que reposa en el Hospital Universitario San José de Popayán134. 4.2.9.
En términos generales esta Sala precisa que las copias de los documentos simples que se aportaron al plenario estuvieron a disposición de las partes en este contencioso y no fueron tachadas de falsedad, motivo por el cual constituyen medios de prueba válidos135. 4.3. Consideraciones sobre el problema jurídico I. El juicio de imputación – título de imputación de falla probada del servicio médico De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia136, en concordancia con los artículos 1757 del Código Civil137 y 177 del Código de Procedimiento Civil138, quien pretenda indemnización de los perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico, y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades. 123 Oficio número J7A 67/2015 del Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán. Folio 37, cuaderno 3. 124 Remisión de copia auténtica de la sentencia de tutela tramitada en el expediente número 2008-00267-00 por el Juzgado Primero Administrativo de Popayán. Folio 38, cuaderno 3.
La sentencia de tutela obra en los folios 39 a 52, cuaderno 3. 125 Fondo de Solidaridad y Garantía. 126 Orden de servicios que emitió Salud Cóndor. Folio 144, cuaderno 1. 127 Orden de servicios que emitió Salud Cóndor. Folio 148ª, cuaderno 1. Si bien está foliado como 24, no corresponde al folio por consecutivo. Está entre los folios 148 y 149. 128 Orden de servicios que emitió Salud Cóndor.
Folio 141, cuaderno 1. 129 Orden de servicios que emitió Salud Cóndor. Folio 152, cuaderno 1. 130 Orden de servicios que emitió Salud Cóndor. Folio 153, cuaderno 1. 131 Epicrisis del 25 de julio de 2008 al 27 de julio de 2008. Folios 142 y 143, cuaderno 1. 132 Acta número 22 del 04 de julio de 2008 del Comité técnico-científico de Salud Cóndor.
Folios 154 a 155, cuaderno 1. 133 Certificado de afiliación al FOSYGA de Edgar Efrén Ordoñez. Folio 156, cuaderno 1. 134 Copia simple de la historia clínica de Edgar Efrén Ordoñez que reposa en el Hospital Universitario San José de Popayán. Folios 187 a 249, cuaderno 1. 135 Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013, expediente 25022. 136 “Artículo 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. […]”. 137 “Artículo 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. 138 “Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 15 En lo relativo a la imputación del daño, el régimen probatorio aplicable a los juicios por responsabilidad médica ha variado en la jurisprudencia de esta Corporación a lo largo de los años. Inicialmente fue adelantado bajo el régimen de falla probada del servicio139, más tarde se ajustó a los supuestos de la falla presunta140 y, después, a los lineamientos teóricos de la carga dinámica de la prueba141.
A partir del año 2006142, el régimen probatorio ha estado sujeto al régimen de falla probada, lo que quiere decir que, en la actualidad, quien pretenda la reparación de un daño ocasionado como consecuencia del acto médico soporta la carga de probar la afectación y su imputación al órgano demandado. Así, para endilgar responsabilidad por daños derivados de la actividad médica “la sola intervención -actuación u omisión- de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño”143.
En consecuencia, quien pretenda la declaración de responsabilidad del Estado por daños derivados de la actividad médica debe acreditar la falla, el daño antijurídico y el nexo de causalidad existente entre ellos. Identificado el régimen sobre el cual habrá de desarrollarse el juicio de responsabilidad, la Sala realizará el análisis de imputación, que no es otra cosa que la atribución del daño a un patrimonio diferente del de la propia víctima para que sea soportado por quien es su titular, con cargo a este.
Es un estudio que se desenvuelve en dos estadios, uno, puramente material o fáctico, que de ordinario se resuelve en el plano causal, y otro jurídico, que remite a la verificación del incumplimiento de deberes en cuanto haya resultado determinante para el acaecimiento de aquel144. ▪ Atributos de la calidad del servicio médico Para analizar la oportunidad, pertinencia y accesibilidad del servicio médico que se le brindó a Edgar Efrén Ordoñez a partir de que se le diagnosticó un cáncer de páncreas y hasta su deceso, observa la Sala que el marco normativo de referencia se encuentra dado por el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) creado mediante Ley 100 de 1993145, y desarrollado por los Decretos 1876 de 1994 y 1011 de 2006, vigentes para la época en que ocurrieron los hechos.
En tal sentido, por oportunidad, entonces, ha de entenderse como “la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud”; por pertinencia ha de concebirse por “el grado en el cual los usuarios obtienen los servicios que requieren, con la mejor utilización de los recursos de acuerdo con la evidencia científica y sus efectos secundarios son menores que los beneficios potenciales”146; por accesibilidad se la comprende como “la posibilidad que tiene el usuario de utilizar los servicios de salud que le garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud” 147; y finalmente por continuidad “el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico” 148.
II. Pérdida de la oportunidad: una modalidad de daño autónomo que debe tener el carácter de cierto 139 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp. 6253. 140 Consejo de Estado; Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 1992, exp. 6897. 141 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11878. 142 Consejo de Estado;
Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772. 143 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010, exp. 19101. 144 Miguel Sánchez Morón. Derecho administrativo. Parte General, P. 927 Juan Carlos Henao, La responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia… T 1, Vol. I., Pp 249 a 283, citados por Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en Tratado de Derecho Administrativo -Derecho de víctimas y responsabilidad del Estado.
Universidad Externado de Colombia, P. 105 145 Al respecto, ver el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 1 a 4 del Decreto 1876 de 1994. 146 Artículo 3.2 Decreto 1011 de 2006. 147 Artículo 3.4 Decreto 1011 de 2006. 148 Artículo 3. Decreto 1011 de 2006. Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 16 Conforme fue delimitado en el acápite de problemas jurídicos, esta Sala no valorará el daño entendido como la muerte de Edgar Efrén Ordoñez sino bajo la categorización autónoma de pérdida de la oportunidad, que requiere para su configuración verificar que exista un grado de probabilidad con certeza suficiente que indique que, en circunstancias distintas, las expectativas de vida del señor Efrén Ordoñez hubieran sido mayores a las esperadas para pacientes que padecen de cáncer de páncreas en estado terminal.
De modo que, tal como lo ha desarrollado la jurisprudencia comparada y nacional debe constatarse la certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo -pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual-, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’149 de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes150.
Lo anterior, va ligado de forma inescindible a uno de los elementos estructurales del daño como lo es la certeza, que implica que se pueda apreciar material y jurídicamente y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido por el ordenamiento jurídico151, por cuanto la pérdida de la oportunidad no debe constituir una posibilidad vaga y genérica de ocurrencia, más en cambio una actual, cierta e indiscutible152.
Visto en tal sentido, el estudio de la responsabilidad estructurado bajo la óptica de la pérdida de la oportunidad, a juicio de esta Sala, no puede utilizarse como una barrera para pasar por alto la prueba en torno a la acreditación del nexo causal que debe predicarse entre el hecho dañoso y la ventaja frustrada, pues frente a ello la jurisprudencia se ha decantado por precisar que “la pérdida de la oportunidad no representa, por tanto, una especie de daño subsidiario en defecto de prueba respecto de la relación causal entre el hecho o conducta censurados y el beneficio definitivamente perdido, sino una clase autónoma de daño respecto del cual no puede presentarse las tantas veces mencionada incertidumbre causal”153 de allí que la pérdida de la oportunidad en sí misma no puede incluir “la simple imposibilidad de saber cuál es la causa de un daño”154. 4.4.
Solución al problema jurídico En el caso en concreto, la falla del servicio médico que alegan los demandantes consiste en la falta de atención oportuna por parte del Hospital Universitario San 149 Cita textual del fallo: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39. 150 Cita textual del fallo: A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio.
El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido).
Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260. En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.
La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original).
Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263. 151 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 28 de abril de 2010 y de 25 de abril de 2012, expediente 21861. 152 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18593. 153 Ibidem. 154 Ibid. Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 17 José de Popayán y de Oncólogos del Causa en el tratamiento de la enfermedad de cáncer de páncreas que padeció Edgar Efrén Ordoñez como consecuencia de los desordenes administrativos que generó la liquidación de Humana Vivir, lo que conllevó a que esta empresa prestadora en conjunto con la nueva que afilió al señor Efrén Ordoñez, Salud Cóndor, se abstuvieran de emitir a tiempo las órdenes de apoyo que requirió para acceder a la práctica de su intervención quirúrgica, a las sesiones de quimioterapia y al suministro de los medicamentos que le prescribió el médico especialista Fernando Alfonso López Sacconi.
Todo lo cual impactó negativamente en la falta de atención médico-asistencial pertinente de la que fue víctima el señor Efrén Ordoñez que lo condujo a un desenlace fatal. Puntualmente, de su demanda, se pueden extraer como acciones u omisiones constitutivas de la falla, las siguientes: (i) la falta de emisión de las órdenes de apoyo que implicó a su vez (ii) una falta de atención oportuna de la patología y realización de la intervención quirúrgica programada, así como (iii) una indebida escogencia del tratamiento que era necesario y adecuado para Edgar Efrén Ordoñez.
Bajo la delimitación citada, esta Sala resolverá el problema jurídico propuesto a partir de un análisis y valoración de las historias clínicas de Edgar Efrén Ordoñez, las documentales aportadas por las partes y las declaraciones vertidas apreciadas en conjunto bajo la sana crítica155 y conforme a los parámetros de validez que definió en el acápite de “hechos y pruebas jurídicamente relevantes”, con el fin de determinar si las circunstancias indicadoras que de estas puedan extraerse permiten sustentar los argumentos de la parte actora.
En el caso sub judice, los demandantes precisaron que el Hospital Universitario San José de Popayán incurrió en una falla médica por atención tardía al transcurrir el período comprendido entre abril de 2007 y el 11 de septiembre siguiente con dilaciones administrativas que impidieron la realización oportuna del procedimiento quirúrgico deuodenopancreotectomía” “POP inmediato de derivación bilio-digestiva + gastro yeyunostomía + liberación de adherencias + biopsia peritoneal”, frente a lo que sustentaron que ello se debió a una falta de camas, de órdenes de apoyo y de contratos entre la institución y Humana Vivir.
No obstante, esta Sala encuentra que si bien pudo existir el aludido período de inactividad, toda vez que la E.S.E demandada ingresó a Edgar Efrén Ordoñez desde el 19 de abril de 2007 por remisión que efectuó el Hospital Nivel II Susana López Valencia de Popayán, y solo le practicó el procedimiento detallado hasta el 11 de septiembre de 2007, tal constatación clínica no resulta suficiente para soportar las razones esgrimidas por los demandantes que permitirían probar de forma certera una dilación injustificada en la práctica de la intervención quirúrgica.
A lo que convendría agregar que, inclusive, obran registros de consultas en la E.S.E del 18 de mayo de 2007 y del 08 de junio siguiente en las que se especificó que la cirugía se programó, sin que las mismas permitan validar los reagendamientos a los que aludieron los actores y sus razones. Aunado a que, tampoco se constató en el plenario prueba concreta que permita calificar de inadecuado el procedimiento quirúrgico de “colecistectomía de exploración de vía biliar y Tubo en T” que se le realizó al paciente el 21 de abril de 2007 -que fue materia de énfasis en el recurso de alzada- una vez ingresó el señor Efrén Ordoñez al Hospital Universitario San José de Popayán por remisión que efectuó el Hospital Nivel II Susana López Valencia, y, en tales términos, la incidencia de su realización para el diagnóstico efectivo de la patología que presentó, mancomunadamente, con la pertinencia del tratamiento que posteriormente le fue suministrado.
En línea con ello, la parte demandante también arguyó la existencia de una falla por parte de Oncólogos Asociados del Cauca en garantizar la continuidad del tratamiento de sus quimioterapias, frente a lo que esta Subsección solo pudo corroborar a partir de la historia clínica que el médico especialista Fernando López Sacconi atendió al señor Efrén Ordoñez desde el 12 de septiembre de 2007 para 155 Artículo 187 del CPC: “las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 18 tratamiento de quimioterapias, cuyo primer ciclo inició el 23 de noviembre de 2007, y el segundo el 30 de enero de 2008 con indicación expresa de “un mes de atrasado sin razones claras” y de que después de esta última fecha el paciente no volvió a controles “sin conocer evolución posterior”.
Seguido el análisis, los demandantes adujeron que tanto Humana Vivir como Salud Cóndor “nunca” expidieron las órdenes de apoyo para las sesiones de quimioterapias y el suministro de los medicamentos, negación indefinida sobre la que después agregaron que las E.P.S demandadas se demoraron un mes en emitirlas. En tales términos, en la foliatura obran las siguientes pruebas que merecerían un pronunciamiento al estar relacionadas con la materia: (i) El Hospital Universitario San José de Popayán registró en atención del 05 de febrero de 2008 que el paciente no ha tomado sus medicamentos por efectos adversos y por problemas con la EPS, el 28 de abril de 2008 certificó suspensión del tratamiento por un período de 4 meses por cambio de E.P.S, que se reanudó a partir de mayo de 2008, siendo el 28 de dicho mes el día en que se reactivó; y el 10 y 25 de julio de 2008 y el 04 y el 14 de agosto de 2008 validó inasistencia del paciente a la realización de la quimioterapia a pesar de que este se encontraba en la fase terminal de su enfermedad.
En línea, Oncólogos Asociados del Cauca avaló que existió una suspensión del tratamiento sin razones claras, así como una insistencia del paciente a la realización del procedimiento. (ii) Salud Cóndor autorizó la práctica de los exámenes ordenados por el Hospital Universitario San José de Popayán el 30 de abril de 2008 y la ecografía abdominal con énfasis en el hígado; el servicio de “creatinina-Dep.creatinina” el 21 de mayo de 2008; ciclo completo de quimioterapia el 28 de mayo de 2008; el suministro de medicamentos del 09 de junio de 2008; atención diaria intrahospitalaria 02 de julio de 2008; y la toma de ensure en tarro el 16 de julio siguiente, mientras que su Comité Técnico-científico improbó solo el suministro de “acetaminofenttramadol”.
Humana Vivir, en lo que a esta concierne, certificó que Edgar Efrén Ordoñez no tenía autorizaciones ni radicaciones de servicios por el período en que estuvo afiliado que fue del 28 de junio de 2007 al 01 de marzo de 2008. Vistas las anteriores, esta Sala razona que es admisible identificar períodos de inactividad reconocidos directamente por los médicos tratantes en la historia clínica del señor Efrén Ordoñez, quienes expresamente refirieron que ello se debía a problemas con la E.P.S, pues, contrastado con los demás elementos de prueba como los certificados de afiliación resulta palmario el proceso de liquidación de Humana Vivir por lo que el paciente quedó afiliado a Salud Cóndor desde el 1 de abril de 2008.
Parámetro que daría lugar, incluso, a considerar que parte del período de inactividad en el 2008 confluyó con afiliación de Edgar Efrén Ordoñez a Humana Vivir, su desafiliación de dicha E.P.S y posterior afiliación a Salud Cóndor. A lo anterior se añade que existieron razones para la toma de posesión de Humana Vivir, aunado a que en la foliatura obra copia de la acción de tutela del 15 de agosto de 2008 que presentó la agente oficiosa de Edgar Efrén Ordoñez, cuyo objeto fue precisamente la garantía del suministro de los medicamentos “ALGIMIDE TAB #30 y ZOLPIDEM TAB #30” así como, en general, del tratamiento integral de su patología de cáncer de páncreas, razón que motivó a que el Juzgado Primero Administrativo de Popayán le ordenara a Salud Cóndor a garantizarle al paciente las medicinas y el tratamiento solicitado, cuestión para la que, de encontrar procedente el recobro, la habilitó para efectuarlo ante el FOSYGA.
Conforme lo expuesto, esta Sala reconoce que resultan perceptibles las barreras administrativas que en materia de salud le fueron impuestas a Edgar Efrén Ordoñez con potencial impacto en los atributos de la prestación del servicio médico de oportunidad, pertinencia, accesibilidad y continuidad, lo que podía sugerir la existencia de una falla médica.
No obstante, esta no se construyó con plena prueba por parte de los demandantes en torno a la identificación de las solicitudes puntuales de medicamentos y de sesiones de quimioterapias que a su juicio fueron dejadas de autorizar con los Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 19 soportes correspondientes de haber acudido a las E.P.S de forma persistente y obtener de estas una respuesta negativa, haber negado los médicos la práctica de los procedimientos solicitados conforme al anterior parámetro, así como, de forma contundente, la existencia de un protocolo claro que, en términos médicos, determine la oportunidad en la atención para pacientes que padecen de cáncer de páncreas y las fases regulares que deben transcurrir para el diagnóstico acertado y posterior tratamiento de la enfermedad, que le permitan a esta Subsección denotar, por un lado, que efectivamente la atención que se le brindó respondió a una dilación extralimitada y a un manejo científico impertinente, y las razones fidedignas por las que ocurrió; y, por otro, la incidencia de las prescripciones oportunas en la postergación de la vida del señor Efrén Ordoñez, cuestión que no ocurrió en el caso en concreto.
Dicho de otro modo, la parte actora omitió acreditar de forma suficiente que la atención que recibió fue inadecuada y respondió a tiempos excesivamente amplios de forma injustificada clínicamente, y que, con ello, se le cercenó a Edgar Efrén Ordoñez una oportunidad de vida cierta, actual e indiscutible con la que contó; pues, en cambio, limitó la atribución de la falla a la posibilidad de “entrever” demoras administrativas a partir de los registros obrantes en la historia clínica, que si bien esta Judicatura no desconoce, no resultan aptos para constatar de forma fehaciente que el suministro de determinados medicamentos, la suspensión en el tratamiento de la quimioterapia y la postergación en la realización de la intervención quirúrgica, así como, genéricamente, la atención integral que recibió el paciente, de no presentarse conforme se delimitó en los hechos, efectivamente hubieran tenido la entidad necesaria para prolongar la vida del señor Efrén Ordoñez.
Cuestión que por ser sumamente técnica requeriría del aporte de una prueba científica que le permita a la Sala tener las herramientas de juicio pertinentes para determinar el tiempo esperado de vida de Edgar Efrén Ordoñez y la incidencia de la suspensión del tratamiento para sus probabilidades de sobrevivir, que deberá partir de una fundamentación en torno a la viabilidad del tratamiento y de la medicación formulada atendiendo a su patología concreta y a los tiempos de atención brindados así como de detección de la enfermedad.
Prueba que, si bien solicitaron los demandantes, no se practicó, lo que en esta oportunidad no justifica su pasividad, ya que los actores debían intentar por todos los medios acatar la carga probatoria que les asiste. Desde luego, consta en el plenario que los demandantes solicitaron una prueba pericial diferida consistente en que se oficiara a la especialidad de oncología de la facultad de medicina de la Universidad del Valle para que determinara: (i) cuál era el tratamiento médico indicado para el diagnóstico de cáncer de páncreas de Edgar Efrén Ordoñez, incluidos los medicamentos y las intervenciones médicas;
(ii) si con el tratamiento indicado y el suministro de medicamentos esenciales el paciente hubiera aumentado sus probabilidades de vida; y (iii) las consecuencias médicas de la falta de suministro oportuno de los medicamentos y de la práctica de las sesiones de quimioterapia. La mentada prueba fue decretada por el Tribunal de primera instancia, no obstante, su recaudo se supeditó al arribo de la historia clínica; sin embargo, cuando esta última se allegó al proceso, en ese momento el expediente había pasado a un despacho en descongestión156 y los demandantes no requirieron los oficios pertinentes.
Así mismo, cuando se declaró el cierre de la etapa probatoria y se corrió traslado para alegar de conclusión157 los demandantes guardaron silencio en señal de avenirse a la clausura probatoria y atenerse a las pruebas hasta ese momento recaudadas. Así pues, esta Subsección no cuenta con las pruebas suficientes para, desde la 156 Auto del 18 de febrero de 2016 en el que, en atención a la supresión del cargo de la Magistrada Gloria Paredes Rojas, el conocimiento del proceso se le asignó al despacho del que era titular Carmen Amparo Ponce Delgado, quien avocó el conocimiento del asunto a partir de tal momento. 157 Auto del 14 de junio de 2016 que determinó que se encontraba vencido el período probatorio, por lo que corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 20 génesis del asunto, realizar un juicio ni siquiera indiciario que la habilite para dar por probado el nexo causal existente entre una eventual falla médica -que en todo caso tampoco estaría científicamente acreditada- y el resultado lesivo de pérdida de la oportunidad de vida de Edgar Efrén Ordoñez.
Lo que de plano impide la atribución de responsabilidad, ya que a pesar de que los demandantes mencionaron que frente a la suspensión del tratamiento el médico especialista consideró que se había perdido todo lo realizado circunstancia que era imputable a las E.P.S, tal afirmación no quedó probada en la historia clínica y, en el plenario, solamente obran las declaraciones de Alfredo Gentil Urrea y de Gloria Esther Silva Orozco quienes refirieron, sobre el punto, respectivamente, que por la falta de atención oportuna a Edgar Efrén Ordoñez le ocurrió “algo que no se esperaba”, y que, si bien iba a fallecer, el tratamiento adecuado hubiera prolongado su vida.
Aseveraciones que relegan a esta Judicatura al plano de la incertidumbre causal ante la imposibilidad de contrastación con otros elementos de juicio obrantes en la foliatura, en particular, al echar de menos esta Sala la prueba científica a la que se aludió en líneas precedentes así como la falta de comparecencia de, entre otros, el médico tratante Fernando López Sacconi a rendir declaración, en la medida en que se tratan de elementos que potencialmente hubieran tenido la suerte de dilucidar en mejor medida los hechos, sobre todo, por cuanto este último es un testigo técnico que trató directamente al señor Efrén Ordoñez.
Entonces, cuando un demandante deja de aportar experticia y se atiene a los medios indiciarios, corre la suerte de no satisfacer las exigencias que una prueba de esa naturaleza requiere, pues, para que la construcción inferencial no fracase, todos los indicios deben apuntar hacia un solo sentido de respuesta, si lo que se quiere es ofrecerle al juez algún grado de convicción. Cuestión que en el caso en concreto no se cumplió, aún desde la óptica de la pérdida de la oportunidad, toda vez que la ruta conjetural trazada probatoriamente únicamente apunta a dilucidar que Edgar Efrén Ordoñez falleció por padecer de un cáncer de páncreas en estado terminal que se le diagnosticó en el Hospital Universitario San José de Popayán preliminarmente desde mayo de 2007 y se confirmó su estadio con posterioridad a la intervención del 11 de septiembre siguiente, y que, además, existieron dificultades administrativas en materia de su atención en salud supuestamente, por falta de órdenes de apoyo y por la negativa de las E.P.S en autorizar sus medicamentos y procedimientos que llevaron a sus familiares a la interposición de acciones de tutela con resultados favorables a sus intereses, puntualmente el “acetaminofenttramadol”, que le negó directamente el Comité-científico de Salud Cóndor.
Esto, sin que en la foliatura obre alguna otra prueba que, de forma diáfana, advierta la causalidad con el daño alegado, que se reitera no es la muerte de Edgar Efrén Ordoñez sino su posibilidad de extender la vida, por lo que habrá que decirse que la parte demandante no cumplió con la carga de demostrar la falla en la prestación del servicio médico por la atención tardía e inadecuada que recibió Edgar Efrén Ordoñez y que la misma fue determinante (el nexo causal) con la pérdida de su oportunidad para vivir, que tampoco quedó definida en términos concretos.
Carga que en manera alguna puede suplir la Sala acudiendo a estudios o protocolos médicos que no hicieron parte del plenario, pues ante ausencia de conocimientos técnicos el juzgador no está llamado a realizar valoraciones calificativas sobre la pertinencia del tratamiento que le fue suministrado a Edgar Efrén Ordoñez y sus probabilidades de sobrevida atendiendo a la prontitud del diagnóstico, ni siquiera a partir del estadio avanzado de su enfermedad.
En cambio, debe limitarse a valorar lo efectivamente aportado, que en el caso particular correspondió a la constancia que se consignó en la historia clínica del paciente por Oncólogos Asociados del Cauca relativa a que dicho “tratamiento se ordena a pacientes en primera línea Dx adenocarcinoma de páncreas metástico”, Radicado: 19001-33-31-008-2010-00387-01 (61002) Demandante: Gloria Esther Silva Orozco y otro 21 afirmación que no puede contrastarse con otros medios de prueba y queda reducida a la credibilidad del médico conforme a la transcripción realizada en la historia clínica.
Así, la Sala concluye que en el caso examinado no están acreditados los elementos para imputar responsabilidad a la E.S.E Hospital Universitario San José de Popayán, Oncólogos Asociados del Cauca, Humana Vivir, Salud Cóndor y la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca, en la prestación del servicio médico requerido por Edgar Efrén Ordoñez para atender su enfermedad de cáncer de páncreas, por lo que resulta imposible avanzar hacia el estudio de los perjuicios reclamados158.
En este orden, la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda será confirmada, pero por las razones aquí consignadas. V. COSTAS Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLÁRESE la falta de legitimación en la causa por activa de Rosa Elena Ordoñez Paz, Patricia Ordoñez, Nancy Cecilia Granda Ordoñez, José Roberto Ordoñez, Lida Jazmín Ordoñez, Jesús Antonio Silva Delgado y Leonor Orozco, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca el 28 de septiembre de 2017, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme esta providencia, enviar el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE VF VMP 158 Lo que justifica que no se requiera una valoración exhaustiva de las vertientes testimoniales. WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente