Radicado: 11001-03-15-000-2023-00445-00 Demandante: René Lozano Guerrero 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00445-00 Demandante: RENÉ LOZANO GUERRERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Temas: Contra providencia judicial.
Desconocimiento del precedente. Reliquidación pensión régimen especial del INPEC SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor René Lozano Guerrero contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 333 de 2021. I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor René Lozano Guerrero, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la legalidad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, tutela jurisdiccional efectiva, igualdad, seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Amparar los derechos fundamentales a la LEGALIDAD, DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA, LA IGUALDAD, LA SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL y LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, conculcados a mi representado RENE LOZANO GUERRERO, por las acciones y omisiones de la SALA TERCERA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA. 2.
En consecuencia, dejar sin efectos la SENTENCIA N° 307 del 28 de octubre del 2022 PROFERIDA POR LA SALA TERCERA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, en el proceso con radicado 05001 33 33 030 2017 00229 02, ordenándole a la accionada proferir sentencia de reemplazo, en donde se reconozca las pretensiones de la demanda y se ordene la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por el accionante en el último año de servicios siendo estos: Asignación básica mensual, sobresueldo, Subsidio de alimentación, Auxilio de Transporte, Bonificación por servicios prestados, Prima de servicios, Prima de navidad, Prima de vacaciones y Sueldo de Vacaciones, todos cotizados y enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, haciendo primar la legalidad y el orden jurídico aplicable al caso concreto siendo este: el Parágrafo Transitorio N° 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 53 de la Constitución Política, el Artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el Artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el Artículo 4° de la ley 4° de 1966, el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, Radicado: 11001-03-15-000-2023-00445-00 Demandante: René Lozano Guerrero 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador el Artículo 185 del Decreto 407 de 1994 y el Decreto 446 de 1994, tal y como lo ordenó el Juzgado 30 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la decisión que resolvió la primera instancia.” 2.
Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor René Lozano Guerrero nació el 20 de septiembre de 1971. Trabajó en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, desde el 18 de agosto de 1993 hasta el 30 de septiembre de 2015, en el cargo de Dragoneante, es decir, por un periodo de veintidós (22) años, un (01) mes, y doce (12) días.
La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante Resolución nro. GNR 71285 del 3 de marzo de 2014, reconoció a favor del señor Lozano Guerrero pensión de vejez, conforme con lo previsto en la Ley 32 de 1986. Posteriormente, el actor solicitó al ente previsional la reliquidación de la pensión, con el fin de que la mesada se calculara a partir de una tasa de reemplazo del 75 % y con inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, las primas de riesgo, navidad, de servicios, de capacitación y de seguridad, así como el auxilio de transporte, el subsidio de unidad familiar, el subsidio de alimentación, la bonificación de recreación y sobresueldo.
Mediante Resolución nro. GNR 345052 de 2016, Colpensiones negó la solicitud del señor Lozano Guerrero. Contra esa decisión interpuso recurso de apelación, pero se resolvió de manera desfavorable por Resolución nro. VPB 45956 de 2016. El señor Lozano Guerrero promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos administrativos y, como consecuencia, solicitó que se ordenara la reliquidación de su pensión, en los términos ya descritos.
El Juzgado Treinta Administrativo de Oralidad de Medellín, mediante sentencia del 1° de junio de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenó reliquidar la pensión especial de vejez reconocida al demandante con una tasa de remplazo del 75% del IBL del último año de servicios y con inclusión de los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sobre los cuales le realizaron aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 28 de octubre de 2022, en la cual revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3. Argumentos de la acción de tutela A juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, al aplicar la normativa y reglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 cuyos únicos destinatarios son las personas que se encuentran inmersas en el régimen de transición establecido Radicado: 11001-03-15-000-2023-00445-00 Demandante: René Lozano Guerrero 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que su pensión se encuentra regulada en la Ley 33 de 1985. Indicó que el reconocimiento de la prestación lo realizó conforme a lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, pero, para efectos de determinar el IBL aplicó los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fundamentando su decisión en jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha definido la liquidación de la pensión de quienes se encuentran inmersos en el régimen de transición, sin que el accionante se encuentre incluido en dicho régimen.
Aseguró que la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, no le es aplicable al accionante al no estar su pensión regulada en la Ley 33 de 1985, como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia del 6 de agosto del 2020, emitida dentro del proceso con radicado 63001-23-33-000-2018-00155-01(3320-19). Precisó que el INPEC hizo cotizaciones por los factores salariales consignados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a saber: asignación básica mensual, sobresueldo, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y sueldo de vacaciones.
Que, en esa medida, la autoridad judicial accionada debió ordenar que se tuvieran en cuenta todos los factores sobre los que efectivamente hizo cotizaciones, para efectos de reliquidar la pensión. Sin embargo, concluyó que avaló la legalidad de los actos administrativos en los cuales se ordenó el reconocimiento de la prestación, con base en los factores salariales de asignación básica, sobresueldo y bonificación por servicios prestados, lo que comporta un enriquecimiento sin causa en favor del fondo de pensiones. 4.
Trámite Previo En auto del 2 de febrero de 2023, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a las partes, al Juzgado Treinta Administrativo Oral de Medellín y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, como terceros interesados y publicar en la página web del Consejo de Estado el proveído para el conocimiento de los terceros interesados. 5.
Oposición El Tribunal Administrativo de Antioquia pidió que no se accediera a las pretensiones de la acción de tutela, porque la intención del actor es constituir una instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Indicó que no se configuraron los defectos deprecados por el tutelante, por el contrario, la providencia fue proferida con observancia del debido proceso, con competencia para decidir el asunto y aplicando la normativa vigente.
Que, en la providencia cuestionada se determinó que: “i) el actor se encuentra beneficiado con el régimen especial toda vez que laboró al servicio del INPEC desde el 18 de agosto de 1993 al 30 de septiembre de 2015, por lo que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 se encontraba prestando sus Radicado: 11001-03-15-000-2023-00445-00 Demandante: René Lozano Guerrero 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador servicios allí, ii) que dicho régimen especial nada dijo sobre los factores salariales a tener en cuenta, iii) que el artículo 114 de la normativa aplicable al actor previó que en los aspectos no regulados las normas aplicables serán aquellas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, iv) que entre los servidores públicos del orden nacional que fueron incorporados al sistema general de pensiones figuran los empleados del INPEC y que por ello v) tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han definido su postura frente al Ingreso Base de Liquidación a aplicar a aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, por lo que aquellos vinculados hasta el 27 de julio de 2003 lo son, caso del actor, razón por la que se debe someter a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que dispone que los factores serán aquellos sobre los cuales se realizó cotización, sin que dicha situación se haya probado al plenario.” Por lo anterior, señaló que en la sentencia se determinó la normativa aplicable, vigente para el actor y para la liquidación de su pensión, conforme a los factores allí señalados y sobre los cuales se probó su cotización, previstos en el Decreto 1158 de 1994, situación que no contrarió los principios constitucionales indicados por el actor en sede de tutela. 6.
Tercero con interés La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, porque no se materializó ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial accionada, el actor busca es constituir una instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, en todo caso, la sentencia cuestionada no es una orden contraria a derecho, y se pasaría por alto el carácter vinculante de los precedentes fijados por la Corte Constitucional y ahora del Consejo de Estado.
Que, decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno. Precisó que, no existe afectación al mínimo vital del actor, porque la pensión que devenga supera el salario mínimo mensual legal vigente.
Señaló que en la sentencia de unificación del Consejo de Estado se adopta la misma postura de la Corte Constitucional, esto es, que el IBL a tener en cuenta en el régimen de transición es el señalado por el artículo 36 y que respecto del régimen anterior aplicable a cada caso en concreto, solo se aplicara la edad, semanas y tasa de reemplazo.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien Radicado: 11001-03-15-000-2023-00445-00 Demandante: René Lozano Guerrero 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela. 3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala, en primer lugar, determinar si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de superarse este análisis, se procederá con el estudio de los cargos por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente presentados contra la providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, particularmente se deberá establecer si la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, es aplicable al caso del señor Rene Lozano Guerrero, habida cuenta que este alega, por un lado, ser beneficiario 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00445-00 Demandante: René Lozano Guerrero 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador del régimen de transición y, por el otro, estar sujeto de las normas que regulan las prestaciones social de los agentes del INPEC. 4. Caso concreto El señor René Lozano Guerrero asegura que los precedentes judiciales aplicados por la autoridad judicial accionada, como lo es la sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, no puede aplicarse a los regímenes especiales o exceptuados, dado que su aplicación solamente hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al régimen general de pensiones contenido en la Ley 33 de 1985.
Con fundamento en lo anterior, alegó que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, al negar la reliquidación de la pensión con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios. La sentencia cuestionada revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con los siguientes argumentos: “Así las cosas, el demandante se encuentra beneficiado con el régimen especial toda vez que ingresó a laborar al servicio del INPEC, el 18 de agosto de 1993, esto es, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003).
Ahora, si bien la Ley 32 de 1986 estableció la pensión de jubilación para el personal que integra el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del INPEC, nada dijo sobre los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta; no obstante, el artículo 114 de dicha legislación, previó la remisión en los aspectos no regulados, a las normas vigentes aplicables a los empleados del orden nacional (…) Ahora bien, se precisa al recurrente entonces, que actualmente tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han definido la postura frente a cuál es el IBL a aplicar para aquellas personas que adquieren derechos pensionales bajo el manto de regímenes de transición, por lo que, los miembros del INPEC vinculados hasta el 27 julio de 2003, se encuentran inmersos en el régimen de transición que prevé el Decreto 2090 de 2003, razón por la cual la liquidación pensional se tiene que someter a lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993 y al tenor del artículo 114 de la Ley 32 de 1986, aplicable a dichos funcionarios, máxime que, por disposición expresa del parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 1950 de ese año, los factores salariales serán aquellos frente a los cuales se encuentren cubiertos las cotizaciones de Ley.
(…) En atención a las consideraciones normativas y jurisprudenciales aquí descritas y de acuerdo con la prueba que obra en el proceso, a juicio de la Sala la liquidación de la pensión especial del demandante efectuada sobre los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 devengados en los últimos 10 años de servicios, se encuentra ajustada a los parámetros fijados sobre el asunto por la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativa, dado que no era procedente acceder a tener en cuenta para ello el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios, pues, si bien se trata de un empleado del INPEC al cual le beneficia un régimen especial pensional, lo cierto es, que a la misma se le aplican las reglas de interpretación del régimen de transición fijadas en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.
Por lo tanto, se respetan los parámetros particulares para acceder a la pensión, cuales son, 20 años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-00445-00 Demandante: René Lozano Guerrero 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador (Art. 96 Ley 32 de 1986), pero el IBL se regirá en forma general por artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicando la segunda sub regla de la que habla la jurisprudencia citada, es decir que los factores salariales que se deben incluir allí son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Para el caso del actor, tenemos que el Decreto 1158 de 1994, que le fue aplicado, por cuanto era el vigente a la fecha en que adquirió el estatus pensional, fijó como factores a incluir en el IBL los de: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados En este sentido, la inclusión de los demás factores pretendidos y reconocidos por el Juez de Primera Instancia, como sobresueldo, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, no se encuentran incluidos en la norma que le resulta aplicable, siendo improcedente su reconocimiento.
De acuerdo con lo expuesto, tenemos entonces que las sentencias de unificación que actualmente imperan en la materia, resultan ser vinculantes, como se observó, según lo establecido en los artículos 1012 y 102 del CPACA, adicional a que lo mencionado en dichas providencias, guarda consonancia con lo señalado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en cuanto a que para calcular el IBL solo se tienen en cuenta los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, y aunque en ellas no se pronunció la Corporación en concreto en torno a los funcionarios del INPEC, sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme con los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.
Por lo tanto, en consonancia con la Ley y Jurisprudencia reseñada, solamente podían incluirse para efectos de reliquidación de pensión, aquellos factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 en comento sobre los cuales el demandante efectúo cotización, norma que, según se desprende del contenido de los actos de reconocimiento pensional, fue la aplicada por la entidad pensionadora.” Defecto sustantivo Lo primero que debe indicarse, es que el Acto Legislativo 01 de 20054 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política dispuso en el inciso séptimo que, a partir de su vigencia, esto es, 25 de julio, quedaban suprimidos todos los regímenes pensionales especiales, como regla general, con las excepciones o bajo las condiciones señaladas en el mismo acto legislativo; y en el parágrafo transitorio 5º se ocupó expresamente del régimen pensional especial de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia: 4 Acto Legislativo 1 de 2005 (julio 22) “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.
Artículo 2°. “El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su publicación.” Fue publicado en el Diario Oficial 45980 de julio 25 de 2005. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00445-00 Demandante: René Lozano Guerrero 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador «[…] Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.
Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo.
Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes». (Negrillas de la Sala) De modo que, la determinación legal de que una prestación tenga carácter salarial computable como factor pensional implica que sobre él se efectúen los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, condición que se sustenta en el artículo 1 y 48 de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.
Acorde con lo anterior, la Sala evidencia que en la sentencia acusada se determinó que el señor Lozano Guerrero era destinatario del régimen previsto la Ley 32 de 1986, por lo que se le debía reconocer su pensión de jubilación en los términos allí contemplados, lo que efectuó Colpensiones, en una cuantía equivalente al promedio de lo cotizado durante los diez (10) últimos años de servicio.
En esa medida, el tribunal accionado no desconoció la normativa que regula el régimen especial de los miembros del INPEC, pues concluyó que para que fuera acreedor de la pensión de jubilación debía cumplir la exigencia del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, habida cuenta de que su incorporación al ente estatal acaeció antes de la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de ese año), conforme lo prevé el parágrafo transitorio 5º del Acto legislativo 1 de 2005.
Acorde con lo anterior, la Sala concluye que la sentencia cuestionada no incurre en el defecto sustantivo alegado, porque no desatendió el régimen pensional especial del que es destinatario el accionante, diferente es que no se haya ordenado calcular su mesada con base en el 75% de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretendía el demandante, al estimar que para tal propósito se debía acudir al criterio jurisprudencial vigente en material pensional, como se expondrá a continuación. El actor adujo que durante el último año de servicio devengó varios factores que se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1978.
Sin embargo, en la providencia cuestionada, de forma acertada el Tribunal precisó que los factores ingreso base de liquidación debían ser aquellos sobre los que se haya realizado aporte o cotización y que se encuentren enlistados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994, por ser la norma vigente a la fecha que adquirió el estatus. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00445-00 Demandante: René Lozano Guerrero 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Entonces, resulta razonable los argumentos del Tribunal, al determinar que, las personas vinculadas al INPEC con anterioridad al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigor el Decreto Ley 2090 de 2003 y que desempeñaron actividades de alto riesgo como integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC, le resultan aplicables las prerrogativas de edad y tiempo de servicios establecidas en el artículo 96 de la ley 32 de 1986 para la obtención de su pensión, pero como en dicha ley no se establece la forma de liquidar tal prestación pues remite a las normas vigentes para los servidores públicos nacionales, debe acudirse a las regulaciones del Sistema General de Pensiones que se aplica a la generalidad de los empleados públicos que reciben su pensión durante su vigencia. En ese orden, concluyó que el IBL se determina con base en el promedio de los ingresos obtenidos por el pensionado en los últimos 10 años de servicio, incluyendo en su liquidación los factores salariales previstos para ese efecto en el Decreto 1158 de 1994, aplicable para todos los servidores públicos a partir de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones.
Desconocimiento del precedente Estima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, dado que se dio aplicación a las reglas fijadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, consiste en que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplica tanto para el régimen general como para los regímenes especiales, por lo que el IBL se debe establecer en los términos del inciso 3° de ese artículo, en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.
Al respecto, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de esta Corporación, indicó lo siguiente: "100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base." (Negrillas de la Sala) Radicado: 11001-03-15-000-2023-00445-00 Demandante: René Lozano Guerrero 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En esas circunstancias, se advierte que el tribunal accionado sí tuvo en cuenta las calidades con las que contaba el señor Lozano Guerrero para que se le reconociera su pensión, entre otras, que obtuvo el estatus de pensionado luego de la entrada en vigor la Ley 100 de 1993, tal como se evidencia del aparte citado de la sentencia atacada mediante la presente acción. Sin embargo, consideró que, en virtud de lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de esta Corporación, no era procedente acceder a la reliquidación pensional solicitada, porque los factores salariales que sirven para calcular el IBL son únicamente aquellos respecto de los cuales se hubieran efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
De hecho, la Corte Constitucional en sentencia T-109 de 2019, reiteró la posición adoptada en las sentencias de unificación, en cuanto a la aplicación del IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisó que las mismas son aplicables tanto al régimen general de pensiones como a los regímenes especiales, así: “Así, en la Sentencia SU-230 de 2015, la Sala Plena "reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 establecida en la sentencia C-258 de 2013, fallo en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el lBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos"23. 49.
Asi mismo, la Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especia/es (Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc.).
En otras palabras, la interpretación establecida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación como aspecto excluido del régimen de transición es aplicable para todas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellas que contemplan regímenes especiales.” Entonces, la regla fijada por la Corte Constitucional consiste en que el IBL no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplica tanto para el régimen general como para los regímenes especiales, por lo que el IBL se debe establecer en los términos del inciso 3° de ese artículo, en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.
En cuanto al argumento del actor, referente a que la providencia cuestionada desconoció el criterio fijado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 6 de agosto del 2020, emitida dentro del proceso con radicado 63001-23-33-000-2018-00155-01(3320-19), debe indicarse que no guarda identidad fáctica con el caso sub examine y, por lo tanto, no se erige como precedente vinculante para su resolución. En efecto, dicho asunto se ocupó de la determinación del régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión (Ley 32 de 1986 o Decreto 2090 de 2003) mientras que en el presente asunto se trata de la reliquidación pensional.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00445-00 Demandante: René Lozano Guerrero 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador No obstante, en dicha providencia, contrario a lo afirmado por el actor, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó de manera precisa que en cualquiera de los regímenes que le fuera reconocida la pensión a un exintegrante del INPEC “Aunado a lo anterior, cabe precisar que, en el caso de que el demandado fuera beneficiario del régimen de transición de que trata el Decreto 2090 de 2003, tampoco tendría derecho a que se incluyan todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por cuanto el IBL no fue objeto de dicha prerrogativa.
Es decir, los beneficios de la transición son únicamente edad, tiempo y monto, siendo aplicable el IBL previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.”, criterio que coincide, en general, con las reglas fijadas en la sentencia del 28 de agosto de 2018. En consecuencia, la Sala no advierte que la autoridad judicial accionada haya incurrido en el defecto sustantivo y/o en el desconocimiento del precedente judicial deprecado por la parte actora.
En consecuencia, negará las pretensiones de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor René Lozano Guerrero de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 2.
En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN