w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Solicitud de Unificación de Jurisprudencia. Radicado: 15238-33-33-002-2016-00255-01 (3484-2020) Demandante: Elssy Mojica de Carrero Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tema: Reliquidación pensión gracia / Inclusión de todos los factores salariales devengados / Sobresueldo del 20% reconocido por la Ordenanza No. 23 de 1959.

Auto que no avoca conocimiento La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y obrando con fundamento en los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 14 del Reglamento del Consejo de Estado, decide la solicitud de unificación de jurisprudencia presentada de oficio por la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Elssy Mojica de Carrero, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual solicitó la nulidad parcial de la Resolución 50745 de 29 de octubre de 2007, por medio de la cual le fue reconocida una pensión gracia y total de las Resoluciones RDP 005029 de 8 de febrero y RDP 029860 de 17 de agosto de 2016, proferidas por Cajanal y la UGPP, que le negaron la reliquidación de la aludida prestación con la inclusión del sobresueldo del 20% fijado en la Ordenanza 23 de 1959.

Radicado: 15238-33-33-002-2016-00255-01 (3484-2020) Demandante: Elssy Mojica de Carrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la UGPP reliquidar la pensión gracia que le fue reconocida, con la inclusión de todos los factores salariales devengados, entre ellos, el sobresueldo del 20% y pagar las diferencias que surjan, debidamente indexadas. 2.

Hechos La demandante relató que (i) se vinculó como docente al Departamento de Boyacá desde el 12 de agosto de 1976, (ii) adquirió el estatus pensional el 17 de septiembre de 2006, (iii) la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación le reconoció una pensión gracia, por medio de la Resolución 50745 de 29 de octubre de 2007, (iv) la UGPP le negó la reliquidación de su prestación con inclusión del sobresueldo del 20%, a través de la Resoluciones enjuiciadas RDP 005029 de 8 de febrero y RDP 029860 de 17 de agosto de 2016 y (v) los aludidos actos transgreden el derecho a la igualdad, desconocen la jurisprudencia rectora del Consejo de Estado y pasan por alto que, por vía judicial, ganó el referenciado factor salarial fijado en la Ordenanza 23 de 1959, en el período comprendido entre el 18 de septiembre de 2005 y el 17 de septiembre de 2006. 3.

Decisión de primera instancia El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Duitama, en sentencia de 4 de septiembre de 2017, denegó las pretensiones de la demanda, porque la actora ostenta la condición de docente nacionalizada desde agosto de 1976, lo que comporta que no es beneficiaria del aludido sobresueldo. En efecto, conforme como lo ha puntualizado el Tribunal Administrativo de Boyacá «no es procedente aplicar factores de salario regulados por normas de orden territorial a empleados públicos sometidos a disposiciones de orden legal y nacional, toda vez que los docentes al ser nacionalizados por la L ey 43 de 1975, se rigen por normas del nivel nacional y, tan es así que actualmente el Gobierno Nacional es quien señala el salario del nivel docente y directivo docente».

Así las cosas, como en el asunto sub lite «no resulta pertinente el reconocimiento del 20% como factor salarial para proceder a la reliquidación de la pensión gracia de la aquí accionante, serán denegadas las pretensiones de la demanda». Radicado: 15238-33-33-002-2016-00255-01 (3484-2020) Demandante: Elssy Mojica de Carrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 4.

Recurso de apelación La actora inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación porque al haber sido vinculada como docente antes de que fuera derogada la Ordenanza 23 de 1959, tiene derecho, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, a mantener el régimen prestacional que venía gozando en la entidad territorial.

Además, no se puede soslayar que «el sobresueldo del 20% fue reconocido por orden judicial, fue devengado […] entre el 01 de enero de 2004 al 30 de diciembre de 2008, y debe ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión gracia, ya que en la sentencia judicial claramente se manifiesta que [le] fue cancelado […] en el año anterior al que adquirió su estatus de pensionada». 5.

Solicitud del Tribunal Administrativo de Boyacá para que se dicte sentencia de unificación de jurisprudencia. La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por auto de 10 de septiembre de 2020, remitió el expediente de la referencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado, para que se profiera sentencia de unificación jurisprudencial respecto de la verificación ex ante 1, de la legalidad del pago percibido por concepto de sobresueldo del 20% para efecto de incluir este emolumento en la reliquidación de la pensión gracia. Para tal efecto explicó que, el tema es de importancia jurídica, ya que, existe divergencia de criterios al interior de sus Salas, motivadas en que en la jurisprudencia se han presentado dos posturas contradictorias: - Una, consistente en que en la reliquidación pensional es necesario verificar ex ante, si el sobresueldo del 20% devengado, se encontraba soportado en el ordenamiento jurídico aplicable, toda vez que de no ser así, no es posible validar su inclusión en el ingreso base de liquidación. - Otra, relativa a que se debe incluir en la pensión lo percibido por concepto de sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959, sin más requisito que su percepción en el período que surte efectos para determinar su base de liquidación. 1 Creado en la Ordenanza 23 de 1959.

Radicado: 15238-33-33-002-2016-00255-01 (3484-2020) Demandante: Elssy Mojica de Carrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Por lo anterior, el juez colegiado indicó que es de importancia jurídica y trascendencia social que esta Corporación, determine: Cuando se demanda la reliquidación de la pensión y se acredita que la percepción del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 en el período que ha de atenderse para determinar la base de liquidación de la pensión, es procedente estudiar si la demandante tenía derecho al pago, para así determinar si el mismo debe ser incluido como factor de liquidación en la pensión. O si, por el contrario: Cuando se demanda la reliquidación de la pensión y se acredita que el sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959, que tiene carácter salarial y se devengó en el período que ha de atenderse para determinar la base de liquidación de la pensión, basta acreditar que ha ingresado al patrimonio de la demandante para ordenar su inclusión como factor de liquidación en la prestación por ostentar carácter salarial.

Finalmente, evidenció que la resolución de lo planteado afectará «a un sector importante y amplio de servidores docentes» II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala Plena de la Sección Segunda de la Corporación está jurídicamente habilitada para resolver si avoca o no el conocimiento de la solicitud de unificación de la jurisprudencia presentada por la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021, y en concordancia con lo previsto en los artículos 13 y 14 del Ac uerdo 080 de 2019 del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico Corresponde determinar si se cumplen o no los presupuestos previstos en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 para avocar el conocimiento del presente asunto y dictar auto de unificación. Radicado: 15238-33-33-002-2016-00255-01 (3484-2020) Demandante: Elssy Mojica de Carrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 3.

Legitimación del Tribunal De acuerdo con el citado artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado puede asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de fallo de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las Secciones o Subsecciones o de los Tribunales, o a petición del Ministerio Público, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. En el sub judice el Tribunal Administrativo de Boyacá remitió la solicitud de unificación jurisprudencial, en un asunto pendiente de proferir fallo de segunda instancia, la cual está debidamente fundamentada en la importancia jurídica del caso y su trascendencia económica y social. 4.

Análisis de los argumentos. En este punto, resulta pertinente evidenciar que la Sección Segunda en pleno, mediante auto de 14 de octubre de 2021 2, avocó conocimiento de un asunto similar al planteado para efecto de proferir sentencia de unificación jurisprudencial. Lo anterior, en consideración a la divergencia interpretativa que se presenta al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en relación con la liquidación de la pensión gracia y, particularmente, con la inclusión o no del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 en el departamento de Boyacá, en el ingreso base de liquidación. Discrepancia que, de acuerdo con la aludida providencia, necesariamente impone determinar si es imperativa o no la verificación ex ante, de la legalidad del pago percibido por concepto de sobresueldo del 20% para efecto de incluir este emolumento en la reliquidación de la pensión gracia, sin perjuicio de que se examinen otros temas que resulten necesarios y conexos.

Así las cosas, dado que el tema sometido a estudio por solicitud del Tribunal Administrativo de Boyacá ya fue avocado por la Sección Segunda para emitir sentencia de unificación de jurisprudencia, no se asumirá conocimiento en este caso. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 14 de octubre de 2021, radicación: 15001-33-33-010-2014-00148-01 (0600-2020), demandante: Ana Graciela Naranjo Romero.

Radicado: 15238-33-33-002-2016-00255-01 (3484-2020) Demandante: Elssy Mojica de Carrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 En consecuencia, se ordenará la devolución del expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, la sección segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE:

PRIMERO. NO AVOCAR el conocimiento del presente asunto con el objeto de proferir sentencia de unificación jurisprudencial.

SEGUNDO. En firme esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de la Sección Segunda, en sesión de veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022). WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente