Radicado: 15001-23-33-000-2018-00413-01 Actor Popular: Nohora Vargas Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., nueve (09) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PROTECCION DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS.

Radicación: 15001-23-33-000-2018-00413-01 Demandante: NOHORÁ VARGAS RODRÍGUEZ Demandado: NACIÓN – CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DE BOYACA – CORPOBOYACA Y OTROS. Tema: Auto que decide apelación contra providencia que decretó medida cautelar ___________________________________________________ Procede la Sala a decidir el recurso de apelación1 interpuesto por la apoderada especial de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ, contra el auto del 05 de diciembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio del cual se decretó una medida cautelar a cargo de esa entidad.

I.

ANTECEDENTES I.1. Hechos I.1.1. La ciudadana Nohora Vargas Rodríguez, en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos establecido en el artículo 88 de la Constitución Política y reglamentado por las Leyes 472 del 05 de agosto de 19982 y 1437 de 18 de enero de 20113, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá contra la NACIÓN – CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL- CORPOBOYACA -, MUNICIPIO DE DUITAMA Y LOS CONTRATISTAS INGENIEROS CIVILES AMBIENTALES ASOCIADOS LTDA, con el fin de que se protejan los derechos colectivos al espacio público, prevención de desastres previsibles, seguridad, salubridad pública y defensa de los bienes de uso público, los cuales consideró vulnerados ante el desprendimiento de la ladera occidental de la montaña, puesto que el mismo cada vez se acerca más a las casas de la parte occidental del Barrio San José Alto, así como por las grietas en la vía ubicada en la carrera 16 entre las calles 20 y 21 parte occidental del 1 Folios 114 a 120 del Cuaderno nro. 1. 2 Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 3 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” Radicado: 15001-23-33-000-2018-00413-01 Actor Popular: Nohora Vargas Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Barrio del Municipio de Duitama, a causa de la existencia de una falla en la obra de contención paralela a la referida vía. I.1.2.

La parte actora presentó solicitud de medida cautelar, en los siguientes términos: “Se tomen las medias de urgencia para evitar que se extienda el derrumbe del cerro.” Según indica en la demanda, el sector se encuentra afectado por desprendimientos de buena parte de la ladera occidental de la montaña. Comunicó que el programa Colombia Humanitaria suscribió el Convenio Interadministrativo nro. 049 de 2012, celebrado entre el Ministerio de Ambiente, el Fondo de Calamidades, Corpoboyacá e Ingenieros Civiles Ambientales y Asociados Ltda., que concluyó con la suscripción del contrato nro. 201200-001 con el contratista Ingenieros Civiles Ambientales y Asociados Ltda., CASIA Ltda., cuyo objeto fue la estabilización de taludes, contención y la pavimentación de la vía ubicada en la carrera 16 entre calles 20 y 21.

Afirmó que, para abril del año 2017, nuevamente se empezaron a abrir las grietas existentes en la vía, lo cual se ha agravado y extendido, ya que el desprendimiento cada vez está más cerca de las casas de la parte occidental del barrio y en cualquier momento puede ocurrir una tragedia de lamentables consecuencias. Para sustentar su dicho aportó un registro fotográfico4 Aduce que las únicas actividades realizadas por el municipio de Duitama y Corpoboyacá son el relleno de las grietas de la vía con recebo, las cuales aparecen nuevamente cuando llueve, por lo que estas acciones no son una solución al problema planteado.

I.1.3. El Tribunal Administrativo de Boyacá profirió auto notificado el 05 de diciembre de 2018, por medio del cual decretó las siguientes medidas cautelares:5 “[…]

PRIMERO: DECRETAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

SEGUNDO: ORDENAR a CORPOBOYACÁ, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de está providencia, realice las actuaciones administrativas y contractuales necesarias para dentro de los tres (3) días siguientes, se intervengan las estructuras de contención de la vía San José Alto en Duitama, en orden a estabilizar el talud. 4 Folios 95 a 98 Cuaderno Principal 5 Folios 101 a 108 Cuaderno Principal.

Radicado: 15001-23-33-000-2018-00413-01 Actor Popular: Nohora Vargas Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SEGUNDO:(sic) ORDENAR a las autoridades de gestión del riesgo del municipio de Duitama (municipio de Duitama y el Concejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres), que de manera inmediata adopten todas las medidas de carácter preventivo para que en caso de un eventual derrumbe no se afecten los residentes de la zona ni sus viviendas TERCERO: COMUNICAR la anterior decisión a las partes.

CUARTO: Una vez cumplido el término dispuesto en el numeral primero de la parte resolutiva de esta provdiencia, las entidades obligadas deberán dentro de los cinco (5) días siguientes, aportar un informe sobre el cumplimiento de la orden que les ha sido dada. […]” II.2. Recurso de Apelación II.2.1 La apoderada especial de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – Corpoboyacá presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, contra el auto del 05 de diciembre de 20186, en el que se opuso a la medida cautelar decretada, al considerar que: Las actividades ordenadas y los términos otorgados para cumplir la referida medida cautelar no son posibles de cumplir, ya que, de conformidad con lo estipulado en la Ley 80 de 1993, “[…] ningún proceso contractual se puede adelantar en un término de 48 horas y menos aún intervenir una estructura vial en tres (3) días, máxime cuando técnicamente para el presente caso como se señaló el día 02 de junio de 2017, por parte de los funcionarios de CORPOBOYACA, dicha vía fue intervenida para su pavimentación sin tener en cuenta las recomendaciones estipuladas en los manuales e informe final entregados al municipio y no se contó con los diseños adecuados de la vía según la problemática de la zona […]” Indicó que en el acta realizada por la personería del municipio de Duitama se estipuló, entre otras cosas, lo siguiente: “[…] Por lo anterior, la Corporación recomienda al Municipio se tomen las medidas a las que haya lugar con el fin de evitar riesgos a la comunidad aledaña a la zona, ya que según lo observado en visitas realizadas […] NO fueron tenidas en cuenta las recomendaciones realizadas por el contratista e interventor del contrato de ejecución de obra CEO 2012 001, dentro de las cuales no se podía permitir el paso de transito pesado, especificaciones para la pavimentación de la vía, revisión e inventario por parte de EMPODUITAMA de las conexiones de la vivienda de la red matriz 6 Folios 114 a 133 cuaderno prinicipal Radicado: 15001-23-33-000-2018-00413-01 Actor Popular: Nohora Vargas Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de agua potable y alcantarillado, entre otras; las cuales hacen parte del manual de sostenibilidad […] ” Señaló que la entidad, con el fin de cumplir la medida cautelar, llevó a cabo una visita el 07 de diciembre de 2018, de la cual derivó un concepto técnico, en el que se expresó: […] Desde el punto de vista técnico y frente a la medida cautelar proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, relacionada con la intervención de las estructuras de contención de la vía San José Alto de Duitama, en orden a estabilizar el talud, es preciso informar lo siguiente: Para dar cumplimiento a lo anterior, se requiere un Estudio de Detalle correspondiente a un Estudio Geotécnico entendido tal como esta en la literatura como “Conjunto de actividades de generación y análisis de información sobre las características de un terreno, orientadas a optimizar las condiciones de emplazamiento de una obra y el diseño de sus cimentaciones y estructuras de contención, o la evaluación de las condiciones generales de estabilidad de taludes y laderas y al diseño de las obras de estabilización y conservación correspondientes” Por lo anterior no es posible hacer la intervención de la estructura para estabilizar el talud, sin soporte técnico necesario como es el Estudio geotécnico, a través del cual entre otros aspectos se indicará los factores detonantes y actuantes que incidieron frente a la inestabilidad presentada no solo en la estructura de estabilización del talud, sino sobre la ladera en el sector Cerro San José Alto del municipio de Duitama, donde se evidencian varios procesos erosivos y de inestabilidad […] ” Trajo a colación la Sentencia emitida por el Consejo de Estado del 19 de mayo de 2016, radicación número: 73001-23-31-000-2011-00611-01, en la cual se establecen parámetros para el test de proporcionalidad de la medida previa, así: “[…] concluye la Sala que el legítimo decreto de una medida previa apoyada en el principio de precaución, presupone: i) contar con un mínimo de evidencias que acredite de manera objetiva y razonable que se está en peligro de daño grave e irreversible de un determinado ecosistema o recurso: ii) la adopción de una medida adecuada, necesaria y ponderada, es decir, para impedir que dicha afectación se concrete: y iii) una motivación completa, en la que se expongan con claridad y suficiencia las razones por las que dicha medida es adoptada, esto es, porque aun cuando no resulta legitimo exigir en estos eventos una prueba irrefutable del riesgo o de su imputabilidad a una determinada actividad, si procede exigir el cumplimiento de estas condiciones mínimas.

De una u otra manera los diferentes reproches formulados por las partes demandadas a la medida decretada remiten al incumplimiento de alguno de estos requerimientos. […]” Afirmó que la orden impartida en el presente caso no resulta adecuada y proporcional de acuerdo con las competencias legales y reglamentarias Radicado: 15001-23-33-000-2018-00413-01 Actor Popular: Nohora Vargas Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 establecidas a cargo de los entes territoriales y de las Corporaciones Autónomas regionales, en razón a que no puede eximirse de responsabilidad al municipio de Duitama, dado que es la entidad encargada de intervenir las estructuras de contención de la vía San José Alto en Duitama, para estabilizar el talud.

De igual manera, afirmó que es el ente territorial el directo responsable, por cuanto éste pasó por alto los manuales, recomendaciones e informes emitidos por la autoridad ambiental, decidió pavimentar la vía sin contar con un diseño adecuado encima de la obra de estabilización, lo que afectó la misma. Enfatizó que, en materia de gestión del riesgo, la Ley 1523 de 2012, por medio de la cual se adopta la Política Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, estableció el Sistema Nacional de Gestión de Desastres, y sitúa el papel de las Corporaciones Autónomas Regionales como complementario y subsidiario respecto de la labor de las alcaldías y gobernaciones, el cual estará enfocado al apoyo de las labores de gestión del riesgo que corresponden a la sostenibilidad ambiental del territorio y, por tanto, no eximen a los alcaldes y gobernadores de su responsabilidad primaria en la implementación de procesos de gestión del riesgo de desastres7.

Mencionó que, acorde con lo señalado en el artículo 76 de la Ley 715 de 2001, artículo 65 de la Ley 99 de 1993, artículos 311 a 314 de la Constitución Política y artículos 5 y 6 de la Ley 388 de 1997, corresponde a los municipios y distritos adoptar los respectivos planes de ordenamiento territorial, reglamentar el uso del suelo y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, con el objeto de orientar y administrar el desarrollo físico y la utilización del territorio.

Finalmente, solicitó se revoque o modifique el auto del 05 de diciembre de 2018, emanado del Tribunal Administrativo de Boyacá, en el sentido de que se debe tener en cuenta el fundamento técnico esgrimido; así mismo, que se involucre al Municipio de Duitama, en su calidad de directo responsable por la intervención mediante pavimentación de la vía construida encima de la obra de estabilización, sin tener en cuenta las recomendaciones estipuladas en los manuales e informe final entregados al municipio, y sin contar con diseños adecuados de pavimento acordes con la zona a intervenir.

II.2.2 El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 19 de febrero de 20198, resolvió el recurso de reposición, indicando, entre otros: Manifestó que no existe certeza de la responsabilidad del municipio de Duitama por cuanto no se encuentra acreditado en el expediente las causas que originaron las fallas en el terreno; de esta manera, no se puede aseverar que sea éste el responsable de la falta de estabilidad de 7 Articulo 31 y parágrafo 1 de la Ley 1523 de 2012 8 Folios 136 a 142 Cuaderno Principal Radicado: 15001-23-33-000-2018-00413-01 Actor Popular: Nohora Vargas Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 la banca que amenaza derrumbe.

Además, la orden dada a Corpoboyacá está lejos de ser gravosa para el interés público, pues se debe resaltar que fue dicha entidad la que celebró el contrato de obra nro. 2012 –001, cuyo objeto correspondió a la estabilización del talud en el cerro San José Alto en el Municipio de Duitama, cuyo contratista fue la firma CASIA SAS- Ingenieros Civiles y Ambientales Asociados Ltda., y no el Municipio de Duitama.

Afirmó que en el expediente está acreditado que el municipio de Duitama está realizando actividades de prevención consistentes en: monitoreo topográfico varias veces por semana, la conformación de una comisión técnica, restricción vehicular, el censo y caracterización de las viviendas, lo que supone el acatamiento de la orden impartida y el interés por tomar medidas preventivas en el sector hasta cuando se conozcan los resultados del estudio propuesto por Corpoboyacá. Puso de presente que la oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos: a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable, causales que deben probarse, aclarando que Corpoboyacá no fundamenta el recurso de reposición en ninguna de las causales descritas.

En razón de lo anterior, concedió el recurso de apelación presentado por Corpoboyacá en efecto devolutivo. III. CONSIDERACIONES III.1. Competencia Radicado: 15001-23-33-000-2018-00413-01 Actor Popular: Nohora Vargas Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Vistos los artículos 1259, 15010, 24311 y 24412 de la Ley 1437, en concordancia con el artículo 26113 de la Ley 1437 de 2011, esta Sección es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la apoderada especial de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – Corpoboyacá, contra el auto del 5 de diciembre de 2018 que decretó la medida cautelar.

En el caso concreto, la Sala deberá establecer si el municipio debe ser responsable de la medida cautelar ordenada, por cuanto pavimentó la vía construida encima de la obra de estabilización, sin tener en cuenta las recomendaciones estipuladas en los manuales e informe final entregados al municipio. Si, acorde con las competencias del municipio en materia de gestión del riesgo, es necesario incluir al Municipio de Duitama dentro de las ordenes impartidas por el Tribunal, para luego determinar si la medida cautelar ordenada es necesaria y proporcional.

III.2. Análisis normativo III.2.1 Medidas Cautelares La Ley 472 de 1998 estableció a favor del juez constitucional la facultad de decretar de oficio o a petición de parte medidas cautelares previas, con el fin de mitigar o hacer cesar el daño causado a los derechos e intereses colectivos o de adoptar aquellas que se consideren necesarias para prevenir un daño inminente en los mismos.

Para proceder a la adopción de las medidas, el juez constitucional debe considerar que la orden se enmarque dentro de aquellas opciones previstas por el legislador, así: 9 Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. 10 “ARTÍCULO 150.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]” 11 Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3[…]” 12 “Artículo 244.

Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: […] 3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. 4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso […]” 13 “Artículo 261.- Oposición a las Medidas Cautelares.

El auto que decrete las medidas previas será notificado simultáneamente con la administración de la demanda y podrá ser objeto de los cursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días […]” Radicado: 15001-23-33-000-2018-00413-01 Actor Popular: Nohora Vargas Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 “[…] Artículo 25.- Medidas Cautelares.

Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes: a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando: b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo […]”.

Una vez decretada la medida, quien desee oponerse a ella sólo podrá hacerlo alegando alguna de las siguientes razones: “[…] Artículo 26.- Oposición a las Medidas Cautelares. El auto que decrete las medidas previas será notificado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días.

La oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos: a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable. d) Corresponde al quien alegue estas causales demostrarlas […]”.

Radicado: 15001-23-33-000-2018-00413-01 Actor Popular: Nohora Vargas Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el Capítulo XI de la Ley 1437, referente a las medidas cautelares, disposiciones que no se oponen, ni derogan, lo consagrado al respecto por la Ley 472.

III.2.2 Competencias del municipio frente a la gestión del riesgo. Acorde con lo señalado en los artículos 76 y 76.914 de la Ley 715 de 200115, le corresponde a los municipios prevenir y atender los desastres en su jurisdicción. Sobre este mismo asunto, la Ley 1523 del 24 de abril de 201216, en el artículo 1217, señala la competencia de las autoridades territoriales en la conducción del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres en el ámbito de su jurisdicción con el propósito de conservar la seguridad, la tranquilidad y la salubridad.

En igual sentido, en el artículo 1418 de la ley en cita, establece que los alcaldes son los responsables directos de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el municipio, la reducción del mismo, el conocimiento y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. III.2.3 Objeto y funciones de las Corporaciones Autónomas Regionales.

De acuerdo con lo previsto en la Ley 99 de 199319, artículo 30, el objeto de todas las Corporaciones Autónomas Regionales está encaminado a la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre medio ambiente y recursos naturales renovables, así como dar cumplida y 14 «Artículo 76. Competencias del municipio en otros sectores.

Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: […] 76.9. En prevención y atención de desastres: Los municipios con la cofinanciación de la Nación y los departamentos podrán: 76.9.1.

Prevenir y atender los desastres en su jurisdicción. […] » 15 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. 16 Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones 17 Artículo 12.

Los Gobernadores y Alcaldes. Son conductores del sistema nacional en su nivel territorial y están investidos con las competencias necesarias para conservar la seguridad, la tranquilidad y la salubridad en el ámbito de su jurisdicción 18 Artículo 14. Los Alcaldes en el Sistema Nacional. Los alcaldes como jefes de la administración local representan al Sistema Nacional en el Distrito y el municipio.

El alcalde, como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. Parágrafo. Los alcaldes y la administración municipal o distrital, deberán integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública. 19 Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones.

Radicado: 15001-23-33-000-2018-00413-01 Actor Popular: Nohora Vargas Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 oportuna aplicación a las disposiciones legales vigentes sobre su disposición, administración, manejo y aprovechamiento, conforme a las regulaciones, pautas y directrices expedidas por el Ministerio del Medio Ambiente.

Por su parte, el artículo 31 estipula las funciones que ejercerán las Corporaciones Autónomas Regionales, destacándose las siguientes, así: 1. Ejecutar las políticas, planes y programas nacionales en materia ambiental definidos por la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo y del Plan Nacional de Inversiones o por el Ministerio del Medio Ambiente, así como los del orden regional que le hayan sido confiados conforme a la ley, dentro del ámbito de su jurisdicción 2.

Ejercer la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente. (…). 6. Celebrar contratos y convenios con las entidades territoriales, otras entidades públicas y privadas y con las entidades sin ánimo de lucro cuyo objeto sea la defensa y protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de ejecutar de mejor manera alguna o algunas de sus funciones, cuando no correspondan al ejercicio de funciones administrativas.

(…). 23. Realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes, y asistirlas en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres; adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación;

(…). 26. Asesorar a las entidades territoriales en la elaboración de proyectos en materia ambiental que deban desarrollarse con recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías o con otros de destinación semejante; (…). 29. Apoyar a los concejos municipales, a las asambleas departamentales y a los consejos de las entidades territoriales indígenas en las funciones de planificación que les otorga la Constitución Nacional;

Radicado: 15001-23-33-000-2018-00413-01 Actor Popular: Nohora Vargas Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 (…).

PARÁGRAFO 3. - Cuando una Corporación Autónoma Regional tenga por objeto principal la defensa y protección del medio ambiente urbano, podrá adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación; así mismo podrá administrar, manejar, operar y mantener las obras ejecutadas o aquéllas que le aporten o entreguen los municipios o distritos para esos efectos.

Subraya Propia. III.3. Análisis de la Sala III.3.1.1. Hechos relevantes. Acorde con lo demostrado en el proceso: El Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – Corpoboyacá, celebraron el Convenio Interadministrativo nro. 049 de 2011 para la ejecución de recursos provenientes del Fondo Nacional de Calamidades20.

Como consecuencia de lo anterior, Corpoboyacá suscribió el contrato de obra nro. 2012-001, cuyo objeto fue la estabilización del talud en el cerro San José Alto en el Municipio de Duitama, con la firma Ingenieros Civiles y Ambientales Asociados Ltda., CASIA SAS, por valor de ($853.786.886); contrato que estaba amparado por la póliza nro. 3003651 de fecha 9 de enero de 2014, expedida por la Aseguradora la Previsora S.A., la cual fue aprobada por Corpoboyacá, cuyo amparo de estabilidad tenía una vigencia desde el 5 de noviembre de 2013 hasta el 5 de noviembre de 201821 La Corporación Autónoma Regional de Boyacá – Corpoboyacá fue la entidad encargada de efectuar el seguimiento a la ejecución del contrato firmado con sociedad Ingenieros Civiles y Ambientales Asociados Ltda., CASIA SAS.

Finalizadas las obras, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá tuvo conocimiento de la situación de riesgo presentada por el aumento de las grietas, desplazamientos, hundimientos, e inestabilidad en la zona, que originaban un inminente peligro a las viviendas aledañas y ponían en riesgo la seguridad de los habitantes y personas que transitan por la parte alta y baja del talud, según dan cuenta las 20 Artículo 3 del Decreto 1547 de 1984.

Con relación al Fondo Nacional de Calamidades, hoy denominado Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres, fue creado con fines de interés público y asistencia social con el propósito de atender las necesidades que se originen en situaciones de desastre o de calamidad 21 Visibles a folios 10 al 12 cuaderno No. 1/ Poliza de Cumplimiento nro. 3003651 y Certficación expedida por la Secretaría General y Jurídica de la Corporación Autonoma Regional de Boyacá CORPOBOYACA.

Radicado: 15001-23-33-000-2018-00413-01 Actor Popular: Nohora Vargas Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 solicitudes elevadas por la actora, así como por parte de la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Duitama22. Con ocasión de los fenómenos que confirmaban que las estructuras de contención estaban cediendo, la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Duitama sugirió a la Corporación Autónoma Regional – Corpoboyacá que verificará la vigencia de las pólizas de estabilidad de la construcción de esas estructuras de contención y del muro en tierra armada, enfatizando en la inestabilidad y fallas estructurales, que comprometía la banca y los sistemas de acueducto y alcantarillado de la zona aledaña.23 III.3.1.2 Análisis de la Sala.

La Corporación Autónoma Regional de Boyacá – Corpoboyacá estimó que no puede la medida cautelar exonerar de la obligación al Municipio de Duitama de intervenir, pues fue el ente territorial el responsable de la pavimentación de la vía construida encima de la obra de estabilización, sin tener en cuenta las recomendaciones estipuladas en los manuales e informe final entregados al municipio.

Así mismo que, de acuerdo con las competencias legales y reglamentarias a cargo de los entes territoriales y las Corporaciones Autónomas regionales, le compete al municipio la implementación de procesos de gestión del riesgo. Dentro de las funciones de las Corporaciones Autónomas Regionales se encuentra la de asesorar a los entes territoriales en la elaboración de proyectos en materia ambiental que deban desarrollarse con recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías o con otros de destinación semejante.

Ahora bien, frente al argumento esgrimido por el apelante, relacionado con que es el ente territorial el responsable de dar cumplimiento a la medida cautelar por cuanto fue quien pavimentó la vía construida encima de la obra de estabilización sin tener en cuenta las recomendaciones estipuladas en los manuales e informe final entregados por parte de Corpoboyacá, se tiene que no existe evidencia en el expediente que esa sea la causa que dio origen a la falla de la estructura del talud y grietas en la contención de la franja.

Por el contrario, se encuentra demostrado que, según el objeto del contrato de obra nro. 2012-001, esto es, la estabilización del talud en el cerro San José Alto en el Municipio de Duitama, le correspondía a la Corporación Autónoma Regional - Corpoboyacá tomar medidas que 22 Folios 24 a 41 Cuaderno Medida Cautelar.. 23 Folios 25 a 28 Cuaderno Medida Cautelar Radicado: 15001-23-33-000-2018-00413-01 Actor Popular: Nohora Vargas Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 evitaran la materialización de los riesgos advertidos en la decisión de primera instancia. Así mismo, respecto a que es el municipio quien debía implementar las medidas de prevención y atención de desastres en cumplimiento a lo regulado por la Ley 1523 de 2012, es necesario aclarar que el Municipio de Duitama informó que, para mitigar el riesgo y así evitar el peligro inminente de movimiento de masa de grandes proporciones, conformó una comisión técnica que evaluara la afectación, realizando monitoreos varias veces por semana, e implementó la restricción vehicular y peatonal en la zona, y levantó un censo, tanto de la población como de las viviendas en riesgo; lo que acredita que, contrario a lo afirmado por la Corporación Autónoma, la conducta de la entidad territorial fue activa en la gestión del riesgo y prevención de desastres.

Así pues, como quiera que, en virtud del contrato de obra nro. 2012-001, Corpoboyacá tenía a cargo la obligación de mantener las zonas donde se presentara inestabilidad o fallas estructurales, hundimientos, derrumbes o deslizamientos, las medidas ordenadas deben ser cumplidas por ésta, pues dichos acontecimientos fueron previstos en el contrato.

Lo anterior no obsta para que en el curso del proceso, pueda llegarse a una conclusión diferente respecto a la eventual responsabilidad del Municipio, pues se reitera que conforme a las normas que regulan el sistema de atención de desastres es una actividad compartida entre las Corporaciones Autónomas y las Entidades Territoriales24. Establecido lo anterior, procede la Sala a pronunciarse si la medida cautelar ordenada es necesaria y proporcional.

Sobre este aspecto esta Corporación25 ha indicado: «[…] De este modo, se tiene que además de regular lo relativo a la oportunidad, la iniciativa, el tipo de medidas por adoptar, sus fundamentos, los efectos y los recursos que proceden en su contra, la ley 472 de 1998 revistió al Juez de acción popular de notables poderes para salvaguardar los derechos colectivos y garantizar su efectividad frente a daños actuales o contingentes 24 Cfr Artículo 31 Ley 99. 23.

Realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes, y asistirlas en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres; adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación. Cfr artículo 31 Ley 1523 de 2012.

Artículo 31. Las Corporaciones Autónomas Regionales en el Sistema Nacional. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible, que para efecto de la presente ley se denominarán las corporaciones autónomas regionales, como integrantes del sistema nacional de gestión del riesgo, además de las funciones establecidas por la Ley 99 de 1993 y la Ley 388 de 1997 o las leyes que las modifiquen.

Apoyarán a las entidades territoriales de su jurisdicción ambiental en todos los estudios necesarios para el conocimiento y la reducción del riesgo y los integrarán a los planes de ordenamiento de cuencas, de gestión ambiental, de ordenamiento territorial y de desarrollo. 25 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, Bogotá, D.C., Diecinueve (19) de Mayo de dos mil dieciseis (2016) Radicación Número: 73001- 23-31-000-2011-00611-01(AP)A Actor Personeria Municipal de Ibague, Demandado: Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y Otros.

Radicado: 15001-23-33-000-2018-00413-01 Actor Popular: Nohora Vargas Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 mediante la facultad de adoptar antes del fallo las medidas previas que estime pertinentes siempre que ellas resulten necesarias para evitar afectaciones irreversibles a estos bienes jurídicos superiores (periculum in mora) y respondan a una reclamación lo suficientemente seria y fundada en un mínimo soporte probatorio cuyo análisis preliminar brinde sustento adecuado a las órdenes anticipadas que se van a impartir a quien aún no ha sido vencido en juicio (fumus boni iuris).

Por esta vía, observa la Sala que al tiempo que se reconoce al juez poderes suficientes para cumplir su misión constitucional de resguardar la efectividad de estos derechos, se le fijan límites claros que apuntan tanto a precaver la arbitrariedad judicial, asegurando la legalidad, proporcionalidad y congruencia de la medida, como a amparar el equilibrio procesal que en virtud de la garantía del debido proceso debe presidir la toma de una decisión anterior a la sentencia que pondrá fin a la causa.

Estas consideraciones deberán servir de marco general para la toma de la decisión de la controversia que se examina. Subraya propia. […]» Acorde con el material probatorio obrante en el proceso, como el registro fotográfico26 que da cuenta de las grietas, hundimientos y desplazamientos existentes en la vía, las diversas peticiones por parte de la actora, las comunicaciones generadas entre la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Duitama y la Corporación Autónoma Regional de Boyacá y las visitas técnicas realizadas por esta última, evidencian que las estructuras de contención estaban cediendo27, advirtiendo un inminente peligro a las viviendas aledañas.

En consecuencia, se encuentra acreditada la afectación de manera grave de los intereses colectivos invocados, por lo que era pertinente la orden de una medida cautelar, la cual se considera que es necesaria y proporcional, por lo que se confirmará la decisión adoptada por el Tribunal. Ahora, si bien es cierto lo expuesto por el recurrente en cuanto a que las decisiones que tomó el tribunal exigían adoptar medidas en un corto plazo, que bien podría considerarse no atendía las exigencias de la ley para su ejecución, pues requería a lo sumo un plazo razonable para cumplir las etapas de un proceso contractual, como quiera que la medida es de cumplimiento inmediato y que el recurso se concede en el efecto devolutivo, carece de objeto pronunciarse sobre ello, pues la Corporación Autónoma Regional ya ha contado con tiempo suficiente, desde que fue ordenada la medida para ejecutar las órdenes que le fueron impartidas. 26 Folios 95 a 98 Cuaderno Principal 27 Folios 24 a 41Cuaderno Medida Cautelar Radicado: 15001-23-33-000-2018-00413-01 Actor Popular: Nohora Vargas Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 05 de diciembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, se ordena devolver el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente Salvamento Parcial de Voto OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.”