w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2017-00470-01 (2281-2018) Actor: MASSIEL KARINA YANET ARIZA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: Recurso de apelación de auto que rechazó la demanda por caducidad.

Ley 1437 de 2011. APELACIÓN AUTO I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Massiel Karina Yanet Ariza, contra el auto de 22 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio del cual se rechazó la demanda de la referencia porque operó el fenómeno de la caducidad de la acción. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. Massiel Karina Yanet Ariza, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 1, demandó la nulidad del Oficio OFPSM-0816 del 15 de enero de 2016 y de la Resolución 000044 del 29 de marzo de 2016 por medio de los cuales se negó una solicitud de reconocimiento de cesantías retroactivas para la compra de vivienda, así como del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo, relacionado con el recurso de apelación presentado en contra de esta última decisión, el cual jamás fue resuelto por la demandada, ya que considera tiene derecho a que le sea reconocida esta prestación social con el régimen retroactivo, debido a que se trata de una docente del nivel territorial vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 1 Folios 1 a 9 del expediente Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 20001-23-39-000-2017-00470-01 (2281-2018) Demandante: Massiel Karina Yanet Ariza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 3.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la demandada a que se ordene a la Fiduprevisora que se corrija en la base de datos el tipo de vinculación y expresamente se enliste como beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas y que se paguen debidamente indexadas las diferencias entre lo que le fue consignad o en el año 2012 y lo que correspondía de acuerdo con el régimen solicitado. 2.2.

Hechos 4. La señora Massiel Karina Yanet Ariza fue nombrada como docente del Departamento del Cesar el 18 de noviembre de 1994. 5. La demandante fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6. El 15 de febrero de 2012 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales con destino a la compra de vivienda y a través de la Resolución 262 del 31 de mayo de 2012 la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar reconoció y ordenó el pago de la mencionada prestación social por valor de $ 12.899.706. 7.

El 17 de diciembre de 2015 solicitó el reconocimiento y la reliquidación de las cesantías para la compra de vivienda a partir de considerar que es beneficiaria de l régimen retroactivo, petición que fue negada a través del Oficio OFPSM -0816 del 15 de enero de 2016, suscrito por el secretario de educación del municipio de Valledupar. 8.

Frente a esta decisión se interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación. 9. A través de la Resolución 000044 del 29 de marzo de 2016, el secretario de educación del municipio de Valledupar confirmó la anterior decisión. 10. Jamás se le dio trámite al recurso de apelación. 2.3. La providencia objeto de apelación 11.

A través del auto del 22 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo del Cesar dispuso el rechazo de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 20001-23-39-000-2017-00470-01 (2281-2018) Demandante: Massiel Karina Yanet Ariza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 12.

Para comenzar, hizo referencia a que en la demanda se pretendió la nulidad del Oficio OFPSM-0816 del 15 de enero de 2016 y de la Resolución 000044 del 29 de marzo de 2016 a través de los cuales se solicitó la reliquidación 2 de las cesantías parciales, sin tener en cuenta que el acto que se debió demandar fue la Resolución 262 del 31 de mayo de 2012 en la que se ordenó el reconocimiento de la prestación social. 13.

Al respecto, señaló que la señora Ariza guardó silencio frente a este acto administrativo y que recibió la suma liquidada sin manifestar ninguna inconformidad. 14. En ese orden de ideas, consideró que si la demandante no esta ba de acuerdo con la liquidación de sus cesantías debió atacar el referido acto y no provocar un nuevo pronunciamiento por parte de la administración. 15.

Así las cosas, sostuvo que la caducidad se debe computar a partir del momento en que fue notificada la Resolución 262 del 31 de mayo de 2012, ya que las cesantías no se consideran una prestación periódica pese a que se reconozcan anual mente, como lo determinó el Consejo de Estado en la providencia del 4 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente 0230-2008, en la que se indicó que dado que esta prestación social se causa por períodos determinados, el derecho a percibirla se adquiere al concluir cada ciclo que la origina, lo que para el caso concreto se realiza de forma anual. 16.

En consecuencia, debido a que transcurrieron más de 4 meses desde el momento en que se notificó el acto enjuiciable y aquél en que se presentó la demanda, declaró que se configuró el fenómeno de la caducidad y, en consecuencia, la rechazó. 2.4. El recurso de apelación 17. La apoderada de la demandante apeló la anterior decisión, puesto que en la solicitud del 17 de diciembre de 2015 se demandó liquidar parcialmente las cesantías con retroactividad para la compra de vivienda de acuerdo con su condición de docente territorial vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, y que para el efecto de estimar la cuantía tomó el último valor que le fue reconocido con el fin de determinar la suma adeudada ya que al momento de liquidarse una cesantía se le 2 Así lo entendió el Tribunal Administrativo del Cesar pese a que la pretensión en concreto es la del reconocimiento del régimen retroactivo de cesantías.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 20001-23-39-000-2017-00470-01 (2281-2018) Demandante: Massiel Karina Yanet Ariza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 descuentan los conceptos ya recibidos y que la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar no resolvió el recurso de apelación, motivo por el cual se podía radicar la demanda en cualquier tiempo. 18.

Con base en lo anterior, solicitó se revoque el auto del 22 de febrero de 2018 y se proceda a admitir la demanda. III. CONSIDERACIONES 19. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 22 de febrero de 2018 que rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse de la providencia a que se refiere el numeral 1 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.1.

Problema Jurídico. 20. El problema jurídico se contrae a determinar si en el caso concreto operó el fenómeno de la caducidad, para lo cual será necesario establecer cuál es el acto objeto de control. 3.2. La caducidad en los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 21. Dentro de los presupuestos procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se encuentra el hecho de que la demanda sea presentada dentro de la oportunidad establecida en los términos previstos en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 22.

El incumplimiento de esta carga procesal es causal de rechazo de la demanda, tal como se estableció en el numeral 1 del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 23. En cuanto al fenómeno procesal de la caducidad, esta Corporación ha señalado: «… La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 20001-23-39-000-2017-00470-01 (2281-2018) Demandante: Massiel Karina Yanet Ariza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.

De lo anterior se concluye que la caducidad ocurre por la inactividad de quien tiene el deber de demandar en el tiempo permitido para hacerlo, para no perder el derecho de ejercer la acción, lo cual no genera un pronunciamiento de fondo por parte de las autoridades judiciales. Es decir que el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, en cuanto a la nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses lo cual se constituye como un instrument o que mantiene y protege la seguridad jurídica que debe brindar el Estado para la estabilidad social de sus integrantes.

Mediante sentencia de 26 de marzo de 2009, actor Jose Luis Acuña Henríquez, radicado 1134-2007 (…) “El derecho al acceso a la administración de justicia, garantizado con el establecimiento de diversos procesos y jurisdicciones, conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual, se han establecido legalmente términos de caducidad para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas en vía judicial.”.

En este orden de ideas, la acción prevista debe interponerse dentro del plazo indicado para cada acción so pena de incurrir en caducidad de la acción, que para el caso de los actos administrativos de carácter prestacional implica la pérdida de los derechos incluidos en cada acto, los cuales pueden solicitarse nuevamente ante la administración, evento en el cual se genera un nuevo acto con un nuevo termino perentorio.

Sin embargo, el numeral 3 del artículo 136 del C.C.A., establece que la acción sobre los actos presuntos se puede ejercer en cualquier tiempo, lo que significa que en los casos en los que se configura un acto ficto o presunto producto de un silen cio de la Administración, no existe término perentorio alguno que de cabida al fenómeno de la caducidad (…)”»3. 24.

En el artículo 164 del actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se reguló este fenómeno de la siguiente manera: «Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 7 de septiembre de 2015, expediente 0327 -2014, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 20001-23-39-000-2017-00470-01 (2281-2018) Demandante: Massiel Karina Yanet Ariza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo;

(…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

(…). 25. Como se advierte en la normativa, si bien es cierto la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se debe interponer en el término de cuatro meses a partir de la comunicación, notificación, o ejecución del acto administrativo, en los eventos en los que se pretenda el reclamo de prestaciones periódicas no opera, motivo por el cual se puede presentar en cualquier término. 26.

Así las cosas, será necesario determinar si la petición realizada por la señora Ariza versa sobre un a prestación periódica o no, para lo cual es preciso conocer la posición de la Corporación respecto de la naturaleza del auxilio de cesantías. 3.3. Naturaleza del auxilio de cesantías. 27. En relación con esta prestación social, esta Sala de subsección ha afirmado: «Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador y su creación estuvo encaminada a que constituyeran un auxilio para el trabajador que quedara cesante.

En el ordenamiento jurídico colombiano existen dos regímenes para la liquidación y pago de las cesantías, a saber: a) el retroactivo y b) el anualizado. En el primer caso, el valor del auxilio se encuentra en poder del empleador durante la vigencia de la relación laboral y se paga con base al último salario devengado, de conformid ad con las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 20001-23-39-000-2017-00470-01 (2281-2018) Demandante: Massiel Karina Yanet Ariza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Por su parte, el régimen anualizado fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y más adelante por la Ley 50 de 1990, según los cuales, las cesantías se liquidan anualmente y se deben consignar a la administradora del fondo de cesantías, a más tardar, el 14 de febrero de cada año, salvo lo previsto para el caso del Fondo Nacional del Ahorro.

Ahora bien, para efectos de determinar el carácter unitario o periódico del auxilio de cesantías, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido como criterio la culminación o vigencia del vínculo laboral. En tal sentido, esta corporación ha precisado que mientras el vínculo laboral del servidor público se encuentre vigente se considera que las prestaciones que se pagan con regularidad tienen la connotación de periódicas, pero la pierden una vez ocurre la desvinculación, pues a partir de ese momento se expide un acto administrativo que define el derecho y, por lo tanto, debe demandarse dentro de la oportunidad prevista por el legislador.

En este orden de ideas, mientras subsista el vínculo laboral, el auxilio de cesantías tiene la connotación de periódico pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo; igualmente, tales actuaciones no son definitivas pues solo adquieren este carácter cuando termina la relación laboral, momento en el cual se efectúa la liquidación final y el pago de la totalidad de la prestación»4. 3.4.

Caso concreto. 2 8. En el caso concreto, se encuentra demostrado que a la señora Massiel Karina Yanet Ariza le fueron reconocidas y pagadas unas cesantías parciales, a través de la Resolución 262 del 31 de mayo de 2012, por valor de $ 12.899.7065. 29. La Secretaría de Educación de Valledupar a través del Oficio OFPSM-0816 del 15 de enero de 2016 6 y de la Resolución 000044 del 29 de marzo de 2016 7, consideró que la señora Ariza no tiene derecho al régimen retroactivo, por tratarse de una docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989. 30.

En la Resolución 000044 del 29 de marzo de 2016, se concedió 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 30 de julio de 2020, expediente 6083 -2018, magistrado ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. 5 Folio 12 del expediente. 6 Folio 20 del expediente. 7 Folios 26 y 27 del expediente. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 20001-23-39-000-2017-00470-01 (2281-2018) Demandante: Massiel Karina Yanet Ariza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 el recurso de apelación ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero este jamás fue resuelto. 31.

A partir de lo expuesto, se advierte que no le asiste razón al Tribunal Administrativo del Cesar para declarar la caducidad, por considerar que la señora Ariza pretendió la reliquidación de las cesantías que le fueron reconocidas en el año 2012, pues lo que solicitó en la demanda fue el reconocimiento del régimen retroactivo, lo que si bien puede tener efectos sobre lo ya pagado, no constituye la pretensión principal. 32.

Por otra parte, en un caso con similares supuestos fácticos y jurídicos esta Sala señaló: «[…]Habrá de precisar la Sala, que dada la circunstancia que (sic) la accionante mantiene vigente su vínculo laboral, resulta procedente que la misma reclame a la administración la aplicación del régimen que aduce le corresponde, como sería en este caso, el retroactivo y no el anualizado, sin que sea necesario que en la petición que dio lugar al acto acusable haya solicitado de manera concreta el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales o definitiva, por cuanto, para el caso específico, lo debatido se encamina a la rectificación del régimen de cesantías que la administración le ha venido aplicando.

Por ello y solo frente al auxilio que aún no disfruta, puede solicitar la modificación del régimen que se le viene aplicando. En ese sentido y debido a que el acto demandado fue producto de una petición de cambio de régimen y no de la solicitud de reliquidación de los valores ya pagados, resulta ser un acto definitivo, pues decide de fondo la situación jurídica del accionante respecto al régimen aplicable a las cesantías que aún no ha solicitado, siendo entonces susceptible de control de legalidad»8. 33.

Así las cosas, se considera que el Tribunal Administrativo del Cesar debió analizar si se configuró el fenómeno de la caducidad respecto del Oficio OFPSM-0816 del 15 de enero de 2016 9 y de la Resolución 000044 del 29 de marzo de 2016 10. 34. Al respecto, la Sala encuentra que en el expediente reposa la certificación de historia laboral de Massiel Karina Yanet Ariza 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Segunda, Subsección B. Auto del 18 de mayo de 2018, expediente 4546-2017, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Folio 20 del expediente. 10 Folios 26 y 27 del expediente.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 20001-23-39-000-2017-00470-01 (2281-2018) Demandante: Massiel Karina Yanet Ariza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 expedida por la Fiduciaria la Previsora en la que se consignó que para el 7 de abril de 2017 11, esto es, en una fecha posterior a la reclamación, aún tenía un vínculo vigente como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, motivo por el cual es claro que se podía presentar la demanda en cualquier tiempo. 35.

Con base en lo anterior, se revocará el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar el 22 de febrero de 2018, y se ordenará la devolución del expediente al Tribunal Administrativo del Cesar para lo de su cargo. 36. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar el 22 de febrero de 2018 que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Massiel Karina Yanet Ariza, al considerar que había operado el fenómeno de caducidad.

SEGUNDO. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado 11 Folio 31 del expediente.