Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00271-00 Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: Acto electoral del señor César Augusto Pachón Achury, como senador de la República para el periodo 2022-2026 Tema: Recurso de reposición contra providencia que negó retiro de la demanda AUTO QUE DECIDE RECURSO DE REPOSICIÓN Procede el despacho a pronunciarse sobre el recurso de reposición contra el auto del 17 de noviembre de 2022, por medio del cual se negó la petición de retiro de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Cristhian Fernando Díaz Ballesteros, el 1º de septiembre de 20221, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, solicitó la nulidad del acto electoral de César Augusto Pachón Achury, como senador de la República, periodo constitucional 2022-2026 y la cancelación de la credencial correspondiente. 2.
En síntesis, argumentó que el demandado durante la campaña electoral incurrió en la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo, prevista en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011. 1.2. Traslado de la medida cautelar 3. El despacho, mediante auto del 6 de octubre de 2022 le corrió traslado al demandado de la solicitud de suspensión provisional efectuada por el demandante, instrumentada en el escrito contentivo de la demanda. 4.
El 24 de octubre de 20222, el señor Pachón Achury, a través de apoderado se opuso a la medida cautelar solicitada. 1.3. Admisión de la demanda y decreto de la medida cautelar 5. Mediante providencia del 27 de octubre de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda al verificar el cumplimiento de los requisitos legales para tal efecto (numeral 1º) y decretó la suspensión provisional del acto electoral 1 Según puede apreciarse en el documento digital: DemandaVentanillaVirtual(.pdf) NroActua 4 2 Como consta en: Soporte correo recibido(.pdf) NroActua 18 Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acusado3, en lo referido a la elección del demandado como senador de la República (numeral 2º).
Esto último al advertir en la etapa inicial del proceso, que aquél durante la campaña electoral incurrió en la referida prohibición4. 6. Se accedió a la medida cautelar solicitada al verificar que el señor César Augusto Pachón Achury, militante del Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS”, el 13 de marzo de 2022, en una plaza pública de la ciudad de Tunja, manifestó de manera inequívoca su respaldo a la candidatura del señor Pedro José Suárez Vacca a la Cámara de Representantes por el departamento de Boyacá por el Movimiento Político Colombia Humana, a pesar que para la anterior corporación la colectividad de origen del demandado tenía candidato propio que estaba compitiendo entre otros, con el anterior ciudadano. 1.4.
Solicitud de “aclaración” 7. El 1º de noviembre de 20225, el demandado mediante apoderado solicitó la “aclaración” de la providencia antes descrita, argumentando que no indicó (I) a partir de cuándo entra en vigor la orden de suspensión provisional del acto electoral, (II) hasta cuándo dura ésta, (III) si puede ser objeto de levantamiento en cualquier momento y (IV) cuál es la autoridad que debe ejecutarla. 8.
Mediante auto del 17 de noviembre de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado precisó, que la petición de aclaración que elevó el demandado en realidad corresponde a una solicitud de adición. Seguidamente, la negó al advertir que no existió algún asunto por resolver o que requiriera pronunciamiento adicional, de conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso. 1.5.
Manifestación de retiro de la demanda 9. El 11 de noviembre de 2022, el demandante invocando el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, manifestó retirar la demanda, destacando que ésta no se había notificado a la parte pasiva. 10. Sobre el particular expresamente refirió: “(…) le solicito al Honorable Consejo de Estado, se acepte el retiro de la demanda y como consecuencia del retiro de la demanda, se deje sin efectos y no se materialice la suspensión provisional del senador César Pachón Achury, decretada en el numeral segundo del auto admisorio de fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022), por cuanto en aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, ya que por sustracción de materia al retirarse la demanda, no se hace necesaria la aplicación de la medida”. 1.6.
Negativa del retiro de la demanda 11. A través de auto del 17 de noviembre de 2022, se negó el retiro de la demanda, toda vez que en virtud de la solicitud de aclaración del auto admisorio y que decidió la medida cautelar, realizada por el demandado el 1º de noviembre de 2022, el señor Pachón Achury se notificó por conducta concluyente6 y, por ello, resultaba improcedente la solicitud de retiro. 3 Formulario E-26SEN y la Resolución E-3332 del 19 de julio de 2022 proferidos por el Consejo Nacional Electoral 4 Frente a esta decisión salvó su voto el magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil. 5 Memorial(.pdf) NroActua 26. 6 Sobre el particular reza el artículo 301 del Código General del Proceso: “ARTÍCULO 301.
NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12.
Se destacó que desde el 1º de noviembre de 2022, el demandado tenía conocimiento de la admisión de la demanda en su contra, e inclusive, que con anterioridad se le corrió traslado de la medida cautelar e intervino en el trámite de la referencia. Por ende, para el 11 de noviembre de 2022, cuando se solicitó el retiro del escrito introductorio, se había trabado la litis, motivo por el cual no se cumplía con una de las condiciones previstas en el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011 para su procedencia. 1.7.
Solicitud de adición 13. El 23 de noviembre de 20227, el demandado a través de apoderado, argumentó que la magistrada ponente omitió pronunciarse sobre la petición que efectuó el demandante en el escrito de retiro de la demanda, consistente en que “… se deje sin efectos y no se materialice la suspensión provisional del senador César Pachón Achury, decretada en el numeral segundo del auto admisorio de fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022)”. 14.
Por la anterior circunstancia y al amparo del artículo 287 del Código General del Proceso, solicitó que el auto del 17 de noviembre de 2022 se adicionara resolviendo la anterior petición. 1.8. Negativa de la petición de adición 15. A través de auto del 30 de noviembre de 20228, se negó la anterior solicitud, en consideración a que la petición que efectúo la parte demandante consistente en dejar sin efectos la medida cautelar, se formuló única y exclusivamente como una situación accesoria del retiro de la demanda, por lo que negado éste, la única consecuencia lógica era la improcedencia de los requerimientos dependientes, concretamente, los referidos a la suspensión provisional. 16.
Por lo tanto, al negarse el retiro de la demanda mediante el auto 17 de noviembre de 2022, se resolvieron todas las solicitudes que realizó el demandante en el marco de la anterior norma, incluyendo las atinentes a la medida cautelar, por lo que se concluyó que el despacho no omitió resolver sobre los extremos de la litis o sobre cualquier otro asunto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, de manera tal que no había lugar a acceder a la petición de adición, en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso. 17.
Además, se precisó, que el demandante en manera alguna solicitó el levantamiento, modificación o revocatoria de la medida cautelar en los términos del artículo 235 de la Ley 1437 de 20119 y, tampoco, controvirtió el auto que o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal”.
Quien constituya apoderado judicial se entenderá notificado por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad.
Cuando se hubiese reconocido personería antes de admitirse la demanda o de librarse el mandamiento ejecutivo, la parte será notificada por estado de tales providencias. (…)”. 7 Documento: Soporte correo recibido(.pdf) NroActua 45 8 Documento: AUTOQUERESUELVESOLICITUDDEADIC IONOCOMPLEMENTACIONDEPROVIDENC IAS(.pdf) NroActua 51 9 “ARTÍCULO 235.
Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.
La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accedió a ésta, por ende, en la providencia del 30 de noviembre de 2022, acertadamente tales asuntos no fueron objeto de análisis. 1.9.
Recurso de reposición y en subsidio súplica contra la providencia que negó el retiro de la demanda 18. El demandado a través de apoderado, invocando los anteriores medios de impugnación, solicitó de manera principal que se reponga el auto del 17 de noviembre de 2022, que no aceptó el retiro de la demanda y la revocatoria de la medida cautelar.
Subsidiariamente, pidió que contra la anterior providencia se conceda el recurso de súplica. Lo anterior por las siguientes razones: 19. En consideración a que el retiro de la demanda se negó, toda vez que cuando dicha petición se elevó se tuvo por notificada a la parte demandada por conducta concluyente, argumentó que la anterior forma de notificación no es procedente en los procesos de nulidad electoral. 20.
Lo anterior, porque de manera inequívoca los artículos 19910 y 277 de la Ley 1437 de 2011, establecen que a la parte demandada en los juicios antes señalados se le debe notificar personalmente el auto admisorio de la demanda, por lo que existen normas especiales que rigen dicha actuación, de manera tal que no resulta pertinente a luz del artículo 306 de la misma ley, remitirse a lo dispuesto en el Código General del Proceso, concretamente, al artículo 301, que regula lo atinente a la notificación por conducta concluyente. 21.
Argumentó que la debida notificación de las decisiones judiciales está estrechamente relacionada con la garantía del derecho a la defensa, por lo que estima contrario al ordenamiento jurídico, e inclusive, como una actuación “temeraria”, que se le haya tenido notificado por conducta concluyente, aunque las normas procesales para los juicios de nulidad electoral prescriben que se le debe notificar personalmente el auto que admite la demanda. 22.
Agregó, que se generó una contradicción entre la providencia que admitió la demanda11 y la que negó su retiro12, en atención a que la primera ordenó que se notificara personalmente al demandado y, la segunda, dispuso la notificación de éste por conducta concluyente. 23. Seguidamente, afirmó que con “la intención de NO QUERER ACCEDER (sic) a la Solicitud de Retiro (sic) de la demanda y Revocatoria (sic) de la Medida (sic) Cautelar (sic) elevada por el demandante”, de “inducir a las partes en el proceso a TRABAR LA LITIS (sic)”, el auto admisorio de la demanda se notificó exclusivamente a aquél el 31 de octubre de 2022, mientras la providencia que negó el retiro se dio a conocer a todos los sujetos procesales el 18 de noviembre de 2022. presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.
La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales.” 10 Modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. 11 Del 27 de octubre de 2022. 12 Del 17 de noviembre de 2022.
Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24. De otra parte, sostuvo que en el auto de controvertido incorrectamente dio por acreditada la notificación de la demanda por conducta concluyente, inclusive, debido a su intervención en el traslado de la medida cautelar, aunque en el proceso de nulidad electoral dicho trámite tiene lugar con anterioridad a que se admita aquélla, como se desprende del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011. 25.
De otro lado, aseveró que se incurrió en un error al tenerlo por notificado de la admisión de la demanda por conducta concluyente, debido a que el 1º de noviembre de 2022 solicitó la aclaración de la providencia del 27 de octubre del mismo año. Lo anterior teniendo en cuenta, que si bien es cierto a través de ésta se admitió el escrito introductorio y se decretó la suspensión provisional del acto acusado, en el memorial de petición de aclaración, exclusivamente se hizo alusión a la medida cautelar, sin hacer referencia a la admisión de la demanda, por lo que es incorrecto que se haya inferido que en la primera fecha tenía conocimiento de esta última decisión. 26.
Lo expuesto aunado, a que el auto del 27 de octubre de 2022, en una página está la orden de admitir la demanda y en otra distinta la orden de suspender provisionalmente la elección acusada, razón por la cual no puede sostenerse que por haber indicado el 1º de noviembre de 2022, que conocía la segunda decisión también debía conocer de la primera. 27.
Afirmó que la anterior situación es relevante, porque revela que el caso de autos es distinto al decidido en una providencia de la Sección Quinta con ponencia del doctor Alberto Yepes (que no precisó), que supuestamente se tuvo en cuenta para tener por notificada la admisión de la demanda porque está contenida en la misma providencia que decretó la medida cautelar. 28.
Agregó que, en su solicitud de aclaración de la orden de suspensión provisional, hizo mención al auto del 27 de octubre de 2022, en tanto era forzoso precisar la decisión respecto de la cual recayó la petición, empero de ello no puede inferirse que también conocía que se admitió la demanda. 29. De otra parte, aseveró que en el oficio mediante el cual el demandante manifestó su intención de retirar la demanda, también solicitó “de forma autónoma” que se dejara sin efectos la orden de suspender provisionalmente el acto acusado, petición respecto de la cual argumentó que resulta aplicable el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011, en especial, en cuanto a la revocatoria de la medida cautelar, cuando los requisitos para su otorgamiento ya no se presentan o fueron superados. 30.
Aseveró que a la luz de la anterior norma la revocatoria de aquélla es procedente, debido a que “YA NO EXISTE (sic) la voluntad del SOLICITANTE (sic) que se decrete y se materialice la Medida (sic) Cautelar (sic) solicitada en el escrito de Demanda (sic) Inicial (sic), tanto así que se manifestó su clara intención de que incluso no se examine de fondo las pretensiones de la demanda por la misma solicitud de Retiro (sic) de la Demanda (sic).
Con todo esto en virtud del principio dispositivo de las Medidas (sic) Cautelares (sic), al demandante ya no le interesa ni le asiste el derecho del Decreto (sic) de dicha Medida (sic) Cautelar (sic) inicialmente solicitada, por lo tanto, según la Ley (sic) y la jurisprudencia del Honorable (sic) Consejo de Estado, su Honorable (sic) Magistratura (sic) deberá REVOCAR la Medida (sic) Cautelar (sic) decretada mediante el auto objeto de impugnación”.
Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31. Sobre el particular subrayó que de conformidad con los artículos 229 y 231 de la ley 1437 de 2011, las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo son a solicitud de parte, de manera tal que se rigen por el principio dispositivo, por lo que si en el caso de autos el demandante manifestó su deseo de que se dejara sin efectos, hay lugar a considerar que ya no se presenta los requisitos para su otorgamiento y/o que fueron superados, por lo que procede su revocatoria. 32.
Añadió que el demandante “sin ningún tipo de conocimiento jurídico”13 ejerció la acción de nulidad electoral y el 11 de octubre de 2022 solicitó el retiro de la demanda y, de manera autónoma, que no se materialicen las medidas cautelares, peticiones que deben interpretarse como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia14, a luz del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y buscando extraer la verdadera intención de las partes. 33.
Lo expuesto para concluir, que “el memorial remitido a este despacho el DEMANDANTE (sic) de forma respetuosa insiste en que es su intención que se retire la demanda y se revoquen las medidas cautelares motivo por el cual es errónea la consideración hecha por su despacho en cuanto a que el demandante bajo ninguna circunstancia de forma independiente ha querido se deje sin efectos las medidas cautelares, cuando la intención es clara e inequívoca del DEMANDANTE (sic)”. 1.10.
Otras actuaciones 34. El 24 de noviembre de 202215, la parte demandada interpuso los recursos de reposición y súplica contra el auto del 27 de octubre de 2022, que decretó la suspensión provisional del acto de elección controvertido. 35. El 2 y el 6 de diciembre de 2022, el demandado solicitó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que conociera los anteriores medios de impugnación. 36.
El 15 de diciembre de 2022, efectuó la misma petición, agregando que la Sala Plena también debía conocer de los referidos recursos contra la providencia que negó el retiro de la demanda. 37. Tales solicitudes fueron negadas mediante auto del 14 de febrero de 2023 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por no configurarse alguna de las situaciones previstas en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, para asumir el conocimiento de los mencionados asuntos. 38.
El 2 de diciembre de 2022, el ciudadano José David Ruiz Argel solicitó su reconocimiento como tercero impugnador de la demanda, para la cual desarrolló los motivos por los cuales estima que ésta debe negarse y revocarse la medida cautelar decretada. 39. El 14 de diciembre de 2022, el señor Estiben Eduardo Valero Pulido intervino invocando la condición de coadyuvante, exponiendo las razones por las cuales estima debe accederse a las pretensiones del escrito introductorio. 13 Afirmación que efectúo destacando que el accionante no se ha identificado como profesional en Derecho. 14 Citó: Corte Suprema de Justicia, providencia SC775 – 2021 del 15 de marzo de 2021, M.P. Francisco Ternera Barrios. 15 Ver actuación índice 48 del expediente digital disponible a través de la plataforma virtual SAMAI Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia 40. Esta corporación es competente para tramitar el presente proceso electoral, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 3 de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 41. De igual manera, la magistrada ponente es competente para resolver el recurso de reposición contra el auto mediante el cual se negó el retiro de la demanda, según lo dispuesto en los artículos 125.3 y 242 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Oportunidad en la presentación del recurso 42. En cuanto a la oportunidad para interponer el recurso de reposición, el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 remite a lo dispuesto en el Código General del Proceso, que en su artículo 318 prevé el plazo de 3 días siguientes a la notificación de la providencia controvertida, esto es, dentro de su ejecutoria. 43.
Adicionalmente debe considerarse, que frente a la providencia que negó el retiro de la demanda la parte demandada solicitó oportunamente su adición, por lo que de conformidad con el inciso 2º del artículo 302 del Código General del Proceso16, la ejecutoria de aquélla se predica hasta que se resuelva la señalada petición. 44. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, según el anterior artículo, las providencias que resuelven solicitudes de aclaración o adición tienen su término de ejecutoria, lo que conlleva que para establecer la firmeza de un fallo o un auto, debe precisarse el momento en que quedó en firme la decisión judicial que decide sobre su adición y/o aclaración17, por ejemplo, a los 3 días siguientes después de notificada cuando carece de recursos y fue proferida por fuera de audiencia18. 45.
En otras palabras, para establecer cuándo quedó en firme el auto que negó el retiro de la demanda de la referencia, debe precisarse cuándo quedó ejecutoriada la providencia que negó su adición, para determinar a su vez, si el recurso de reposición contra el primero fue o no presentado oportunamente, esto es, durante la ejecutoria del auto que resolvió la petición de adición, como también se desprende del numeral 12 del artículo 243 A de la Ley 1437 de 201119, que reza: “(…) Dentro de la ejecutoria del auto o sentencia que resuelva la aclaración o adición podrán interponerse los recursos procedentes contra la providencia 16 “Artículo 302.
Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, sólo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.” (destacado fuera de texto). 17 En tal sentido ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 5 de agosto de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2020-00018-00. 18 Como ocurre con las providencias que niegan la aclaración y adición de autos o sentencias, contra las cuales no proceden recursos según el numeral 12 del artículo 243A de la Ley 1437 de 2011. 19 Adicionado por el artículo 63 de la Ley 2080 de 2021.
Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto de aclaración o adición. Si se trata de sentencia, se computará nuevamente el término para apelarla”. 46.
Teniendo en cuenta lo expuesto, se tiene que para notificar el auto del 30 de noviembre de 2022, que negó la solicitud de adición de la providencia que a su vez, rehusó el retiro de la demanda, se envió el correo electrónico respectivo el 2 de diciembre del mismo año20, por lo que al tenor del numeral 2° del artículo 205 de la Ley 1437 de 201121, quedó notificado a los 2 días hábiles siguientes, es decir, el 6 de diciembre de 2022. 47.
Lo anterior quiere decir, que el término de ejecutoria de la providencia del 30 de noviembre de 2022 transcurrió dentro de los 3 días hábiles siguientes a su notificación, esto es, del 7 al 12 de diciembre de 202222, y en el caso de autos con anterioridad, el 6 del mismo mes, se presentó de manera oportuna el recurso de reposición contra la providencia que denegó el retiro de la demanda23. 2.3.
Análisis del caso en concreto 48. Revisados los motivos de inconformidad contra el auto del 17 de noviembre de 2022 que desconoció el retiro de la demanda de la referencia, se observa que en síntesis corresponden a los siguientes: ➢ La notificación por conducta concluyente no es aplicable a los procesos de nulidad electoral. ➢ Tener al demandado notificado por conducta concluyente resulta contradictorio con la providencia que admitió la demanda y dispuso su notificación personal. ➢ La notificación por conducta concluyente afectó el derecho a la defensa del señor Pachón Achury. ➢ Se pretendió de manera intencionada y temeraria en el trámite de notificación de las decisiones proferidas, producir la notificación por conducta concluyente. ➢ Incorrectamente se predicó la configuración de la notificación por conducta concluyente, en virtud del traslado de la petición de medida cautelar. ➢ A partir de la solicitud de aclaración de la providencia del 27 de octubre de 2022, no puede concluirse que conocía de la admisión de la demanda. ➢ Se incurrió en un error al considerar que el demandante al retirar la demanda no solicitó de manera autónoma e independiente dejar sin efectos la suspensión provisional del acto acusado. ➢ Resulta procedente la revocatoria de la referida medida cautelar, porque los requisitos para su otorgamiento ya no se presentan o fueron superados. 2.3.1.
Notificación por conducta concluyente y el trámite de nulidad electoral 49. Argumentó el demandado que como los artículos 199 y 277 de la Ley 1437 de 2011, establecen que a la parte demandada se le debe notificar personalmente el auto admisorio de la demanda, no resulta pertinente a luz del artículo 306 de la misma ley, remitirse a lo dispuesto en el Código General del Proceso, 20 Documento: Soporte notificación Auto que resuelve so(.pdf) NroActua 54 21 Modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021. 22 Teniendo en cuenta que el 8 de diciembre fue festivo y el 10 y 11 del mismo mes sábado y domingo. 23 Documento: Recurso(.pdf) NroActua 60 Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concretamente, al artículo 301, que regula lo atinente a la notificación por conducta concluyente. 50.
Se advierte que el anterior razonamiento parte de una premisa incorrecta, esto es, considerar que cuando el ordenamiento jurídico consagra la obligación de notificar personalmente una decisión24, la misma no puede entenderse notificada por conducta concluyente, porque no existe norma alguna que realice tal condicionamiento o restricción. 51.
Por el contrario, del tenor del artículo 301 del Código General del Proceso, puede apreciarse que la notificación por conducta concluyente “tiene los mismos efectos de la notificación personal”. Dicho de otro modo, cuando se establece que la parte o tercero a la que está dirigida una decisión, en virtud de su proceder revela que tiene conocimiento de ésta, desde ese instante debe predicarse que la conoce como si le hubiere notificado de manera personal, con las consecuencias que de ello se deriva, por ejemplo, la exigibilidad de los términos concedidos y el cumplimiento de cargas procesales como contestar la demanda, presentar y solicitar pruebas, etc. 52.
Es más, la consagración de la notificación por conducta concluyente constituye una materialización de los principios de celeridad y eficacia, en tanto permite a partir de la conducta de los sujetos procesales, tener por acreditado su conocimiento de las decisiones que les son oponibles, aunque no se hayan adelantado o estén en trámite las actuaciones tendientes a notificar aquéllas, lo que facilita e impulsa el desarrollo de la controversia. 53.
La anterior circunstancia es relevante, en tanto permite predicar la compatibilidad de la notificación por conducta concluyente con la naturaleza expedita del trámite de nulidad electoral; es decir, que los litigios relativos a los actos electorales se resuelvan en el menor tiempo posible, como lo relevan los términos breves que se prevén para sus distintas etapas, en comparación con los del procedimiento ordinario. 54.
Añádase a lo expuesto, que las normas del proceso de nulidad electoral no regulan la posibilidad de aplicar la notificación por conducta concluyente, aunque por las razones expuestas, resulta compatible con la naturaleza célere de dicho trámite, razón por la cual en aplicación de los artículos 19625, 29626 y 30627 de la Ley 1437 de 2011, es totalmente válida la remisión al artículo 301 del Código General del Proceso que consagra la señalada tipología de notificación, como se indicó en la providencia controvertida, en la que acertadamente se estableció a partir de la conducta de la parte demandada, que tuvo conocimiento del auto que admitió la demanda y ordenó la suspensión de su elección, antes de que se le notificara personalmente a aquél. 24 Artículos 290 de la Ley 1564 de 2012 y 198 de la Ley 1437 de 2011. 25 “ARTÍCULO 196.
NOTIFICACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS. Las providencias se notificarán a las partes y demás interesados con las formalidades prescritas en este Código y en lo no previsto, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil”. 26 “ARTÍCULO 296. ASPECTOS NO REGULADOS. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral”. 27 “ARTÍCULO 306.
ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55.
Finalmente, vale la pena resaltar que no es la primera vez que esta Sección estima compatible la notificación por conducta concluyente con las normas especiales del trámite de nulidad electoral, particularmente, el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, que establece la notificación personal del auto admisorio de la demanda a la parte pasiva.
Sobre el particular, se destacan entre otras28, las siguientes consideraciones del fallo del 28 de marzo de 201929 en el que se indicó: “Finalmente, es importante precisar, que pareciera que el actor cuestiona el hecho de aplicar el artículo 301 del CGP, por considerar que el trámite de notificación del auto admisorio de la demanda en el proceso electoral está regulado de manera especial por el artículo 277 del CPACA, y que por ello no había lugar a que operara la notificación por conducta concluyente que trae el CGP.
No obstante, esta Sala considera que no le asiste la razón, toda vez que estás normas no son excluyentes. En efecto, la norma especial dispone la forma como debe notificarse el auto admisorio de la demanda en estos procesos de nulidad electoral, pero no regula no notificación por conducta concluyente, por lo que en aplicación de los artículos 296, 196 y 306 del CPACA, se debe acudir al CGP en aquéllos asuntos no regulados, como sucede con este aspecto, sin que exista una contradicción entre estas normativas, pues el 301 del CGP señala que la notificación por conducta concluyente se presenta en los eventos allí previstos, y tiene los mismos efectos de la notificación personal, incluso del auto admisorio de la demanda, lo cual está en concordancia con la norma especial.
Por ello, el hecho de que el Tribunal accionado haya considerado que operó la notificación por conducta concluyente, de ninguna manera implica que se estuviera desconociendo el artículo 277 del CPACA. Conforme con lo expuesto, la providencia del 31 de agosto de 2018, dictada en audiencia inicial por el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Tolima, también estuvo ajustada a derecho al denegar la nulidad propuesta por la presunta indebida notificación.” 2.3.2.
La supuesta contradicción entre la orden de notificar personalmente la admisión de la demanda y la notificación por conducta concluyente 56. Esclarecida la procedibilidad de la notificación por conducta concluyente en el trámite de nulidad electoral, no hay lugar a considerar que desconoce o es contradictoria con la orden de notificar personalmente la admisión de la demanda. 57.
En efecto, lo que ocurrió en el caso de autos consistió en que en un primer momento, a través de la providencia del 27 de octubre de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó las notificaciones pertinentes, entre las que se encuentra la de carácter personal al demandado, empero, antes de que se adelantara tal actuación, éste sólo 5 días después de proferido el anterior auto, el 1º de noviembre de 2022, solicitó su aclaración, y por consiguiente, sin duda alguna, reconoció que tenía conocimiento de dicha decisión; es decir, el solo hecho de pedir aclaración implicó su notificación por conducta concluyente, que al tenor del artículo 301 del CPG tiene “los mismos efectos de la notificación personal”. 28 Por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 19 de julio de 2.002, M.P. Mario Alario Méndez, Rad. 11001- 03-28-000-2000-0019-01(2909) y auto del 15 de febrero de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28- 000-2018-00102-00. 29 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de marzo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-15- 000-2018-03485-01(AC).
Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58. La anterior situación entraña que, para pedir aclaración de una providencia, hay que leerla y ante la falta de claridad de ella se pide explicación a la sala de decisión. Ello, fue resaltado en la providencia que ahora es controvertida. 59.
De otro lado, en manera alguna constituye una declaración contradictoria o que desconozca la orden de notificarle al demandado personalmente la demanda, simplemente corresponde al hecho de constatar la conducta del demandado dentro del proceso y predicar respecto de ella el conocimiento evidente que tiene el demandado de la decisión de admisión de la demanda. 60.
La notificación por conducta concluyente es un medio supletivo de la notificación personal, cuando acaecen situaciones como las descritas atrás. 61. Ello encuentra sustento en lo establecido en una norma que es de orden público, que por cierto, parte de validar que las decisiones que formalmente no se han dado a conocer a las partes o terceros interesados, deben entenderse notificadas personalmente, cuando sus destinatarios reconocen su existencia, como aconteció en el presente caso.
Entender lo contrario constituye un exceso ritual manifiesto que vacía de contenido el artículo 301 del CGP. 62. Es más, en ese mismo sentido del excesivo ritual manifiesto, al parecer pasa por alto el apoderado del demandado, que la validez de la notificación por conducta concluyente no desconoce que con anterioridad se dispuso la notificación formal de una decisión, por el contrario, partiendo de esa realidad reconoce que aunque ésta no se ha dado a conocer por el conducto inicialmente previsto, lo cierto es que su destinatario reconoció que tiene conocimiento de la misma, por lo que carece de objeto que se continúe con el trámite normal de notificación, pues su propósito esencial, que no es otro que dar publicidad a las decisiones para hacerlas oponibles, se cumplió con antelación, de manera tal que el proceso judicial debe continuar su curso normal, teniendo en cuenta para todos los efectos, como fecha cierta de dicho conocimiento, el día en que el destinatario de la providencia hizo referencia a ésta. 2.3.3.
Derecho a la defensa y notificación por conducta concluyente 63. En consonancia con lo expuesto, al estar prevista la modalidad de notificación por conducta concluyente y ser compatible con el trámite de nulidad electoral, no es de recibo considerar que por haberse predicado la misma respecto del demandado se vulneró su derecho de contradicción, en especial, cuando el conocimiento que reconoció del auto que admitió la demanda y decretó la medida cautelar, le permitió intervenir en la presente actuación a través de los distintos mecanismos de defensa que ha previsto en el ordenamiento jurídico, entre los que se destacan los expuestos en el acápite de antecedentes de esta decisión y, además, contestar la demanda exponiendo ampliamente las razones de hecho y derecho por las que se opone a las pretensiones formuladas30. 2.3.4.
De la supuesta forma intencionada y temeraria en la que se produjo la notificación por conducta concluyente 30 Ver documento: Memorial(.pdf) NroActua 46 Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64.
Argumentó el apoderado del demandado, que con la intención de no acceder a la solicitud de retiro de la demanda y revocatoria de la medida cautelar elevada por el demandante, se indujo a las partes en el proceso a trabar la litis mediante la notificación por conducta concluyente, para lo cual solo al demandante se le dio a conocer la admisión del escrito introductorio el 31 de octubre de 2022, mientras que la providencia que negó su retiro se notificó a todos los sujetos procesales el 18 de noviembre de 2022. 65.
Sobre el particular, lo primero que debe precisarse es que, si bien el 31 de octubre de 2022 se envió el correo electrónico a la parte demandante para notificarle la admisión de la demanda y el decreto de la medida cautelar, también lo es que por disposición del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, tal decisión en estricto sentido se entiende notificada a los 2 días hábiles siguientes, esto es, el 3 de noviembre del mismo año. 66.
Asimismo, debe considerarse que, con anterioridad, el 1º de noviembre de 2022, la parte demandada por iniciativa propia y a pesar de que para ese instante no se había adelantado respecto de ella las actuaciones tendientes a notificarle la admisión de la demanda y la suspensión del acto acusado, solicitó la aclaración de la providencia del 27 de octubre de 2022, que contiene las anteriores determinaciones. 67.
Se destacan las anteriores circunstancias, porque revelan que ni la Sección Quinta del Consejo de Estado, ni su Secretaría, adelantaron alguna actuación tendiente a provocar una notificación anticipada y/o apresurada del auto admisorio de la demanda al demandado, y que fue éste, por su propia iniciativa y sin apremio alguno, que incluso antes de que dicha providencia formalmente se diera a conocer a su contraparte, el que dio cuenta de su existencia, a través de la solicitud de aclaración que efectúo, conducta a la que le son aplicables las consecuencias de que trata el artículo 301 de la Ley 1564 de 2012, es decir, una norma de orden público que no puede desatenderse por el juez ni por los sujetos procesales. 68.
Por lo tanto, resulta ajeno a la realidad que esta corporación de manera temeraria o mal intencionada haya provocada la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado por conducta concluyente, en tanto dicha situación se produjo única y exclusivamente por la actuación de éste durante el trámite judicial y lo que prevé el ordenamiento jurídico sobre la misma. 69.
En consecuencia, tampoco fue provocado por esta Sección la imposibilidad de que se aceptara la solicitud de retiro de la demanda elevada el 11 de noviembre de 2022, en consideración a que según el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, no es procedente cuando con anterioridad el demandado se ha notificado de su admisión, situación que insiste, ocurrió porque el señor Pachón Achury, de manera libre, voluntaria y espontánea acudió con anterioridad al proceso judicial, aceptando que conocía de la solicitud de nulidad de su elección como senador de la República, por lo que se hacía innecesario, por carencia de objeto, que se le enviara un correo electrónico para notificarle una decisión que desde el 1º de noviembre de 2022 conoce.
Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70. En conclusión, ni la notificación por conducta concluyente, ni la imposibilidad de aceptar el retiro de la demanda, pueden calificarse como actuaciones ilegales o inmorales imputables a este Despacho, sino única y exclusivamente a la actuación del demandado y a lo previsto en los artículos 301 de la Ley 1564 de 2012 y 174 de la Ley 1437 de 2011. 2.3.5.
De la supuesta declaración de la notificación por conducta concluyente, en virtud del traslado de la petición de medida cautelar 71. Reprochó el demandado, que se diera acreditada la notificación de la admisión de la demanda, por una actuación anterior, esto es, su intervención durante el traslado de la medida cautelar. 72. Al revisar la providencia controvertida se evidencia, que si bien es cierto se hizo alusión a la intervención del demandado durante el traslado de la solicitud de suspensión provisional, en aras de ilustrar la manera en la que ha intervenido en el trámite de la referencia, también lo es que se estableció que la circunstancia determinante para declarar que la admisión de la demanda se notificó por conducta concluyente, fue que el 1º de noviembre de 2022 solicitara la aclaración de la providencia del 27 de octubre de 2022.
Para mayor ilustración se transcriben los siguientes apartes del auto controvertido: “En este especial caso, no se puede decir que no hubiera proceso electoral, por cuanto el Despacho le corrió traslado de la solicitud de medida cautelar, instrumentada en la misma demanda, se pronunció sobre la misma y, además, el auto del 27 de octubre de 2022, que lo suspendió provisionalmente, fue susceptible de una solicitud de aclaración interpuesta por el apoderado31, del señor Pachón Achury el 1° de noviembre del año en curso. 15.
Todo ello, resulta de total trascendencia para efectos de la procedencia de la manifestación de retiro de la demanda, puesto que el demandado conoció de la misma y de sus anexos, se pronunció sobre la medida cautelar, que implica en el presente proceso de nulidad electoral el objeto del proceso; es decir la discusión sobre la existencia o no de la doble militancia por la modalidad de apoyo.
También el demandado el 1° de noviembre de 2022 solicitó la aclaración de la providencia que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional. 16. Ello es así, porque indica con toda claridad que no sólo conoció de la demanda y sus anexos, sino también del auto admisorio del libelo introductorio y del decreto de la suspensión provisional pues conoció del auto del 27 de octubre de 2022, como lo reconoció la parte demandada expresamente en los siguientes términos: 31 El doctor José Luis Valenzuela Rodríguez, a quien se le reconoció personería para actuar en el auto admisorio de la demanda, en atención a que el demandado le confirió poder para representar sus intereses en el trámite de la referencia, desde el traslado de la solicitud de suspensión provisional.
Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17. Se subraya que la solicitud del demandado de aclarar el auto que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de su elección, además de constituir una petición en principio encaminada a que se precise el contenido de una decisión judicial, equivale al reconocimiento inequívoco y voluntario de que tiene conocimiento de ésta, manifestación que de conformidad con el artículo 301 del Código General del Proceso32, implica predicar que la decisión judicial respectiva se entiende notificada por conducta concluyente con los mismos efectos que surte la notificación personal. 18.
Para mayor claridad, se transcribe a continuación el contenido de la anterior norma, destacando de la misma, que la fecha en que se entiende notificada una providencia por conducta concluyente, corresponde al día en que se presentó el escrito o se realizó la declaración verbal que da cuenta del conocimiento de aquélla: “(…)”. 19. En suma, teniendo en cuenta la anterior disposición y la manifestación que hizo el demandado el 1° de noviembre de 2022 sobre el conocimiento del auto que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de la elección enjuiciada, debe considerarse su notificación por conducta concluyente, que desde la anterior fecha conoce de la señalada providencia con los mismos efectos de la notificación personal.” (Subrayado fuera de texto) 20.
Como puede apreciarse, en aplicación del artículo 301 del CGP, el demandado se entiende notificado por conducta el concluyente el 1º de noviembre de 2022, día en el que solicitó la aclaración del auto que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del acto acusado, por consiguiente, fue dicha actuación la que permitió llegar a la mencionada conclusión, y no una anterior como su intervención en el trámite de la medida cautelar, que se destacó en aras de ilustrar la forma en que el señor Pachón Achury ha participado en el proceso. 2.3.6.
Del supuesto error de interpretación de la intervención del demandado el 1º de noviembre de 2022 21. Aseveró el recurrente, que se incurrió en un error al tenerlo notificado por conducta concluyente de la admisión de la demanda, debido a que el 1º de 32 Norma que resulta aplicable según el artículo 196 de la Ley 1437 de 2011 que establece: “ARTÍCULO 196.
NOTIFICACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS. Las providencias se notificarán a las partes y demás interesados con las formalidades prescritas en este Código y en lo no previsto, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil” (hoy Código general del Proceso)”. Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co noviembre de 2022, solicitó la aclaración de la providencia del 27 de octubre del mismo año. 22.
Esto porque el 1º de noviembre de 2022 única y exclusivamente se pronunció sobre la suspensión provisional de su elección, sin hacer mención a la admisión de la demanda, por lo que esta última decisión no puede entenderse notificada en la anterior fecha. 23. Agregó, que lo expuesto cobra importancia, teniendo en cuenta que, en el auto del 27 de octubre de 2022, en una página está la orden de admitir la demanda y en otra distinta la orden de suspender provisionalmente la elección acusada. 24.
En este punto es necesario recordar, que de conformidad con el último inciso del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, en el proceso especial de nulidad electoral, en el auto admisorio de la demanda se resuelve sobre la petición de suspensión provisional del acto acusado, motivo por el cual, antes de proferirse dicha providencia se corre traslado de la medida cautelar. 25.
Esto quiere decir que, por voluntad del legislador, sólo cuando se admite la demanda de nulidad electoral, es decir, cuando se considera que cumple con las formalidades previstas para su análisis de fondo, es posible resolver sobre la suspensión provisional. 26. Dicho de otro modo, en virtud de la señalada norma de orden público, cuando se suspende el acto electoral, se tiene como presupuesto la verificación de las condiciones de admisibilidad de la demanda respectiva. 27.
Por tal motivo, cuando la parte demandada el 1º de noviembre de 2022, solicitó que se aclarara el auto del 27 de octubre de 2022 y expuso las dudas que tenía frente a la medida cautelar, también reconoció que tuvo conocimiento que a través de dicha providencia se admitió la demanda en su contra, pues se reitera, en virtud del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, en el proceso de nulidad electoral sólo en el auto admisorio se resuelven las peticiones de suspensión provisional; es más, únicamente partiendo de una demanda con el cumplimiento de las formalidades legalmente establecidas, es posible pronunciarse sobre la señalada medida preventiva. 28.
Por lo tanto, resulta contrario a la norma antes señalada, que el apoderado del demandado bajo el argumento según el cual, al solicitar la aclaración del auto del 27 de octubre de 2022, únicamente hizo alusión a la medida cautelar, en manera alguna puede considerarse que tenía conocimiento de la admisión de la demanda. 29. Tampoco es de recibo que como en una página de la providencia antes señalada se dispuso la admisión de la demanda y en otra decretar la suspensión provisional de la elección, sostenga que únicamente tuvo conocimiento de la segunda decisión, aunque se itera, en cumplimiento del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, ambas determinaciones se encuentran en el mismo auto, lo que implica que la ignorancia de la ley no le sirve de excusa y menos aún puede alegar su propia negligencia al aseverar que no leyó la providencia completa.
Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30. De acuerdo con el artículo 277 de la ley 1437 de 2011 la primera decisión sobre admisión de la demanda es una de las condiciones de la segunda resolución sobre la medida cautelar, por lo que si el demandado aceptó que tiene conocimiento de la providencia que decretó medida cautelar, también reconoció que la demanda en contra de su elección fue admitida. 31.
Añádase a lo expuesto, que el artículo 301 del Código General del Proceso, únicamente señala para predicar la notificación por conducta concluyente, que la parte o tercero interesado “manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma”, como ocurrió con el demandado y el oficio que presentó el 1º de noviembre de 2022, haciendo expresa referencia al auto del 27 de octubre de 2022; sin que exija la referida norma, que se haya realizado una descripción pormenorizada de las determinaciones y razones que se entiende notificadas, como al parecer lo entiende el apoderado del señor Pachón Achury. 32.
Finalmente, se tiene que el recurrente aseveró que la decisión controvertida tuvo como fundamento una providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado con ponencia del doctor Alberto Yepes Barreiro, que no identificó. 33. Sobre el particular, además de la falta de precisión del antecedente que se invoca, revisado el auto que negó el retiro de la demanda, se tiene que no se sustentó en una decisión previa de la Sala Electoral del Consejo de Estado, sino en lo probado en el trámite de la referencia y las normas aplicables a los hechos que fueron objeto de análisis, entre las que se destacan los artículos 174 de la Ley 1437 de 2011 y 301 del Código General del Proceso. 2.3.7.
De la forma en que se solicitó dejar sin efectos la medida cautelar por la parte accionante 34. Sostuvo el demandado a través de su apoderado, que el demandante al manifestar que retiraba la demanda, solicitó de manera autónoma dejar sin efectos la suspensión provisional del acto acusado, esto con el fin de insistir en el argumento que desarrolló al solicitar la adición de la providencia controvertida, consistente en que se incurrió en un error u omisión al no resolverse de manera independiente la petición de levantar la suspensión provisional de su elección. 35.
Sobre el particular, como se determinó en el auto del 30 de noviembre de 2022, contra el cual no proceden recursos33, la solicitud de dejar sin efectos la medida cautelar se elevó como una consecuencia natural de la manifestación del retiro de la demanda. 36. Para acreditar lo anterior, se transcribe en su integridad, no de manera parcial como lo hizo el recurrente, lo pedido por el demandante, a fin de corroborar que la solicitud del levantamiento de la suspensión provisional no fue elevada de manera autónoma o independiente y, mucho menos, se elevó en el marco del artículo 235 de la Ley 1437 de 2011: 33 Según el numeral 12 del artículo 243A de la Ley 1437 de 2011.
Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “(…) le solicito al Honorable Consejo de Estado, se acepte el retiro de la demanda y como consecuencia del retiro de la demanda, se deje sin efectos y no se materialice la suspensión provisional del senador César Pachón Achury, decretada en el numeral segundo del auto admisorio de fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022), por cuanto en aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, ya que por sustracción de materia al retirarse la demanda, no se hace necesaria la aplicación de la medida” (destacado fuera de texto). 37.
Como puede apreciarse, en los términos antes señalados, el demandante requirió que se admitiera el retiro de la demanda, petición que, de aceptarse, por sustracción de materia, significaría que la suspensión provisional derivada de aquélla se dejaría sin efectos con las consecuencias que al respecto prevé la ley procesal. 73. Añádase a lo expuesto, que al analizar la totalidad del memorial que contiene el aparte transcrito, en el asunto de la referencia se indicó: “SOLICITUD DE RETIRO DE LA DEMANDA O RETIRO DEL MEDIO DE CONTROL”. 74.
También, que el accionante expuso a luz del artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, que como el demandado a su juicio no había sido notificado, resultaba procedente el retiro del escrito introductorio. 75. En ese orden de ideas, si el principal objetivo del señor Díaz Ballesteros fue que se aceptara su intención de no continuar con la controversia y, la solicitud de dejar sin efectos la medida cautelar se formuló única y exclusivamente como una situación accesoria o consecuencial del retiro de la demanda, negado éste, la única consecuencia lógica es que son improcedentes las solicitudes dependientes, concretamente, las referidas a la suspensión provisional. 76.
Vale la pena destacar, que el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, invocado en su momento por el accionante, es consonante con lo que se viene exponiendo, pues hace alusión al levamiento de la medida cautelar como una consecuencia del retiro de la demanda, por lo que, si se niega éste, por sustracción de materia, aquélla se mantiene. 77.
En ese orden de ideas, no hay lugar a considerar que el demandante al solicitar el retiro de la de demanda, de manera independiente pidió que se dejara sin efecto la medida cautelar. 2.3.8. De la pretensión de levantamiento o revocatoria de la medida cautelar en el marco del artículo 235 de la Ley 1437 de 2011 78. Asimismo, como la parte actora tampoco solicitó el levantamiento o revocatoria de la medida cautelar de conformidad con el artículo 235 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, por consiguiente, dicho asunto no fue objeto de pronunciamiento en la providencia controvertida en esta oportunidad, tampoco es pertinente que en el recurso objeto de análisis se pretenda el planteamiento de asuntos ajenos y/o distintos a los estudiados en el auto que se cuestiona. 79.
Dicho de otro modo, no es de recibo que por vía del recurso de reposición el demandado plantee el análisis de un tema nuevo, pues aquél debe Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co circunscribirse a los que fueron objeto de análisis y decisión en la providencia cuestionada, entre los que no está la revocatoria o levantamiento de la medida cautelar en el marco de la norma antes señalada, por la simple razón que no fue planteado por el demandante en el escrito de retiro de la demanda, como también se indicó en el auto del 30 de noviembre de 2022. 80.
Se llega a las anteriores conclusiones a partir del análisis del escrito de retiro de la demanda, cuyos términos no pueden ser extendidos para predicar consecuencias ajenas o adicionales a su contenido, so pretexto de la facultad de interpretación del juez, la prevalencia del derecho sustancial o de la naturaleza pública del medio de control de nulidad electoral; por el contrario, en virtud de las anteriores circunstancias, el estudio respectivo debe limitarse a los términos y condiciones en que intervinieron los sujetos procesales y a los límites establecidos por el ordenamiento jurídico respecto de los distintos mecanismos de protección que tienen a disposición. 81.
Añádase a lo expuesto, que lo atinente al levantamiento y revocatoria de la medida cautelar corresponde a un asunto de competencia de la sala en pleno de la Sección Quinta del Consejo de Estado, según el literal f, numeral 2 del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, que decretó la suspensión provisional de la elección controvertida, decisión contra la cual el demandado interpuso recurso de reposición, exponiendo entre otras razones, la posible aplicación del artículo 235 de la Ley 1437 de 2011, de manera que se trata de un tópico que no es objeto de análisis en esta oportunidad y que debe ser abordado al resolver el referido medio de impugnación. 2.4.
Conclusión 82. Así las cosas, no se evidencia razón alguna para revocar en sede de reposición la providencia por medio del cual se negó la petición de retiro de la demanda y las solicitudes consecuenciales. 83. Como el demandado en subsidio presentó recurso de súplica y aunque la providencia objeto de impugnación no se encuentra enlistada ni el artículo 243 ni el artículo 246 de la ley 1437 de 2011, que prescriben los casos susceptibles del recurso de súplica, se dispondrá que el expediente de la referencia pase al magistrado que sigue en turno, para que decida sobre su procedibilidad y le dé el trámite que estime pertinente. 2.5.
Otras consideraciones 84. De otra parte, se reconocerá al ciudadano José David Ruiz Argel como tercero impugnador de la demanda y al señor Estiben Eduardo Valero Pulido como coadyuvante, toda vez que las peticiones se realizaron oportunamente, es decir, hasta antes del día anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial34, etapa que en el trámite de la referencia no se ha surtido.
En mérito de lo expuesto se III.
RESUELVE
34 Oportunidad prevista en el artículo 228 de la Ley 1437 de 2011. Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 17 de noviembre de 2022, conforme con lo establecido en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: En firme la anterior decisión, remitir el expediente de la referencia al magistrado que sigue en turno, para los fines pertinentes.
TERCERO: RECONOCER al ciudadano José David Ruiz Argel como tercero impugnador de la demanda y al señor Estiben Eduardo Valero Pulido como coadyuvante.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.