Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo Demandados: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Régimen de liquidación de cesantías parciales de docente nacional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Nelly Eulalia Rojas Ríos presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 2628 del 29 de octubre de 2018 expedida por la secretaria de educación de Casanare por la cual reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales. 1 En adelante Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva de conformidad con las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947; ii) el pago de las diferencias que resultaran entre los valores efectivamente pagados en virtud de la Resolución 2628 del 29 de octubre de 2018 con el que resultara de la reliquidación por concepto de la cesantía parcial retroactiva, con los correspondientes reajustes de valor; iii) el pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192, parágrafo 3 y 195, numeral 4 de la Ley 1437 del 2011; iv) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Nelly Eulalia Rojas Sibo ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida al municipio de Tauramena (Casanare) desde su nombramiento ocurrido el 25 de enero de 1980 y hasta la fecha de la solicitud del reconocimiento de las cesantías, como docente de vinculación nacional. - El 1° de agosto de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, petición que fue resuelta por medio de la Resolución 2628 del 29 de octubre de 2018 a través de la cual se accedió al pago de la prestación solicitada por la suma de $31.858.835, decisión que le fue notificada personalmente el 15 de noviembre de esa anualidad. - La entidad demandada desconoció la totalidad de los tiempos de servicio prestados, pues a pesar de la fecha de su vinculación [el 25 de enero de 1980], aplicó el régimen de cesantías previsto en el literal b) numeral 3, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el de las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947 y demás normas concordantes y complementarias que establecen su pago en forma retroactiva. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 2, literal a), de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5 del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; y 5, parágrafo, de 3 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo la Ley 1071 del 2006.

En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos3: La resolución demandada desconoció la totalidad de los tiempos de servicio prestados, comoquiera que fue vinculada desde el 25 de enero de 1980 en el municipio de Tauramena; sin embargo, la entidad a efectos de liquidar las cesantías tomó como fecha de ingreso al magisterio el año de 1990.

La Ley 91 de 1989 mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado, aplicado a los docentes nacionales pero en su artículo 15, numeral 3, literal a), lo hizo extensivo a los docentes nacionalizados nombrados a partir del 1° de enero de 1990; asimismo, en el literal b), estableció el reconocimiento y pago tanto a los educadores nacionales como nacionalizados nombrados con posterioridad al 1° de enero de 1990, de un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, por lo que es claro que la norma no modificó el sistema de liquidación de cesantías de los docentes vinculados a entidades territoriales.

Es más, la intención del legislador no fue modificar el sistema de liquidación de cesantías frente a los que fueron vinculados con las entidades territoriales, en tanto que la Ley 60 de 1993 en su artículo 6 referente al auxilio de cesantías dispuso que al personal docente con vinculación departamental, municipal o distrital incorporado al fondo del magisterio se le respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial y el literal a) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992 previó el respeto por los derechos adquiridos de todos los servidores de los regímenes general y especiales y la prohibición de desmejorar sus salarios y prestaciones sociales, mandato que se desconoció en el acto demandado.

Por lo tanto, es cierto que la Ley 91 de 1989 estableció de forma genérica un nuevo sistema de liquidación de cesantías, pero también lo es que a los docentes territoriales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996 se les conservó su sistema de liquidación retroactiva. Por consiguiente, por una equivocada interpretación de la Ley 91 de 1989 frente al sistema de liquidación de cesantías de los docentes territoriales se desconoció que esta ley les permitió la vinculación al Fomag pero también obligó a respetarles el régimen prestacional vigente al momento de su afiliación, pese a ello se han aplicado, al momento de reconocer y pagar los auxilios de cesantías, las disposiciones referidas a la no retroactividad de cesantías de los docentes nombrados entre el 1° de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996 a aquellos 3 Índice 2 de Samai, expediente digital, carpeta «FISICO 8500133300120190004800», archivo «01- ESCRITO DEMANDA». 4 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo vinculados con anterioridad a la precitada ley con lo cual se ha omitido que estos conservaran el régimen retroactivo de liquidación, lo que aumenta considerablemente el monto de cesantías liquidado y efectivamente pagado.

Así, el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías se debe hacer con la aplicación de las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947 no solo en el presente caso sino como una obligación futura, pues el auxilio puede solicitarse de manera parcial. Lo anterior, por cuanto los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996 se les debe respetar la liquidación de las cesantías de manera retroactiva.

En cuanto al efecto moratorio de las cesantías en el sector privado se sanciona al empleador con 1 día de salario por cada día de retardo, situación que por analogía y en caso de la existencia de un vacío normativo debe aplicarse, de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política (in dubio pro operario), pues la normatividad expresa que regula las garantías laborales y prestacionales del sector magisterial debe entenderse como una ampliación de las que son otorgadas al sector privado, y no como una restricción. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente4: El régimen aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y los de las nuevas vinculaciones es el reconocido en la Ley 91 de 1989, por disposición de la Ley 60 de 1993.

Asimismo, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fomag y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Por su parte, de acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fomag surgió con el Decreto 196 de 1995, el cual determinó en su artículo 5 que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, acorde con lo previsto en el artículo 7 ibidem.

En esa medida, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre ellas quedaba a cargo de la entidad territorial cuando se incumpliera la obligación de afiliar al docente al citado fondo. 4 Índice 2 de Samai, expediente digital, carpeta «FISICO 8500133300120190004800», archivo «4ESCRITO CONTESTACIÓN MIN EDUCACIÓN». 5 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo Los docentes nombrados a partir del año 1990 ingresaron a la categoría de docentes nacionales, pese a que fueran vinculados por el representante de la entidad territorial, puesto que no solo por el hecho de que un docente haya sido nombrado entre los años 1990 y 1996 por el alcalde o gobernador adquiere el carácter de territorial regido por normas prestacionales del orden territorial aplicables antes de la Ley 91 de 1989.

Así pues, el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció el régimen de liquidación del auxilio de cesantías de docentes afiliados a dicho fondo y excluyó a los beneficiarios de esta norma de los demás regímenes de liquidación de cesantías previstas en normas generales como las leyes 50 de 1990, 334 de 1996, 244 de 1995 y 1071 de 2006, en tanto, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de los docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, porque los docentes ostentan un régimen especial.

Luego, a la demandante no le asiste razón al señalar que por ser una docente vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, además porque el artículo 13 ibidem excluyó de su aplicación a quienes fueron vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1° de enero de 1990.

El acto acusado, por medio del cual se reconocieron las cesantías parciales con destino a «la reparación y ampliación de vivienda», se profirió de acuerdo con lo señalado en las normas aplicables, pues para efectos de «la liquidación de las cesantías se tendrá en cuenta la fecha de vinculación del docente» y solo «se liquidarían retroactivamente las de […] los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, situación que para el caso concreto no ocurrió». 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Casanare mediante sentencia proferida el 28 de julio de 2022 negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos5: La demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías con retroactividad pues si bien a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 prestaba sus servicios como docente, su tipo de vinculación era nacional, lo que implica que se le aplicara el régimen anualizado de cesantías, previsto en el literal b), del numeral 3 del artículo 15 de la precitada ley, y así se han venido liquidando desde el año 1990, tal como se advierte en las liquidaciones de cesantías que fueron aportadas y en el acto acusado en el que se relacionan los valores por concepto de 5 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «066-Fallo28JUL2022». 6 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo cesantías reportadas para la liquidación de tal prestación que le fueron reconocidas allí. De acuerdo con su condición de docente no resulta procedente aplicarle el régimen de cesantías propio de los servidores territoriales, pues es beneficiaria del régimen especial contenido en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994 y porque la Ley 344 de 1996 excluyó de su campo de aplicación a dichos servidores. 1.4.

El recurso de apelación Nelly Eulalia Rojas Sibo interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente6: El a quo no realizó un estudio de la normatividad especial que reguló las vinculaciones de los docentes con posterioridad al 1° de enero de 1990, en especial lo establecido en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993; 5 del Decreto 196 de 1995, 115 de la Ley 115 de 1994, 13 de la Ley 344 de 1996 y 1 del Decreto 1582 de 1998.

Asimismo, desconoció la totalidad de los tiempos de servicio, ya que fue nombrada desde el 25 de enero de 1980 de manera ininterrumpida en el municipio de Tauramena en el cargo de docente. Sin embargo, la entidad a efectos de liquidar las cesantías parciales tomó como fecha de ingreso el año 1990. La demandada no certificó la totalidad del tiempo de servicio efectivamente laborado; empero, en el acto administrativo acusado indicó que fue nombrada el 25 de enero de 1980, sin embargo, liquidó las cesantías a partir del año 1990.

Esta conducta resulta reprochable pues las entidades son las guardianas del historial laboral de los docentes bajo su tutela, y fue ella quien expidió los actos de nombramiento, por lo tanto, no puede alegar su desconocimiento o inexistencia; a más de que dicha prueba fue solicitada con antelación en ejercicio del derecho de petición, de forma que desconoció el principio de buena fe que rige las actuaciones públicas, al omitir u ocultar la totalidad de los documentos que permite hacerla acreedora del derecho prestacional alegado por vía judicial.

Se desatendió el precedente según el cual para que los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 conservaran el régimen retroactivo de las cesantías basta con que hubiese existido un vínculo laboral, el cual pudo darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en periodo de prueba o, en contrato intendencial, pues el artículo 15, numeral 3, literal a), de la Ley 91 de 1989 no exige para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 haber sido nombrado en propiedad ni mucho menos se le exige continuidad 6 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «069-RecursoApelaciónDemandante». 7 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo temporal al 31 de diciembre de 19897.

El acto administrativo por el cual se vinculó la demandante a la docencia oficial fue suscrito por el representante legal de la entidad territorial y no por el Ministerio de Educación Nacional. Los certificados allegados al expediente señalan que la vinculación de la docente es del orden territorial y no nacional, ni mucho menos nacionalizado por incorporación. Esta interpretación restrictiva de la norma contradice la posición que ha asumido la jurisdicción contencioso-administrativa en torno a la demostración y calidad de la vinculación8. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar9. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, por cuanto, la demandante presta sus servicios a la docencia oficial con tipo de vinculación nacional, por lo que no le es aplicable el régimen de cesantías de retroactividad, toda vez que la norma es clara y no existe duda alguna que para los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, régimen autónomo establecido por la Ley 91 de 198910. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer ¿si a la demandante, quien alega tener una vinculación como docente anterior al 31 de diciembre de 1989, le asiste el derecho a la liquidación del auxilio de cesantías parciales de conformidad con el régimen retroactivo? 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 17 de agosto del 2011, radicado 25000-23-25-000-2004-00269-01(1446-06) 01, MP Luis Rafael Vergara Quintero. 8 Se refirió al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 27 de agosto del 2015, radicado 110010306000-2014-00287-00 (2240), CP.

Germán Alberto Bula Escobar, y a la sentencia del 2 de junio del 2016 de la Sección Segunda, Subsección A, radicado 25000-23-42- 000- 2013-00827-01(2748-14), Actor: Genoveva Arriega Hinestroza, CP. Luis Rafael Vergara Quintero. 9 Así se dispuso en el auto del 24 de enero de 2023. Índice 4 de Samai. 10 Índice 9 de Samai. 8 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2. ° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 9 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». [Se resalta] De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero 1990, a quienes el Fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado.

En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»11.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación12, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 12 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;

Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 10 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201913, sostuvo lo siguiente: «[…] la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 20164, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional […]» [Se resalta] Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear el FOMAG para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.

Régimen de liquidación de cesantías de los empleados públicos Ahora bien, en relación con el régimen de cesantías de los empleados públicos es preciso realizar el recuento normativo para advertir su regulación y modificaciones. 13 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez 11 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo La Ley 6ª de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en su artículo 17 precisó que: «Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones sociales: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942 […]» Derecho prestacional que se extendió a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios con el Decreto 2767 de 1945 «[p]or el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipios».

Luego, la Ley 65 de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, para indicar que: «Artículo 1. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.

Parágrafo. - Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley.» Por su parte, el Decreto 2567 de 1946 definió los parámetros para su liquidación, así: «Artículo 1º.

El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamento y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses».

Con posterioridad, el Decreto 1160 de 1947 otorgó el derecho a percibir el auxilio de las cesantías a los empleados al servicio de la nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

En efecto, del anterior recuento es claro que hasta este punto el régimen de cesantías de los empleados públicos era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. 12 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo No obstante, con posterioridad y paulatinamente la forma de liquidación de las cesantías fue modificado al régimen anualizado.

Así, con el Decreto 3118 de 1968 «[p]or el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones» se estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional y en su artículo 27 sobre la forma de liquidación precisó: «Liquidaciones anuales.

Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

(…).» De igual forma en el sector privado la Ley 50 de 199014 cambió el régimen de cesantías al anualizado y con la expedición de la Ley 344 de 1996 «[p]or la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» se dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías a quienes se vincularán a las entidades del Estado a su entrada en vigencia, esto es el 31 de diciembre de 1996.

Para tal efecto señaló: «Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo […]» Este sistema de liquidación en principio no cobijó específicamente a los servidores públicos del orden territorial, quienes seguían sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es al retroactivo.

Fue con el Decreto 1582 de 1998 «por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 14 [p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 13 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia» que se extendió el régimen anualizado de liquidación de cesantías a los empleados del nivel territorial por disposición del artículo 1 que remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado a la Ley 50 de 1990, en el que se había determinado la liquidación de cesantías anualizadas en el sector privado.

Esto señaló la norma: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.» Lo anterior fue complementado con lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002 «[p]or el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial» que en su artículo 3 fijó la siguiente regla: «[l]os empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».

Adicionalmente, el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000 estableció que los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 disfrutaban del sistema retroactivo de cesantías, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplicara esa modalidad prestacional. Por ende, la disposición les permitió continuar con esta prerrogativa a aquellos que estuvieran vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

En consecuencia, a los empleados públicos le son aplicables el régimen de cesantías retroactivas para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y extendidas por la Ley 344 de 1996 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (el 31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial «[s]in perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989» que se insiste contiene el régimen especial de los docentes. 2.3.

Caso en concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 14 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo Nelly Eulalia Rojas Sibo fue nombrada mediante Resolución 001 del 4 de enero de 1980 como «profesora rural nacional de la Vereda de Guaseque» en la Escuela Rural de esa vereda del municipio de Támara; empleo del que tomó posesión el 25 de ese mes y año, tal y como se advierte en la copia del acta suscrita por el secretario de la alcaldía de ese municipio15.

A través de la Resolución 22603 del 21 de diciembre de 1984 fue trasladada a la Concentración Urbana Luis Hernández Vargas, del municipio de Hato Corozal; y con la Resolución 001 del 17 de enero de 1994 fue trasladada nuevamente a la institución José María Córdoba Sede Semilleros del Saber, del municipio de Tauramena. Así lo certificó el director administrativo de la Secretaría de Educación de Casanare el 20 de mayo de 202216, en respuesta al decreto de pruebas ordenado por el Tribunal Administrativo de Casanare17.

De los documentos que obran en la hoja de vida de la demandante, se extrae también que: i) Fue trasladada por virtud de lo dispuesto por el ministro de Educación Nacional mediante Resolución 8960 del 3 de julio de 1980 a partir del 14 de ese mes y año, de la Escuela Rural Guaseque a El Tablón, ambas de municipio de Támara18. ii) La Junta Nacional de Escalafón, intendencia nacional de Casanare, a través de la Resolución 053 del 3 de noviembre de 1981, la asimiló en el Escalafón Nacional en el grado 1, y mediante la Resolución 002 del 17 de febrero de 1983 ascendió al grado 219. iii) El coordinador nacional de educación contratada de Casanare del Ministerio de Educación Nacional certificó las cesantías liquidadas año a año desde 1990 hasta 200720. iv) La Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación de Casanare certificó las cesantías liquidadas año a año desde 2008 hasta 201421.

De acuerdo con el certificado de historia laboral, expedido por el Fondo Nacional de 15 Índice 2 de Samai, expediente digital, carpeta «FISICO 8500133300120190004800», archivo «05- ACTA DE POSESIÓN. 16 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «062-Certificación Gobernación Casanare». 17 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «058-Auto 18 May 2022 prueba de oficio» 18 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «041-EXTRACTO HOJA DE VIDA – NELY EULALIA ROJAS SIBO» página 1. 19 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «041-EXTRACTO HOJA DE VIDA – NELY EULALIA ROJAS SIBO» páginas 2 y 3. 20 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «041-EXTRACTO HOJA DE VIDA – NELY EULALIA ROJAS SIBO» páginas 6 a 24. 21 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «041-EXTRACTO HOJA DE VIDA – NELY EULALIA ROJAS SIBO» páginas 25 a 31. 15 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo Prestaciones Sociales del Magisterio, la vinculación de la demandante es nacional22.

Mediante la Resolución 2628 del 29 de octubre de 2018 se ordenó el pago de unas cesantías parciales «para reparación y ampliación de vivienda», liquidada por los años 1990 a 2017. Allí se precisó que: i) se aportó certificación que da fe de haber prestado servicios en el periodo comprendido entre el 25 de enero de 1980 y el 30 de diciembre de 2017, y ii) se verificó que: «el Docente tiene vinculación Nacional - Situado Fiscal»23.

De las pruebas anteriormente relacionadas se establece que Nelly Eulalia Rojas Sibo se vinculó al servicio educativo oficial como docente nacional, cargo del cual tomó posesión el 25 de enero de 1980, fecha a partir de la cual se ha desempeñado como docente de manera ininterrumpida. Esto se extrae del acta de posesión y del certificado expedido por el Fomag que indican el tipo de vinculación que tuvo, y toda vez que los traslados que se hicieron no modificaron su régimen.

Así, de conformidad con el recuento normativo relacionado en precedencia, en cuanto a las cesantías, en el numeral 3, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se establece que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 1° de enero de 1990, el Fomag reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

Valga reiterar, que la norma solo exceptuó a aquellos docentes nacionalizados que se encontraban vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin 22 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «062-Certificación Gobernación Casanare». 23 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «040-COPIA DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO – RESOLUCION 2628 DE 2018» página 16. 16 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» [Se resalta] De manera que i) solo los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Como se indicó, Nelly Eulalia Rojas Sibo tenía una vinculación docente de tipo nacional, pues así lo indica el acta de posesión y lo certificó el Fomag, de manera que su régimen de cesantías era el anualizado. De esta situación tenía conocimiento la demandante pues año a año, desde 1990 se liquidaron sus cesantías en los documentos a través de los cuales se indicó qué factores se incluirían y el periodo a liquidar, y de ellos fue notificada, tal y como consta en cada una de las liquidaciones referidas.

En este punto es importante precisar que la demandante centró sus esfuerzos en demostrar que los empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 tenían derecho al régimen de retroactividad y que se vinculó antes del 30 de diciembre de 1989; sin embargo, la razón que impide el reconocimiento alegado es el tipo de vinculación de la docente.

En efecto, tal y como lo indicó en el recurso de apelación, esta corporación ha señalado que «el carácter territorial o nacional de los nombramientos docentes, no lo determina la ubicación del Establecimiento Educativo en donde se presten los servicios, sino el Ente gubernativo que en efecto profiere dicho acto, lo que a su vez define la planta de personal a la que pertenecen y el presupuesto de donde proceden los pagos laborales respectivos»24; sin embargo, de acuerdo con lo hasta ahora expuesto, la demandante se vinculó como «profesora rural nacional de la Vereda de Guaseque».

Así pues, en criterio de esta Sala, de acuerdo con el numeral 3, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 Nelly Eulalia Rojas Sibo se sometió al nuevo régimen de cesantías, las cuales se liquidan de forma anualizada, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de enero de 2010, radicado 08001-23-31-000-2004-01341-01(0232-08), Actor: Jorge Eduardo Fonseca Trillos, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.25 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Nelly Eulalia Rojas Sibo no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes nacionales como en su caso, por lo tanto, para su liquidación era preciso tener en cuenta lo dispuesto en el numeral 3, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 25 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 18 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022) Demandante: Nelly Eulalia Rojas Sibo En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Nelly Eulalia Rojas Sibo contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Ausente con excusa CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA