Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Radicación: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública Temas: Uso de las listas de elegibles - Decreto 1894 de 2012 SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA ____________________________________________________________ 1.
Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad promovido por el señor Édgar Ochoa Flórez y la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC contra el Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP. I.
ANTECEDENTES 1.1. Las demandas 1.1.1. Las pretensiones 2. El presente proceso se compone de dos expedientes acumulados que se tramitaron en virtud de las demandas presentadas por el señor Édgar Ochoa Flórez y la CNSC, en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA,1 con el objetivo de que se declare la nulidad del Decreto 1894 de 2012, proferido por el presidente de la República y el DAFP, «por el cual se modifican los artículos 7° y 33 del Decreto 1227 de 2005». 1.1.2.
Normas violadas y concepto de violación 3. Los demandantes sostuvieron que el acto acusado quebrantó el preámbulo y los artículos 13, 25, 29, 40, 53, 121, 125, 130, 150, 189 y 209 de la Constitución Política; 2, 7, 11, 27, 28, 30 y 31 de la Ley 909 de 2004; y el Acuerdo 159 de 2011. 4. Al desarrollar el concepto de violación, los actores plantearon los siguientes cargos: 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.
Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 i) Los Acuerdos 077 y 106 de 2009, proferidos por la CNSC, fijaron los lineamientos generales para desarrollar la segunda fase o de aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera administrativa de los niveles técnico, asistencial, profesional y asesor de las entidades a las cuales se les aplica la Ley 909 de 2004.
Al respecto, la Circular 002 de 2011 y la Corte Constitucional ha precisado que la Convocatoria es norma reguladora del concurso y obliga a la CNSC, a las entidades destinatarias de este y a los participantes. A su vez, los referidos Acuerdos implementaron las directrices para proveer las vacantes que se fueran presentando con las listas de elegibles vigentes; sin embargo, pese a que el Decreto 1894 de 2012 no podía variar esas reglas, eliminó la posibilidad de que las vacantes futuras se proveyeran en la forma preestablecida en los mencionados Acuerdos y, en su lugar, dispuso que dichas listas solo podrían utilizarse para proveer las vacantes ofertadas en los respectivos certámenes. ii) El Decreto 1894 de 2012 excedió la potestad reglamentaria y quebrantó la Circular 052 de 2009 y el Acuerdo 159 de 2011, expedidos por la CNSC, así como los artículos 11, 30 y 31 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 24 de la Ley 443 de 1998.
En efecto, dichas normas determinan lo siguiente: a) la CNSC administra el Banco Nacional de Listas de Elegibles; b) el aludido banco debe emplearse para proveer las vacantes que surjan luego de realizados los concursos de méritos, siempre que las listas se encuentren vigentes y los empleos tengan funciones y requisitos iguales o similares.
Estas conclusiones fueron reiteradas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011 y su desconocimiento significó una vulneración a los derechos adquiridos, el debido proceso, el trabajo, el acceso al empleo público y los principios de eficiencia, eficacia, economía y celeridad que orientan la administración pública. iii) El acto enjuiciado contiene una medida discriminatoria tendiente a privilegiar la estabilidad laboral de los servidores nombrados en provisionalidad o encargo por encima del principio del mérito que rige para acceder a los cargos oficiales.
Esta afirmación fue ratificada por el entonces ministro del trabajo. iv) El DAFP se arrogó competencias propias de la CNSC para administrar la carrera administrativa y el Banco Nacional de Listas de Elegibles. Además, desconoció el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, el cual tiene una jerarquía superior al decreto demandado. v) El Decreto 1894 de 2012 fue falsamente motivado, pues de manera genérica afirmó que se fundaba en la jurisprudencia, pero no identificó las sentencias u Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 otra fuente normativa que respaldara la decisión de limitar el uso de las listas de elegibles.
Incluso, la Sentencia SU-446 de 2011 que pudo haber tomado como referente solo aplica para el régimen especial de la Fiscalía General de la Nación. Asimismo, el acto enjuiciado aludió a una aparente vulneración de los derechos de los empleados provisionales y las reglas de la convocatoria en caso de utilizar las listas para las vacantes que se fueran generando, lo cual deja de lado que ellos tuvieron iguales oportunidades para participar en los concursos de méritos y que los parámetros del certamen están definidos en la Ley 909 de 2004 y son concretados por la CNSC. vi) El acto enjuiciado afectó el financiamiento y el presupuesto de la CNSC, pues, al amparo de los artículos 11 y 30 de la Ley 909 de 2004, esta entidad tiene la facultad de establecer las tarifas para el desarrollo de los concursos y fijar un monto por la utilización de las listas de elegibles por parte de entidades distintas a las que inicialmente asumieron los gastos.
De manera que dicho organismo quedó desprovisto de una fuente de ingreso que permitía pagar la nómina y contratar al personal y a los entes universitarios operadores de los certámenes. 1.2. Contestación de la demanda 2. El DAFP se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos de defensa: i) El Decreto 1894 de 2012 tiene idéntico rango normativo que el Decreto 1227 de 2005, es decir, que válidamente podía modificarlo; además, la potestad reglamentaria no se agotó con la expedición del Decreto 1227 de 2005. ii) La CNSC administra la carrera administrativa, pero con sujeción a las leyes y los decretos reglamentarios que se expidan en la materia.
En consecuencia, las circulares y demás actos que profiera la CNSC deben respetar ese marco regulatorio. Entonces, no puede alegarse una vulneración del Decreto 1894 de 2012 a los Acuerdos de la CNSC. iii) El decreto demandado obedeció a un análisis de la jurisprudencia de las Altas Cortes en la que se establecía que las listas de elegibles solamente podían utilizarse para proveer las vacantes ofertadas en los concursos, 2 pues, una interpretación distinta conduciría al «desconocimiento de una de las reglas básicas que gobiernan la convocatoria, cual es: la relativa al número de cargos a proveer y, de otra, la violación de los derechos fundamentales de los empleados que detentando cargos iguales o equivalentes a los convocados se ven afectados y sorprendidos con la utilización extensiva de listas de elegibles». 2 El DAFP aludió a las siguientes sentencias: i) De la Corte Constitucional: C-319 de 2010, SU-446 de 2011, SU-917 de 2010, T-654 de 2012. ii) Del Consejo de Estado: sentencia del 14 de septiembre de 2011, radicado 2011-00693.
Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 iv) La disposición acusada también acata el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en tanto previó que con la lista de elegibles se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.
En consecuencia, el Banco Nacional de Listas de Elegibles no se puede utilizar para propósitos diferentes a los señalados por el legislador. v) El Decreto 1894 de 2012 también buscó proteger a los servidores nombrados en provisionalidad que padecían enfermedades catastróficas, se encontraban en condición de discapacidad, eran padres o madres cabezas de familia o prepensionados o tenían fuero sindical, situaciones que gozan de amparo constitucional y deben ser salvaguardas por el Gobierno nacional al ejercer la potestad reglamentaria. vi) No existe justificación legal para retirar del servicio a un empleado provisional a quien no se le garantizó el derecho a concursar para el cargo que ocupa, máxime cuando no se encuentra reportado en la OPEC,3 ni fue convocado a concurso. vii) Los procesos de selección también deben ajustarse a los mandatos del artículo 24 de la Ley 443 de 1998, el cual no fue derogado por la Ley 909 de 2004. 1.3.
Intervención de los coadyuvantes 3. Los coadyuvantes de la parte actora solicitaron acceder a las súplicas de la demanda, con base en argumentos similares a los expuestos por los accionantes y agregaron: i) Hacen parte de las listas de elegibles del concurso convocado por el SENA y se encuentran a la espera de que esa entidad, junto con la CNSC, incluyan su información en el Banco Nacional de Listas de Elegibles para los cargos desiertos y no ofertados. ii) El SENA no convocó a concurso todas las vacantes, lo cual quebrantó el sistema de carrera «con el único propósito de continuar con su planta provisional con la cual tiene control clientelista en esos cargos». iii) El decreto demandado es contrario a la Ley 1955 de 2019, que ordenó reducir la provisionalidad en el empleo público y también desconoció la Ley 1960 de 2019, modificatoria del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en tanto dispuso que con la lista de elegibles se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el 3 Oferta Pública de Empleos de Carrera Administrativa.
Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.
II. TRAMITE EN ÚNICA INSTANCIA 2.1. Admisión, medida cautelar, sentencia anticipada 4. Por auto del 29 de mayo de 2013, se admitió la demanda del expediente 11001032500020130037100 (0795-2013). 5. Mediante auto del 30 de noviembre de 2020, se admitió la demanda del expediente 11001032500020130022200 (0516-2013). 6. Por auto del 23 de octubre de 2013, se negó la solicitud de medida cautelar presentada en el expediente 0795-2013. 7.
Mediante auto del 14 de septiembre de 2020, se dispuso la acumulación del proceso 0516-2013 al 0795-2013. 8. Por auto del 5 de julio de 2022, se negó la solicitud de medida cautelar presentada en el expediente 0516-2013. 9. Mediante auto del 11 de enero de 2023, el despacho evidenció la posibilidad de emitir sentencia anticipada dentro del sub lite, en los términos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.
En consecuencia, se dispuso: a) prescindir de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 ibidem; b) vincular a los coadyuvantes de la parte actora; c) resolver sobre las pruebas aportadas y solicitadas; y d) fijar el litigio. 2.2. Alegatos de conclusión 10. Los demandantes guardaron silencio en esta etapa procesal y el DAFP reiteró los argumentos expuestos en las respectivas etapas del proceso. 2.3.
Ministerio Público 11. El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 12. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes: Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 III.
CONSIDERACIONES 3.1. Cuestión previa 13. Es oportuno indicar que el Decreto 1894 de 2012, acusado en el sub lite, fue derogado por el Decreto 1083 de 2015,4 el cual, a su vez, en lo que atañe al uso de las listas de elegibles, fue derogado por el Decreto 498 de 2020. 14. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 91, numeral 5, del CPACA, la fuerza ejecutoria de los actos administrativos culmina cuando pierden su vigencia. Al respecto, el Consejo de Estado ha explicado que «si la norma ha dejado de regir por haber sido sustraída del ordenamiento jurídico, la consecuencia es que deja de ser aplicable por la administración y, por consiguiente, pierde el carácter obligatorio para los asociados».5 15.
A pesar de la disposición acusada perdió fuerza ejecutoria, por razón de la derogatoria, es importante resaltar que ello no impide estudiar su legalidad, por cuanto el medio de control de nulidad no está condicionado a la vigencia del acto, sino que su finalidad consiste en verificar la legalidad objetiva en aras de mantener el imperio del orden jurídico. 16.
En tal sentido, esta corporación ha expresado que la derogación o subrogación de un acto administrativo ocasiona la cesación de sus efectos hacia el futuro, situación que en nada afecta la posibilidad de resolver sobre su legalidad, pues ello «comprende la evaluación de sus requisitos esenciales a afectos de definir si nació o no válido a la vida jurídica».6 4 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2017, radicado 25000- 23-24-000-2009-00068-02 (2635-2013). 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021, radicado: 11001-03- 26-000-2016-00017-00 (56307).
En igual sentido, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia del 14 de enero de 1991, Expediente S-157, sostuvo: Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal.
Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho, ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento.
La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad. Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.2.
Presentación del caso y metodología de decisión 17. En el presente asunto, la Sala examinará la legalidad del Decreto 1894 de 2012, en consonancia con los cargos de nulidad invocados en la demanda. 18. Para acometer dicho propósito, se abordarán los siguientes aspectos relevantes: i) jurisdicción y competencia; ii) procedencia y oportunidad en el ejercicio del medio de control de nulidad; iii) legitimación en la causa por activa y por pasiva; iv) texto del acto acusado; v) generalidades del sistema de carrera administrativa; vi) el caso concreto - problemas jurídicos - análisis de los cargos de nulidad; y vii) costas y agencias en derecho. 3.3.
Jurisdicción y competencia 19. Sin mayores consideraciones, la Sala indica que detenta la competencia para resolver el litigio propuesto en las demandas acumuladas y sus respectivas contestaciones, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 149 del CPACA7. 3.4. Procedencia y oportunidad en el ejercicio del medio de control de nulidad 20.
De conformidad con lo previsto en el artículo 137 del CPACA, el medio de control de nulidad procede, por excelencia, contra todo acto administrativo de contenido general. 21. Asimismo, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 164 ejusdem, no existe límite de tiempo para la presentación de la demanda respectiva o, lo que es igual, el fenómeno de caducidad no tiene aplicación frente al citado instrumento judicial. 22.
De cara a lo expuesto, la presente acción jurisdiccional deviene procedente, en tanto el acto demandado está representado por un decreto de carácter general emitido por el presidente de la República y el DAFP. 3.5. Legitimación en la causa por activa y por pasiva 23. De acuerdo con lo establecido en el artículo 137 del CPACA, toda persona podrá ejercer el medio de control de nulidad para discutir la legalidad de los 7 «Artículo 149 de la Ley 1437 de 2011.
Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: “1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden».
Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 administrativos de carácter general. Por lo tanto, en este asunto, se concluye que los demandantes están legitimados en la causa por activa. 24.
En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, el DAFP asumió esta condición, dado que los actos causados fueron expedidos por esa autoridad. 3.6. Texto del acto demandado - Decreto 1894 de 2012 ARTÍCULO 1°. Modifícase el artículo 7° del Decreto número 1227 de 2005, el cual quedará así: “Artículo 7°. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: […] 7.4 Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.
Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá realizarse proceso de selección específico para la respectiva entidad.
PARÁGRAFO 1 °. Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. […] ARTÍCULO 2°.
Modifícase el artículo 33 del Decreto número 1227 de 2005, el cual quedará así: “Artículo 33. Quien sea nombrado y tome posesión del empleo para el cual concursó, con base en una lista de elegibles, se entenderá retirado de esta, como también aquel que sin justa causa no acepte el nombramiento. La posesión en un empleo de carácter temporal, efectuado con base en una lista de elegibles no causa el retiro de esta”.
ARTÍCULO 3 °. El presente decreto rige a partir de su publicación y modifica en lo pertinente los artículos 7° y 33 del Decreto número 1227 de 2005. 3.7. Generalidades del sistema de carrera administrativa 25. El artículo 125 de la Constitución Política estableció que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Igualmente, se dispuso que los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 26.
Por su parte, la Ley 909 de 2004 reguló la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto la eficiencia de la administración pública. A su vez, entronizó el principio del mérito como garante de transparencia, objetividad e igualdad para el acceso, permanencia y ascenso en el servicio público. 27.
A su turno, en lo que atañe al sub lite, de los artículos 189 de la Constitución Política y 11 y 31 de la Ley 909 de 2004, se extraen las siguientes reglas relevantes: i) La CNSC está encargada de administrar la carrera administrativa, para lo cual le competen, entre otras, las siguientes funciones: a) conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; b) remitir a las entidades las listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la información que repose en los Bancos de Datos; y c) expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa. ii) El artículo 31 de la Ley 909 de 2004, antes de ser modificado por la Ley 1960 de 2019, determinó que con la lista de elegibles «se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso». iii) El artículo 189 de la Constitución Política dispone que al presidente de la República le corresponde «ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes».8 En armonía con este mandato, el Consejo de Estado ha concluido que la CNSC debe ejercer sus competencias de administración y vigilancia de la carrera administrativa con sujeción «a lo previsto en la Ley por parte del Congreso de la República y a lo dispuesto en los decretos reglamentarios por el Presidente de la República».9 3.8.
El caso concreto. Problema jurídico - análisis de los cargos 28. De acuerdo con los argumentos planteados en la demanda y su contestación, le corresponde a la Sala determinar si el Gobierno nacional, al expedir el Decreto 1894 de 2012, actuó sin competencia, extralimitó su potestad reglamentaria, incurrió 8 El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil del, mediante Concepto 766 del 18 de diciembre de 1995, C.P. Dr. Cesar Hoyos Salazar, expresó que «el Presidente de la República es competente para expedir el decreto reglamentario de las disposiciones legales que desarrollan el artículo 125 de la Constitución Política ( ley 27 de 1992, decreto-ley 1222 de 1993 y artículos 7 y 10 de la ley 190 de 1995), conforme corresponde al ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia para la cumplida ejecución de las leyes ( art. 189-11 C. P.)». 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de marzo de 2020, radicado 11001-03- 25-000-2017-00517-00 (2417-2017).
Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 en falsa motivación y/o infringió la normativa superior, conforme a los cargos de nulidad expuestos por los accionantes. 29.
En caso de establecer que el acto acusado está incurso en causal de nulidad, se deberá analizar la petición de «dictar la sentencia con efectos retroactivos, es decir, las solicitudes de uso de que se hayan negado en virtud de la aplicación del Decreto 1894 de 2012 este decreto [sic], vuelvan a ser estudiadas, y de acuerdo a ello se autorice su uso, o no». 30.
Para efectos metodológicos, se agruparán temáticamente los argumentos de los actores en aras de resolver integralmente sus reparos. 3.8.1. Exceso de la facultad reglamentaria - falta de competencia - violación al ordenamiento superior 31. Los accionantes sostuvieron que el Decreto 1894 de 2012 excedió la potestad reglamentaria y quebrantó la Circular 052 de 2009 y el Acuerdo 159 de 2011, expedidos por la CNSC, así como los artículos 11, 30 y 31 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 24 de la Ley 443 de 1998. 32.
La vulneración alegada se fundó en que dichas normas facultaron a la CNSC para administrar el Banco Nacional de Listas de Elegibles y determinaron que este debe emplearse para proveer las vacantes que surjan luego de realizados los concursos de méritos. 33. Los demandantes también apoyaron sus afirmaciones en la Sentencia SU- 446 de 2011 y concluyeron que las irregularidades anotadas se tradujeron en un desconocimiento a los derechos adquiridos, el debido proceso, el trabajo, el acceso al empleo público y los principios de eficiencia, eficacia, economía y celeridad que orientan la administración pública. 34.
Bajo esta línea de intelección, los accionantes reprocharon que el DAFP se arrogó competencias propias de la CNSC para administrar la carrera administrativa y el Banco Nacional de Listas de Elegibles. Además, desconoció el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, el cual tiene una jerarquía superior al decreto demandado. 35. Ahora bien, el Consejo de Estado ha analizado las principales características de la potestad reglamentaria, de las cuales se destacan las siguientes:10 i) Tiene origen constitucional, es una expresión de la función administrativa, está radicada en el presidente de la República y la ejerce con el ministro del ramo 10 Ver las siguientes sentencias del Consejo de Estado: i) del 11 de junio de 2020, radicado: 11001-03-24-000- 2004-00343-01; ii) del 18 de agosto de 2022, radiado 11001-03-25-000-2015-00232-00 (0434-2015); y iii) del 16 de diciembre de 2022, radicado 11001-03-26-000-2019-00080-00 (64000).
Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 o director de departamento, quienes en cada negocio particular constituyen el Gobierno.11 ii) Es inalienable, intransferible, irrenunciable, puede ejercerse en cualquier tiempo y es necesaria para lograr la materialización de los mandatos legislativos, pero no puede contradecir su texto o espíritu. iii) Su ejercicio depende «del grado de desarrollo legislativo de determinada materia y de los asuntos que, implícitos en la ley, requieran de un desarrollo posterior para su correcta aplicación12.
Por ello, el Gobierno, aún a falta de texto que lo autorice, tiene por derecho propio el poder reglamentario, el cual no puede ser limitado en el tiempo por el legislador13».14 iv) El grado de amplitud o detalle con que el legislador haya regulado un asunto determina el margen de actuación del ejecutivo, por ende, «ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa.
De hecho, el alcance de la potestad reglamentaria depende de la valoración política que el Legislador haga de la materia que desarrolla pues puede regular íntegramente una materia sin dejar margen alguna a la reglamentación, o abstenerse de reglar algunos aspectos, que el Presidente la reglamente para su debida aplicación».15 36. De acuerdo con el anterior entendimiento, la Sala concluye que el Gobierno nacional, conformado en este caso por el presidente de la república y el director del DAFP, no invadieron las competencias propias de la CNSN ni excedieron la facultad reglamentaria; por el contrario, como se explicó en precedencia, la CNSC debe ejercer sus atribuciones con respeto de la ley y los decretos reglamentarios expedidos por el ejecutivo nacional.16 37.
A su vez, teniendo en cuenta que el control de legalidad de los actos administrativos se efectúa con base en la normativa superior vigente al momento de su expedición, 17 se observa que para la fecha en que se profirió el decreto 11 Artículos 115, 189 y 208 de la Constitución Política. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 10 de octubre de 1963, Rad. 937 y 1541 [fundamento jurídico párrafo 16]. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007 Rad. 24715 [fundamento jurídico 1.1] y sentencia del 27 de octubre de 2011, Rad. 30411 [fundamento jurídico 6]. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de diciembre de 2022, radicado 11001- 03-26-000-2019-00080-00 (64000). 15 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de junio de 2020, radicado: 11001-03-24-000-2004- 00343-01. 16 En similar sentido, el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia del 17 de mayo de 2012, radicado 110010325000200900141 00 (2120-2009), expresó que «los temas referentes a la conformación, aplicación, convocatoria y concursos, junto con la determinación de prerrogativas especiales frente a los servidores públicos que hacen parte de ella, ya sea en provisionalidad o estén sometidos al régimen general o específico de la carrera administrativa es de exclusiva regulación del Legislativo, pero le corresponde al Ejecutivo la reglamentación de la misma». 17 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 27 de marzo de 2003, radicado 11001-03-24-000-2001- 0171-01 (7095).
Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 demandado, el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 disponía que con la lista de elegibles «se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso». 38.
Por su parte, el Decreto 1894 de 2012 previó que las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección sólo podrían ser utilizadas para proveer las vacancias definitivas que se generaran en los mismos empleos inicialmente provistos, esto es, aquellos que fueron ofertados al certamen que dio lugar a la configuración de las listas. 39.
En este orden de ideas, el acto demandado se limitó a reiterar los mandatos de la Ley 909 de 2004, en lo que respecta a la forma en que debían utilizarse las listas de elegibles, pues el legislador no previó que dichas listas se utilizaran para proveer otras vacantes que se presentaran con posterioridad a la celebración del certamen respectivo. 40.
Bajo esta línea de intelección, en la medida en que el decreto acusado se ajustó a los mandatos legales, tampoco quebrantó los derechos adquiridos, el debido proceso, el trabajo, el acceso al empleo público y los principios de eficiencia, eficacia, economía y celeridad que orientan la administración pública, pues fue el legislador, dentro de su ámbito de competencia y margen de configuración, el que determinó que las listas de elegibles se utilizarían en los términos antes descritos. 41.
En ese sentido, la Sentencia C-319 de 2010, expresó que el «ideal en un sistema de carrera» es que «cada vez que se presente una vacante en la administración pública deberá abrirse un concurso de méritos y surtir el cargo únicamente con quienes participaron en el mismo». 42. Fue solamente con la expedición de la Ley 1960 de 2019, que el Congreso decidió modificar el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en el sentido de precisar que, con la lista de elegibles, «se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad». 43.
Sin embargo, el acto demandado se profirió con antelación a esa norma, por lo cual no puede afirmarse que la desconoció. Es más, luego de expedirse la Ley 1960 de 2019, el Gobierno nacional reglamentó nuevamente la materia y, mediante el Decreto 498 de 2020, dispuso que «una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos […] y para proveer las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad».
Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 44. Tampoco se desconocieron los artículos 11 y 30 de la Ley 909 de 2004, referentes a las funciones de la CNSC y su competencia para adelantar los concursos, en tanto aquellos no regularon el uso de las listas de elegibles.
Además, dichas disposiciones no pueden leerse de manera aislada, ya que su contenido y alcance también debe armonizarse con el artículo 31 ibidem, que desarrolló expresamente tal materia. 45. Los actores sostuvieron que el decreto cuestionado quebrantó la Circular 052 de 2009 y el Acuerdo 159 de 2011, los cuales permitieron utilizar las listas de elegibles y conformar el banco de datos para proveer cargos distintos a los convocados.
Sin embargo, este argumento tampoco tiene vocación de prosperidad, dado que la CNSC expidió dichos actos en ejercicio de la facultad de administrar la carrera administrativa, pero tal atribución debía ejercerse con respeto de las leyes y reglamentos pertinentes. 46. Además, los mencionados actos se suscribieron en vigencia del Decreto 1227 de 2005, el cual permitía utilizar las listas de elegibles para proveer empleos diferentes a los ofertados en los respectivos certámenes; pero tal previsión fue derogada por el Decreto 1894 de 2012, el cual se expidió con sujeción a la literalidad del entonces vigente artículo 31 de la Ley 909 de 2004. 47.
Al respecto, es pertinente anotar que el Decreto 1227 de 2005 tiene carácter reglamentario de la Ley 909 de 2004 y, en razón a que la facultad reglamentaria del presidente de la República puede ejercerse en cualquier tiempo, podía ser modificado o derogado por una disposición de igual jerarquía, como lo es el Decreto 1894 de 2012. 48.
De otro lado, el artículo 43 de la Ley 443 de 1998, que los actores estimaron vulnerado, dispuso lo siguiente: Artículo 24. Concursos generales abiertos y utilización de sus listas de elegibles. La Escuela Superior de Administración Pública, directamente o mediante contratación con entidades especializadas, podrá realizar concursos generales para proveer empleos de carrera administrativa, de las entidades de los órdenes nacional y territorial previamente definidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia, teniendo en cuenta la posibilidad de organizar cuadros profesionales y grupos ocupacionales.18 Las listas de elegibles resultado de estos concursos se utilizarán, durante el término de su vigencia, para la provisión de empleos con funciones y requisitos generales iguales o similares a los estipulados en las respectivas convocatorias.
La convocatoria a estos concursos se realizará en la circunscripción territorial que determine la Comisión Nacional del Servicio Civil y las listas de elegibles serán obligatorias para las entidades que se encuentren en dicha circunscripción. Estas listas 18 El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-372 de 1999.
Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 generales serán prevalentes sobre las listas conformadas por concursos abiertos en las entidades. 49.
El artículo 58 de la Ley 909 de 2004 no derogó la anterior disposición, es decir, que se mantuvo la competencia de la ESAP19 para realizar los concursos de méritos para proveer empleos de carrera administrativa de las entidades nacionales o territoriales, según definiera previamente la CNSC. 50. Si bien es cierto que el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 habilitó el uso de las listas de elegibles para proveer cargos diferentes a los convocados a concurso de méritos, debe entenderse que aquella previsión solo aplica para los certámenes desarrollados por la ESAP, pues la norma se refirió exclusivamente a ese establecimiento, por ende, tal disposición no puede extenderse a los concursos adelantados por la CNSC. 51.
Esta conclusión es consonante con el artículo 58 de la Ley 443 de 1998, el cual estableció que la ESAP «forma parte integral del Sistema de Carrera Administrativa y de Función Pública». 52. Por lo tanto, para las convocatorias adelantas por la CNSC, la conformación de las listas de elegibles se encuentra regulada por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el cual determinó que con aquella se deben cubrir las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y no se refirió a unas distintas. 53.
Así las cosas, el Decreto 1894 de 2012 no quebrantó el artículo 24 de la Ley 443 de 1998, pues se limitó a modificar el Decreto 1227 de 2005, el cual, a su vez, es reglamentario de la Ley 909 de 2004 y no de la Ley 443 de 1998. 54. En tal sentido, se destaca que la Ley 909 de 2004 se refirió a las atribuciones de la CNSC para administrar y vigilar la carrera administrativa y no mencionó la facultad de la ESAP para realizar concursos de méritos. 55.
Bajo este contexto, se concluye que el Decreto 1894 de 2012 reglamentó la orden de provisión del empleo producto de la conformación de listas de elegibles en los concursos de mérito convocados por la CNSC, más no de las convocatorias desarrolladas por la ESAP; por lo tanto, el presidente de la República y director del DAFP expidieron dicho acto en ejercicio de las facultades legales y respetando el ordenamiento superior. 3.8.2.
Vulneración a las reglas de la convocatoria 56. Los accionantes sostuvieron que los Acuerdos 077 y 106 de 2009, proferidos 19 Escuela Superior de Administración Pública. Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 por la CNSC, fijaron los lineamientos generales para desarrollar la segunda fase o de aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera administrativa de los niveles técnico, asistencial, profesional y asesor de las entidades a las cuales se les aplica la Ley 909 de 2004. 57.
Dichos Acuerdos implementaron las directrices para proveer las vacantes que se fueran presentando con las listas de elegibles vigentes. Entonces, como la Convocatoria es norma reguladora del concurso, el Decreto 1894 de 2012 no podía variar dichas reglas. 58. Los actores también consideraron que, conforme lo expresó el entonces ministro del trabajo, el acto enjuiciado contiene una medida discriminatoria tendiente a privilegiar la estabilidad laboral de los servidores nombrados en provisionalidad o encargo por encima del principio del mérito. 59.
Ahora bien, los anteriores reparos realmente atañen a situaciones particulares, ya que involucran a los participantes de la Convocatoria 0001 de 2005. En efecto, el Decreto 1894 de 2012 se limitó a reiterar el contenido del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 en torno al uso de las listas de elegibles, pero no se refirió a un certamen en particular. 60.
Por vía jurisprudencial, en acciones de tutela y demandas de nulidad y restablecimiento del derecho,20 se ha ido analizando el impacto del Decreto 1894 de 2012 frente a los aspirantes de concursos celebrados con anterioridad a su expedición; sin embargo, estas apreciaciones no pueden extenderse al sub lite, en tanto los accionantes acudieron al medio de control de nulidad simple y no al de nulidad y restablecimiento del derecho, de ahí que no es viable abordar un estudio frente a las consecuencias y forma de aplicabilidad del decreto demandado en casos concretos.
Al respecto, es oportuno recordar que dichos medios de control revisten elementos diferenciadores que demarcan la competencia del juez de lo contencioso administrativo. 61. En relación con la finalidad que persiguen los referidos medios de control, la doctrina ha precisado lo siguiente21: Conocida en la práctica como la acción de nulidad, es la manifestación de voluntad de un sujeto procesal, legitimado para ello, que se hace ante la autoridad jurisdiccional contencioso administrativa, para que se suprima del ordenamiento jurídico la totalidad o una parte de un acto administrativo de carácter general o particular – en este caso, siempre y cuando la parte demandante no tenga una pretensión adicional al simple 20 Al respecto pueden consultarse las siguientes sentencias: - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: i) del 17 de octubre de 2019, radicado 11001-03-25- 000-2014-01008-00 (3078-14); y ii) del 27 de junio de 2018, radicado 63001-23-31-000-2011-00321-01 (0208- 16). - Corte Constitucional: Sentencia T-112A de 2014. 21 Derecho Procesal Administrativo, Tomo I, Juan Carlos Galindo Vácha, Editorial TEMIS S.A., Bogotá D.C., 2013, páginas 174 a 175.
Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 respeto del orden jurídico –, en la medida en que éste contraría directa o indirectamente disposiciones legales o constitucionales superiores. […] Mediante la pretensión de nulidad, como lo recuerda GONZÁLEZ PÉREZ22, no se le solicita al juez que se reconozcan situaciones individuales, sino la anulación del acto administrativo impugnado, en tanto éste contraviene el orden jurídico.
Esta especie de manifestación de voluntad implica la solicitud al juez para que efectúe una confrontación entre el acto administrativo y el ordenamiento legal superior, con de comprobar si existe contradicción y, en tal caso, ordenar que cese su existencia y su carácter vinculante. También se le conoce, por esa razón, como contencioso objetivo – mediante el proceso, la autoridad jurisdiccional examinará la disposición acusada frente al ordenamiento jurídico, sin referencia específica a derechos subjetivos concretos – o de simple nulidad, en contraposición a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como se le denomina en Colombia – o de plena jurisdicción como se le conoce en Francia, en la que sí se examinan situaciones o relaciones jurídicas particulares, adicionalmente a la anulación de la norma jurídica-.
En los contenciosos subjetivos, a diferencia del de simple nulidad, la labor del juez va más allá de la simple confrontación, pues debe determinar si es necesario restablecer un derecho subjetivo o llevar a cabo una determinada reparación, derivada de la vulneración del orden jurídico por el acto acusado. […]. 62. Teniendo en cuenta razonamientos análogos a los antes indicados, esta corporación ha explicado que la demanda de simple nulidad se encamina a restaurar el ordenamiento jurídico que ha sido quebrantado por la administración al expedir actos violatorios de normas superiores, mientras que la de nulidad y restablecimiento del derecho, además de la anotada finalidad, se orienta a restablecer un derecho subjetivo que resultó afectado por los actos de la administración.23 63.
Bajo este contexto, no puede examinarse el impacto del Decreto 1894 de 2014 frente a la Convocatoria 1 de 2005, dado que se estarían analizando situaciones particulares que escapan al ámbito de competencia de esta corporación. Además, se desconocería que la demanda únicamente se encaminó a la anulación de un acto administrativo general, es decir, que en ningún momento se acusaron ni individualizaron actos particulares que ampliaran el espectro de estudio en este caso.24 64.
Así las cosas, esta Subsección se encuentra relevada de examinar las situaciones particulares de los accionantes, coadyuvantes o participantes de la Convocatoria 1 de 2005, porque ello no guarda congruencia con el interés general y la salvaguarda del principio de legalidad que reivindica este medio de control. 22 GONZÁLEZ PÉREZ, ob.
Cit., t. II, vol. I, pág. 411. 23 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 11 de febrero de 2014, radicado 54001 23 33 000 2012 00089 01 (19830). 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de septiembre de 2018, radicado: 11001-03-25-000-2013-01304-00 (3319-13). También en sentencia del 1 de septiembre de 2015,, radicado: 11001-03-15-000-2002-01242-01 (681), la Sala Especial N.º 7 de Decisión de esta corporación anuló la convocatoria a un concurso de méritos sin hacer consideraciones adicionales frente a situaciones particulares.
Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 65. Tampoco se comparte el entendimiento de los actores, en el sentido de indicar que el decreto acusado contiene una medida discriminatoria que protege a los servidores nombrados en provisionalidad o encargo sin atender al principio del mérito, pues el hecho de que las listas de elegibles no se empleen para proveer las nuevas vacantes no significa que los cargos deban permanecer ocupados en provisionalidad o encargo; por el contrario, la Ley 909 de 2004 estableció límites temporales a dichas modalidades de vinculación y obligó a las entidades públicas a proveer las vacantes definitivas a través de concursos de méritos. 3.8.3.
Falsa motivación 66. Los accionantes sostuvieron que el Decreto 1894 de 2012 fue falsamente motivado, pues de manera genérica afirmó que se fundaba en la jurisprudencia, pero no identificó las sentencias u otra fuente normativa que respaldara la decisión de limitar el uso de las listas de elegibles. Incluso, la Sentencia SU-446 de 2011 que pudo haber tomado como referente solo aplica para el régimen especial de la Fiscalía General de la Nación. Asimismo, el acto enjuiciado aludió a una aparente vulneración de los derechos de los empleados provisionales y las reglas de la convocatoria en caso de utilizar las listas para las vacantes que se fueran generando, lo cual deja de lado que ellos tuvieron iguales oportunidades para participar en los concursos de méritos y que los parámetros del certamen están definidos en la Ley 909 de 2004 y son concretados por la CNSC. 67.
El Consejo de Estado ha sostenido que la falsa motivación se configura cuando «i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión».25 68.
En cuanto actos administrativos de carácter general, la jurisprudencia ha establecido que la motivación consiste en la indicación del objeto del acto y la invocación de los fundamentos legales para su expedición.26 69. Por su parte, el Decreto 1894 de 2012 contiene la siguiente fundamentación fáctica y jurídica: EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en uso de las facultades constitucionales y legales, en especial de las que le 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de agosto de 2024, radicado 11001- 03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021). 26 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 22 de febrero de 2024, radicado: 11001-03-24-000- 2011- 00205-00.
Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004, y
CONSIDERANDO
Que la jurisprudencia nacional ha venido señalando de manera reiterada y uniforme que las listas de elegibles para la provisión de los empleos de carrera, resultado de los procesos de selección, únicamente pueden ser utilizadas para llenar las vacantes específicamente ofertadas y señaladas en la respectiva convocatoria, y no para proveer otros cargos no convocados a concurso y ocupados por personal provisional, pues ello desconoce no sólo el derecho de estos últimos a participar en igualdad de condiciones en el concurso convocado para proveer el empleo que particularmente ocupan, sino que, además, vulnera las reglas de la convocatoria;
Que en tal consideración, se hace necesario modificar los artículos 7° y 33 del Decreto número 1227 de 2005. 70. Las anteriores consideraciones permiten concluir que el decreto demandado cumplió con la motivación exigida para la expedición de los actos administrativos generales, pues indicó que su propósito era reglamentar la Ley 909 de 2004, conforme a las atribuciones constitucionales conferidas al presidente de la República.
Adicionalmente, explicó que la jurisprudencia venía sosteniendo que las listas de elegibles únicamente podían utilizarse para proveer las vacantes inicialmente ofertadas en la respectiva convocatoria, pues de esa manera se les permite a los empleados provisionales participar en los concursos para proveer los cargos que ocupan y se respetan las reglas de la convocatoria. 71.
Si bien es cierto que en el acto demandado no se indicó con exactitud el número de la providencia judicial que se pretendía atender, se destaca que la motivación denotó el propósito de alinear la reglamentación a la interpretación que los jueces habían efectuado en torno al uso de la lista de elegibles. Esta finalidad también quedó reflejada en la memoria justificativa del Decreto 1894 de 201227 que 27 El Decreto 1345 de 2010, vigente para la fecha en que se expidió el acto demandado, desarrolló la memoria justificativa de la siguiente forma: Artículo 5.
Memoria justificativa. Los proyectos de decreto y resolución proyectados para la firma del Presidente de la República, deberán remitirse a la Secretaría Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República acompañados de una memoria justificativa que contenga: 1. Los antecedentes y las razones de oportunidad y conveniencia que justifican su expedición. 2.
El ámbito de aplicación del respectivo acto y los sujetos a quienes va dirigido. 3. La viabilidad jurídica, que deberá contar con el visto bueno de la oficina jurídica de la entidad o la dependencia que haga sus veces. 4. Impacto económico, si fuere el caso, el cual deberá señalar el costo o ahorro, de la implementación del respectivo acto. 5.
Disponibilidad presupuestal, si fuere del caso. 6. De ser necesario, impacto medioambiental o sobre el patrimonio cultural de la Nación. 7. El cumplimiento de los requisitos de consulta y publicidad previstos en los artículos 9° y 10 del presente decreto, cuando haya lugar a ello. 8. Cualquier otro aspecto que la entidad remitente considere relevante o de importancia para la adopción de la decisión. Cuando el proyecto no requiera alguno de los aspectos antes señalados, así deberá explicarse en la respectiva memoria.
Si por la Constitución o la ley existen documentos sometidos a reserva, esta deberá mantenerse. Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 fue anexada con los antecedentes administrativos y de la cual se destacan los siguientes apartes: Se hace necesario modificar el contenido de los artículos 7 y 33 del Decreto 1227 de 2005, teniendo en cuenta que las Altas Cortes se han pronunciado en múltiples oportunidades sobre la imposibilidad de que las entidades utilicen las listas de elegibles productos de concurso de méritos, para la provisión de empleos distintos a los convocados inicialmente.
Lo anterior teniendo en cuenta que con este proceder se modificarían las condiciones inicialmente establecidas en los concursos y la Administración unilateralmente cambiaría las mismas. Entre las sentencias analizadas se pueden citar: Corte Constitucional C-319 de 2010, SU 446 de 2011; SU 917 de 2010; T 654 de 2012 [sic]; fallo del Consejo de Estado Sala de lo contencioso administrativo, Sección segunda subsección "b",, Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011), Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: 76001-23-31-000-2011- 00693-01(AC) y fallos de distintos Tribunales de País, como los producidos en fecha 2 de mayo de 2012 y 4 de junio del mismo año, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil por parte del Tribunal del Distrito Judicial de Pereira y el dictado por el tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda expediente 2012-01098.
Con base en estos argumentos se ha considerado que la utilización de las listas de elegibles sólo procede para los cargos efectivamente ofertados, toda vez que esa es una de las reglas del concurso y, por tanto, debe ser observada en forma estricta. 72. Las sentencias antes referidas reafirman que el Decreto 1894 de 2012 no incurrió en falsa motivación, ya que, como se estudió en precedencia, en la Sentencia C-319 de 2010 la Corte Constitucional estimó que el ideal de la carrera administrativa es que cada vez que surja una vacante se provea con un nuevo concurso de méritos. 73.
Este criterio también fue reiterado en la Sentencia SU-446 de 2011, la cual, aunque tuvo como contexto el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, arribó a importantes conclusiones en torno a las bondades que tenía el uso de la lista de elegibles solamente para los cargos ofertados en cada certamen. Al respecto, se sostuvo: En consecuencia, la obligación del Estado en cumplimiento del artículo 125 constitucional es convocar a concurso público cuando se presenten vacantes en los cargos de carrera, con el objeto de cumplir la regla de la provisión por la vía del mérito y los principios que rigen la función pública, artículo 209 de la Constitución, específicamente los de igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, en donde la lista de elegibles producto de ese concurso tiene una vigencia en el tiempo que, por regla general, es de dos años, para que en el evento de vacantes en la entidad y en relación con los cargos específicamente convocados y no otros, se puedan proveer de forma inmediata sin necesidad de recurrir a nombramientos excepcionales como lo son el encargo o la provisionalidad. […] Es importante señalar, entonces, que la lista o registro de elegibles tiene dos cometidos, el primero, que se provean las vacantes, los encargos o las provisionalidades para las cuales se convocó el respectivo concurso y no para otros, Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 porque ello implicaría el desconocimiento de una de las reglas específicas de aquel: el de las plazas a proveer.
El segundo, que durante su vigencia, la administración haga uso de ese acto administrativo para ocupar sólo las vacantes que se presenten en los cargos objeto de la convocatoria y no otros. Por tanto, no se puede afirmar que existe desconocimiento de derechos fundamentales ni de principios constitucionales cuando la autoridad correspondiente se abstiene de proveer con dicho acto empleos no ofertados. […] 74.
Las anteriores conclusiones también resultan relevantes para el entendimiento de la Sentencia SU- 917 de 2010, mencionada en la memoria justificativa, pues en esta se concluyó que el retiro de los empleados provisionales debía fundarse en «argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo».
De ahí que la forma en podía utilizarse la lista de elegibles resultaba pertinente al momento de verificar si se ajustaba a derecho la desvinculación del servidor nombrado en provisionalidad, esto es, cuando su vacante había sido ofertada al certamen que dio origen a dicha lista, conforme lo explicó el Consejo de Estado, en la sentencia proferida dentro del expediente 76001-23-31-000-2011-00693-01.28 75.
Asimismo, la memoria justificativa aludió a la Sentencia T-654 de 2012, pero se trata de un error de digitación, pues el año correcto es 2011. Dicha providencia ratificó que las listas de elegibles únicamente podían utilizarse para las vacantes ofertadas en los concursos de méritos. Se destaca que en ese caso se aplicó el régimen general de carrera previsto en la Ley 909 de 2004, esto es, la norma que buscó desarrollar el Decreto 1894 de 2012.29 76.
En cuanto a las demás sentencias proferidas por los tribunales del país, referidas en la memoria justificativa, se observa que no fueron identificadas, pero no era necesario hacerlo, pues ya la administración había ilustrado con suficiencia el precedente vertical de las Altas Cortes en la materia objeto de reglamentación y se sujetó a su carácter orientador y vinculante. 3.8.4.
Afectación al presupuesto de la CNSC 77. Los demandantes expresaron que el acto enjuiciado afectó el financiamiento y el presupuesto de la CNSC, pues, al amparo de los artículos 11 y 30 de la Ley 909 de 2004, esta entidad tiene la facultad de establecer las tarifas para el desarrollo de los concursos y fijar un monto por la utilización de las listas de elegibles por parte de entidades distintas a las que inicialmente asumieron los gastos.
De manera que dicho organismo quedó desprovisto de una fuente de ingreso que permitía pagar la nómina y contratar al personal y a los entes universitarios operadores de los certámenes. 28 Sentencia del 14 de septiembre de 2011. 29 En similar sentido puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 16 de marzo de 2012, radicado 25000-23-15-000-2011-02748-01.
Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 78. Sin embargo, los anteriores argumentos no están llamados a prosperar, pues se trata de un ejercicio argumentativo basado en hipótesis carentes de respaldo técnico, legal y probatorio suficiente. 79.
En efecto, los actores no se refirieron a la normativa superior que establece el presupuesto de la CNSC, tampoco explicaron con detalle la forma en que están distribuidos sus ingresos y gastos, ni mucho menos acreditaron de qué manera la utilización de las listas de elegibles para eventuales vacantes puede impactar de manera significativa el flujo de recursos de la entidad e incluso desconocieron que el financiamiento de los concursos de méritos ocurre en la primera etapa y no en la última como lo es la conformación de la lista de elegibles. 80.
Además, dejaron de lado que el desarrollo de los certámenes no afecta directamente el presupuesto de la CNSC. Al respecto, el artículo 30 de la Ley 909 de 2004 dispone que «los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos». 3.9. Condena en costas 81.
En consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA. 82. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. Negar las pretensiones de la demanda de nulidad formulada contra el Decreto 1894 de 2012, suscrito por el Gobierno nacional, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. Reconocer al abogado Raúl Adolfo Gutiérrez Maya, quien se identifica con cédula de ciudadanía 7709356030 y Tarjeta Profesional 185442, y al abogado Víctor Hugo Calderón Jaramillo, quien se identifica con cédula de ciudadanía 19479722 31 y Tarjeta Profesional 53381, como apoderados del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Se aclara que el último de los mencionados profesionales es quien en la actualidad ejerce la defensa judicial de la entidad. 30 Certificado de Vigencia N.: 1083705. 31 Certificado de Vigencia N.: 1083724. Radicado: 11001032500020130037100 (0795-2013) 11001032500020130022200 (0516-2013) Acumulado Demandante: Édgar Ochoa Flórez y otro Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 CUARTO. Reconocer al abogado Andrés Tapias Torres, quien se identifica con cédula de ciudadanía 7952228932 y Tarjeta Profesional 88890, y a la abogada Laura Alejandra Contreras Salazar, quien se identifica con cédula de ciudadanía 103236627833 y Tarjeta Profesional 182407, como apoderados, principal y sustituta, del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Igualmente, se acepta la posterior renuncia presentada por la referida mandataria.
QUINTO. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA 32 Certificado de Vigencia N.: 1083745. 33 Certificado de Vigencia N.: 1083756.