Radicado: 17001-23-33-000-2021-00277-01 (27114) Demandante: DEPARTAMENTO DE CALDAS Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2021-00277-01 (27114) Demandante: DEPARTAMENTO DE CALDAS Demandado: COOPERATIVA DE BIENESTAR SOCIAL Y OTROS, INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL CALDAS SALUDABLE Tema: Suspensión provisional AUTO – RECURSO DE APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Caldas, a través de apoderado, contra el auto de 22 de junio de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Caldas «negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo ficto o presunto surgido como consecuencia de la configuración del silencio administrativo positivo frente al recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución nº 1021 del 9 de agosto de 2019 que negó la devolución de lo pagado por concepto de estampillas departamentales».

ANTECEDENTES El 31 de mayo de 2019, los integrantes de la Unión Temporal Caldas Saludable solicitaron al departamento de Caldas la devolución por pago de lo no debido de $1.443.508.563, valor correspondiente a las retenciones efectuadas por esa entidad territorial, por concepto de las estampillas Pro adulto Mayor, Pro Universidad Nacional, Pro Universidad de Caldas y Pro Hospital, en desarrollo de los contratos 25012018- 0549 y 13072018-0703.

El Jefe de Rentas del departamento de Caldas profirió la Resolución 001021 de 9 de agosto de 2019, notificada el día 12 del mismo mes y año, en la que negó la solicitud de devolución por pago de lo no debido. El 26 de septiembre de 2019, los integrantes de la Unión Temporal Caldas Saludable interpusieron recurso de reconsideración contra la mencionada resolución, y el 25 de agosto de 2021, con fundamento en los artículos 732 y 734 del ET, solicitaron al departamento de Caldas que procediera a declarar el silencio administrativo positivo, teniendo en cuenta que para esa fecha la Administración no había resuelto el recurso interpuesto.

Mediante el Oficio UR-273 de 28 de octubre de 2021, la Secretaría de Hacienda del departamento de Caldas negó la referida solicitud, por considerar que «el recurso de reconsideración que dio lugar a la ocurrencia del acto ficto (silencio administrativo) que motiva su Radicado: 17001-23-33-000-2021-00277-01 (27114) Demandante: DEPARTAMENTO DE CALDAS Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 petición, surgió de la existencia y ejecución de contratos estatales autónomos, mas no de la expedición de actos administrativos derivados de las disposiciones del Estatuto Tributario».

El 29 de octubre de 2021, el departamento de Caldas, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, interpuso demanda en la que solicitó: «PRIMERA: Que es nulo el acto ficto derivado del silencio administrativo frente al Recurso de Reconsideración interpuesto por el Apoderado de la Unión Temporal Caldas Saludable contra de Resolución No. 1021 de 09/08/2019 “Por medio de la cual se decidió sobre una solicitud de devolución del pago de la no debido por concepto de estampillas departamentales”.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el Departamento de Caldas no tiene que pagar suma alguna por concepto de devolución de estampillas departamentales causadas con ocasión de la ejecución de los Contratos No. 25012018-0549 y No. 13072018-0703 celebrados entre de la Unión Temporal Caldas Saludable y el ente territorial.» MEDIDA CAUTELAR La parte actora solicitó como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto ficto demandado, con fundamento en los siguientes argumentos: La Unión Temporal Caldas Saludable desconoció el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, pues la solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto de estampillas departamentales se encuentra relacionada con el desarrollo y liquidación de los contratos 25012018-0549 y 13072018-0703, para la ejecución de recursos del Plan de Alimentación Escolar -PAE-, por lo que le correspondía acudir al medio de control de controversias contractuales.

Admitir que un contratista elija arbitrariamente la acción para ejercer el control de los actos de la administración, implica una ruptura del principio de legalidad y un menoscabo al orden público. La Unión Temporal Caldas Saludable invoca la ocurrencia del silencio administrativo positivo con fundamento en los artículos 732 y 734 del ET, y solicita la devolución de lo pagado por concepto de estampillas, lo cual desconoce la existencia de los mencionados contratos y crea condiciones lesivas para los intereses patrimoniales de la Administración. La contratista violó el inciso cuarto del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, según el cual «Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo», y olvida la expresión «no es lícito a las partes venir contra sus propios actos» pues en las respectivas actas de liquidación de los referidos contratos consta que las partes dieron por liquidado el convenio y declararon estar a paz y salvo por todo concepto.

Asimismo, se vulneró el artículo 179 de la Ordenanza 816 del 20171, en tanto que no se observa la existencia de una exclusión del pago de las estampillas departamentales, aplicable a los contratos ejecutados por la mencionada unión. 1 Por la cual se expide el estatuto de rentas del Departamento de Caldas y se dictan otras disposiciones.

Radicado: 17001-23-33-000-2021-00277-01 (27114) Demandante: DEPARTAMENTO DE CALDAS Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Traslado Por auto de 31 de mayo de 2022, el a quo corrió traslado de la medida cautelar solicitada. Los integrantes de la Unión Temporal Caldas Saludable, a través de apoderada, se opusieron al decreto de la medida cautelar, en los siguientes términos: Es contradictorio que el departamento de Caldas mediante el Oficio UR-273 de 28 de octubre de 2021, niegue la solicitud de declaración de silencio administrativo positivo, y, a su vez, inicie un proceso en el que reconoce la existencia del acto ficto y pretenda su revocatoria.

La conducta de la Administración transgrede el principio del acto propio, ya que mientras el citado oficio no sea revocado, no es procedente adelantar el medio de control de lesividad. El decreto de la suspensión provisional del acto ficto, resultaría inocuo, puesto que el departamento de Caldas no reconoció la configuración del silencio administrativo positivo.

No están presentes los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, al no existir perjuicio irremediable, ni la posibilidad de que los efectos de la sentencia sean nugatorios. Las sociedades que integran la unión temporal presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Oficio UR-273 de 28 de octubre de 2021, que negó la solicitud de configuración del silencio administrativo positivo, la cual fue admitida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante providencia de 16 de febrero de 2022, expedida dentro del proceso con radicado 17001233300020210033000.

AUTO OBJETO DE APELACIÓN Mediante auto de 22 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Caldas «negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo ficto o presunto surgido como consecuencia de la configuración del silencio administrativo positivo frente al recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución nº 1021 del 9 de agosto de 2019 que negó la devolución de lo pagado por concepto de estampillas departamentales», con fundamento en lo siguiente: De la confrontación del acto administrativo ficto demandado con las normas invocadas como violadas, esto es, los artículos 141 del CPACA, 11 de la Ley 1150 de 2007 y 179 de la Ordenanza 816 de 2017, no se advierte la violación alegada, por lo que no procede el decreto de la suspensión provisional del acto enjuiciado.

El análisis que debe realizarse para establecer si procede el decreto de la medida cautelar exige una valoración de fondo que es propia de la fase de juzgamiento, para lo cual se requiere el examen de las pruebas allegadas al proceso. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que indicó: Radicado: 17001-23-33-000-2021-00277-01 (27114) Demandante: DEPARTAMENTO DE CALDAS Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La solicitud de suspensión del acto ficto busca salvaguardar los intereses económicos y el patrimonio del departamento, el cual puede verse afectado teniendo en cuenta que la Unión Temporal pretende la devolución por pago de lo no debido, de una suma considerable ($1.443.508.563), junto con los intereses corrientes y moratorios de que tratan los artículos 863 y 864 del ET, los cuales se incrementarían de manera desproporcionada en el tiempo que dure el proceso hasta que se profiera el fallo y no se podrían cubrir.

La Unión Temporal Caldas Saludable violó el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, pues ante la existencia de los contratos estatales 25012018-0549 y 13072018-0703, debió acudir al medio de controversias contractuales, con el objeto de debatir sus pretensiones. La solicitud de devolución de lo pagado por concepto de estampillas desconoce el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, dado que los mencionados contratos ya se encuentran liquidados y se declaró que los contratantes están a paz y salvo por todo concepto.

La citada unión temporal tuvo la oportunidad de conocer con absoluta certidumbre las cargas que implicaba la ejecución de los contratos, las cuales provienen de la Ordenanza 816 del 2017, frente a lo cual no expresó algún desacuerdo, como consta en las actas de liquidación de los mismos. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde establecer si debe o no revocarse el auto de 22 de junio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas.

La inconformidad de la recurrente se concreta en que se debe decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto ficto, porque de una parte se debe salvaguardar el patrimonio del departamento de Caldas, dado que la contratista solicita la devolución de una suma considerable y el reconocimiento de los intereses correspondientes y, de otra, se desconocen los artículos 141 del CPACA, 11 de la Ley 1150 de 2007 y 179 de la Ordenanza 816 de 2017.

Respecto a los requisitos para decretar medidas cautelares, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

Radicado: 17001-23-33-000-2021-00277-01 (27114) Demandante: DEPARTAMENTO DE CALDAS Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De acuerdo con la norma trascrita, se confirmará el auto recurrido, por cuanto no se advierte el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para que proceda el decreto de la suspensión provisional solicitada, en tanto no surge el desconocimiento o vulneración de las normas invocadas por la parte demandante, ni se demuestra que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable.

En efecto, del examen realizado en esta etapa preliminar, se advierte que la solicitud de medida cautelar no tiene la entidad para demostrar que el acto ficto demandado, respecto del cual se entiende que resuelve el recurso de reconsideración en favor de la recurrente, desconoce las normas invocadas como vulneradas por la parte demandante.

En ese sentido, se advierte que la solicitud de suspensión provisional se contrae a señalar que los integrantes de la unión temporal debieron acudir al medio de control de controversias contractuales para debatir su pretensión, en tanto que los contratos se encontraban liquidados y no estaban excluidos del pago de las estampillas, sin efectuar algún pronunciamiento sobre la configuración del silencio administrativo positivo, ni en relación con los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración. De otro lado, tampoco se evidencia que de no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, toda vez, que la parte actora se limitó a indicar que la suspensión provisional busca salvaguardar los intereses económicos y el patrimonio del departamento, sin que se demuestre al menos de forma sumaria la existencia de un perjuicio real y serio2, esto es, que sea acreditado con un elemento probatorio «que lo represente de manera suficiente, completa y fidedigna, hasta el punto de que el operador jurídico de entrada pueda percibirlo como real y para considerarlo probado sólo falte que aquél supere la contradicción3».

En tales condiciones, la Sala confirmará el auto de 22 de junio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual «negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo ficto o presunto surgido como consecuencia de la configuración del silencio administrativo positivo frente al recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución nº 1021 del 9 de agosto de 2019 que negó la devolución de lo pagado por concepto de estampillas departamentales».

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFIRMAR el auto de 22 de junio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual «negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo ficto o presunto surgido como consecuencia de la configuración del silencio administrativo positivo frente al recurso de 2 En este sentido, ver Arboleda Perdomo, Enrique José en “Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ley 1437 de 2011.” Bogotá. Legis 2ª Edición. Página 360 y Palacio Hincapié, Juan Ángel en “Derecho Procesal Administrativo”. Librería Jurídica Sanchez R. Ltda. 9ª. Edición, págs.363-364. 3 Rojas Gomez Miguel. Lecciones de derecho procesal. Tomo III Pruebas Civiles. Editorial ESAJU. Bogota 1ª edición, 2015, págs. 240-241. Radicado: 17001-23-33-000-2021-00277-01 (27114) Demandante: DEPARTAMENTO DE CALDAS Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 reconsideración interpuesto contra la Resolución nº 1021 del 9 de agosto de 2019 que negó la devolución de lo pagado por concepto de estampillas departamentales».

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN