Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Bogotá, D.C., tres (03) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000 23 42 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader Demandado: Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Asunto: Sentencia Segunda Instancia _________________________________________________________________________ PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 15 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 29 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1 1.1. La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Carlos Isaac Nader, contra de la Nación – Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Formuló como pretensiones de nulidad: 1) La nulidad de la Resolución No. 0032 del 6 de enero de 2011, proferida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, mediante el cual se negó el reajuste por concepto de prima especial.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) 1 Folios 19-20 del expediente. Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader SEGUNDA: Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación- RAMA JUDICIAL- CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL cancelar a mi poderdante a partir del 1 de julio del año 1999 y hasta el 28 de mayo de 2007 las sumas dejadas de percibir por parte del Dr. Isaac Nader por concepto de la prima especial de servicios de los magistrados de las Altas Cortes de conformidad con los ingresos laborales totales de carácter permanente que perciben los congresistas, los cuales se enuncian a continuación: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantía. (…) Cuarta: Condenar a la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a tener en cuenta las sumas de dinero que resulten de las condenas anteriores para efectos de liquidar las prestaciones sociales”.

Además, solicitó la indexación de las condenas a que haya lugar conforme al artículo 178 del CCA, el pago de los intereses moratorios y que se diera cumplimiento al fallo, en los términos del artículo 176 del CCA. 2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. El demandante se vinculó a la Rama Judicial desde el 1 de agosto de 1995 ocupando el cargo de magistrado de la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo hasta el 30 de junio de 1999, y a partir del 1 de julio de 1999 y hasta el 28 de mayo de 2007 se desempeñó el cargo de magistrado de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 2.2.

Por disposición del artículo 15 de la Ley 4 de 1992, los magistrados de las Altas Cortes tienen derecho a una prima especial de servicios, la cual sumada a los demás ingresos laborales que perciben estos funcionarios deben igualar a los percibidos en su totalidad por los miembros del Congreso. 2.3. El demandante solicitó el 29 de octubre de 2010 ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el reajuste de la prima especial de servicios; no obstante, la entidad demandada negó lo pretendido mediante la Resolución No. 0032 del 06 de enero de 2011.

Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Como normas vulneradas citó el preámbulo y los Artículos 25 y 53 de la Constitución de 1991; artículo 152 numeral 7 de la Ley 270 de 1996; literal a) artículos 2 y 15 de la Ley 4 de 1992 y artículo 1 del Decreto 10 de 1993. Señaló que conforme lo dispone la Ley 4 de 1992 los altos servidores públicos del Estado, tienen derecho a una prima especial que iguales sus remuneraciones; que la Constitución Política armonía en el cumplimiento de las funciones de las tres Ramas del poder público; que por mandato del artículo 15 de la Ley 4 de 1992 deben mejorarse los ingresos de los magistrados de las Altas Cortes en tanto ejercen funciones de alta jerarquía y responsabilidad, en igualdad de condiciones que los Congresistas, razón por la cual sus ingresos deben ser iguales, incluidos todos los pagos efectuados a estos últimos.

Que la entidad demandada no ha dado cumplimiento a las disposiciones legales invocadas, ya que por disposición del artículo 15 de la Ley 4 de 1992, los Magistrados de las Altas Cortes tiene derecho a una prima especial de servicios, que sumada a los demás ingresos laborales que perciben iguale los ingresos totales percibidos por los miembros del Congreso; y conforme al artículo 1° del Decreto 10 de 1993 la prima debe ser “igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del congreso y los que devenguen los funcionarios que tiene derecho a ella”.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La entidad demandada contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como argumento de defensa señaló que la entidad, como autoridad administrativa, no tiene facultad para interpretar leyes salariales o inaplicarlas y mal podría realizar equivalencias entre el valor que se liquida por concepto de cesantías a los congresistas y el valor que se reconoce a magistrados de alta corte, ordenando el pago de la diferencia del valor de las cesantías, por concepto de prima especial de servicios, cuando el carácter salarial de la prima especial de servicios, fue expresamente restringida y solo constituye factor salarial para la cotización de la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación de los funcionarios 2 Folios 82-89 del expediente.

Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader contemplados en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, quedando excluido dicho concepto como prestación social. Indicó que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en armonía con lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, consagran la prescripción trienal contabilizada a partir del momento en que la obligación se haya hecho exigible, razón por la cual, si el derecho de petición se radicó el 29 de octubre de 2010, 3 años hacia atrás, que estos derechos estarían vigentes sería hasta 23 de octubre de 2008, razón por la cual, la reclamación, se encuentra prescrita.

Argumentó que mediante la sentencia C-279 de 1996, se realizó el control de constitucionalidad sobre el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, declarando en su parte resolutiva exequible la expresión “sin carácter salarial” dada la libertad legislativa para determinar que constituye o no salario; que esta sentencia es de obligatorio cumplimiento tanto para las autoridades administrativas como para los operadores judiciales, dado el efecto erga omnes.

En ese orden de ideas, no es viable efectuar la reliquidación y pago de las diferencias surgidas de la aplicación de la Ley 4 de 1992 y los decretos salariales anuales, pues hacerlo, implicaría desacatar el ordenamiento legal vigente, toda vez que mediante las facultades conferidas por la mencionada ley, el Gobierno Nacional está expresamente facultado para expedir los decretos salariales teniendo la potestad de determinar “que el 30% de la remuneración mensual sea considerada prima especial sin carácter salarial advirtiendo que la expresión sin carácter salarial”.

Finalmente, propuso las excepciones de prescripción trienal de los derechos reclamados, ausencia de causa petendi, inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido e innominada.

5. LA SENTENCIA APELADA3 El 29 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo de primera instancia decidió: 3 Folios 189-206 del expediente. Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader PRIMERO.- Declárese no probadas las excepciones de la ausencia de causa petendi- inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, la innominada y caducidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. - Declárese probada la excepción de la prescripción trienal extintiva de los derechos reclamados por la parte demandante de reconocimiento y pago de la prima especial de servicios devengada por los magistrados de las Altas Cortes de a que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, marco salarial, y el Decreto 10 de 1993, liquidada teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos laborales anuales de carácter permanente que devengan los congresistas, desde el 1 de junio de 1999 y hasta el 28 de mayo de 2007, extremos temporales en los que el demandante ejerció el cargo de magistrado de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. TERCERO.- Niéguese las pretensiones de la demanda”.

Como fundamento de la decisión al resolver las excepciones propuestas por la entidad demandada, refirió que el demandante desempeñó el cargo de magistrado de la Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Laboral, desde el 1 de julio de 1999 hasta el día 28 de mayo de 2007, y que presentó petición de reconocimiento y pago de prima especial de servicio de la que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, el día 29 de octubre de 2010.

Sostuvo que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, las cesantías anualizadas devengadas de forma periódica, no se encuentran sujetas a prescripción, caso contrario, cuando estas son definitivas, es decir, al momento del rompimiento definitivo del vínculo laboral. Sostuvo que, la obligación se hizo exigible al momento de terminación de la vinculación laboral del demandante con la Rama Judicial el 228 de mayo de 2007, por lo que el accionante contaba con 3 años para reclamar su derecho, es decir, hasta el 28 de mayo de 2010 y la reclamación del derecho se realizó el 29 de octubre de 2010, por lo que operó la prescripción.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante4 presentó recurso de apelación y sostuvo que las normas legales y reglamentarias traídas en la sentencia se relacionan con asuntos laborales diferentes a las que controvierte la demanda en tanto se refieren a prestaciones sociales de los empleados y trabajadores públicos, pero no tienen relación con las diferencias del régimen salarial que se reclama; que no puede ser extendido el régimen de prescripción aplicado que regula 4 Folios 208-210 del expediente.

Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader otras situaciones laborales; que no existe norma de derecho positivo en el régimen jurídico público y que prevea, expresamente, la prescripción. Si en gracia de discusión, se aceptara que son aplicables dichas disposiciones y en consecuencia, se aplicara el fenómeno jurídico de la prescripción, es claro que no se presenta al caso del demandante, pues el términos se debe contabilizar o a partir de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado que definieron para los magistrados de altas cortes la posibilidad clara que obtener el reconocimiento contemplado en la Ley 4 de 1992.

En efecto, fue hasta la sentencia proferida el 4 de mayo de 2009, demandante Nicolás Pájaro Peñaranda, la que dio lugar a que los magistrados de altas cortes procedieran a solicitar tal reconocimiento con éxito ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Invocó la Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2016 y afirmó que no puede hablarse de prescripción mientras no exista exigibilidad, la cual para todos los magistrados de Alta Corte nace, reiteró, con el precedente jurisprudencial indicado en tanto la demandada siempre sostuvo la correcta aplicación de la ley, con fundamento en lo cual negó el derecho a los beneficiarios, entre ellos el ahora demandante.

Concluyó que, en el presente caso no resultaría equitativo que al actor no le sea reconocido su derecho a percibir la diferencia por concepto de la prima especial de servicios en igualdad con los congresistas, conforme lo ordena la Ley 4 de 1992.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante5: Reiteró los argumentos expuestos en la demanda, en el sentido de que la diferencia en la prima especial, surge de la falta de inclusión de las cesantías que se pagan a los congresistas, dado que la cesantía es un ingreso anual y permanente que se paga mientras esté vigente el vínculo laboral; que resulta injusta la prescripción, pues lo real es que el actor nunca percibió el valor de la prima especial de servicios que igualara sus ingresos con el de los Congresistas, a pesar de su desempeño como magistrado titular de la Corte Suprema de Justicia. 5 Folios 273-274 del expediente.

Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader Finalmente, afirmó que el actor tiene derecho a que la entidad demandada realice en su favor los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. 6.2. La parte demandada6: invocó la aplicación de la Sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019 y señaló que “no hay lugar al reconocimiento de la prima especial para los magistrados de Tribunal y equivalentes, teniendo en cuenta que tal y como lo manifestó el Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación, de ordenarse la reliquidación del salario básico y/o asignación básica de magistrados de tribunales y homólogos en un 30% se desbordaría el marco legal, en razón a que como se previó en el Decreto 610 de 1998, el mismo fue expedido en desarrollo de la Ley 4 de 1992, y en el se estableció la referida nivelación”.

El Ministerio Público no intervino7. II.- CONSIDERACIONES 8. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en el caso bajo examen o gira en torno a la pregunta: ¿Tiene derecho CARLOS ISAAC NADER al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? 8.1.

La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, será breve porque reitera la jurisprudencia establecida en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, proferida el 18 de mayo de 2016, con radicación 25000-23-25-000-2010- 00246-02 (0845-2015), C.P. JORGE IVAN ACUÑA ARRIETA y en la Sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y, en segundo lugar, se abordará el caso concreto. 6 Folios 275 a 282 del expediente. 7 Folio 290 del expediente.

Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader 8.2. La jurisprudencia vigente Es del caso traer a colación la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, proferida el 18 de mayo de 2016, con radicación 25000-23- 25-000-2010-00246-02 (0845-2015), C.P. JORGE IVAN ACUÑA ARRIETA, en la que frente al artículo 15 de la Ley 4 de 1992, señaló: “II.

ARTÍCULO 15 LEY 4 DE 1992, DECRETO 610 DE 1998 El artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, norma por medio de la cual se creó la prima especial de servicios, establece que un limitado grupo de funcionarios tendrá derecho a que sus ingresos sean igualados a la totalidad de los percibidos por los miembros del Congreso de la República. Este grupo de funcionarios es: los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil.

En desarrollo de esta norma, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 10 de 1993, cuyo artículo 1 estableció que la prima especial de servicios debía corresponder a “… la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella”. A continuación, el artículo 2 del decreto en cita precisó que “Para establecer la prima especial de servicios prevista en el presente Decreto, se entiende que los ingresos laborales totales anuales percibidos por los Miembros del Congreso son los de carácter permanente, incluyendo la prima de Navidad”.

No puede desvirtuarse el sentido literal del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 acudiendo a una interpretación según la cual el artículo 16 ejusdem fijó, de manera implícita, que los beneficiarios de la prima especial de servicios habían de percibir una remuneración distinta a la recibida por los Parlamentarios. Lo único que esta norma pretende al establecer que: “La remuneración, las prestaciones sociales y los demás derechos laborales de los Magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y los Fiscales del Consejo de Estado serán idénticos” es que se respete el derecho a la igualdad salarial de funcionarios que ocupan cargos semejantes.

Teniendo en cuenta que la ley determina como finalidad de la prima especial de servicios la equiparación de los ingresos percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes a aquellos que devengan los miembros del Congreso de la República, mal podría señalarse que un decreto que cumple la función de reglamentar dicha Ley podía establecer cosa distinta.

De hecho, el Decreto 10 de 1993 no lo hizo. Todo lo contrario, tal cuerpo normativo desarrolló de manera precisa los términos en los que debía darse la equiparación en el ingreso de los más altos funcionarios de varias ramas del poder público al señalar que había de efectuarse sobre la totalidad de los ingresos laborales anuales recibidos por unos y otros.

Es claro, entonces, que en ninguna de las normas que contienen el régimen de la prima especial de servicios se hizo la distinción entre salario y prestaciones sociales. Se habló, en cambio, de ingresos laborales totales. Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader Este criterio fue sostenido por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en la providencia proferida el día 4 de mayo de 2009, dentro del proceso identificado con la radicación No. 250002325000200405209 02, con ponencia del Dr. Luis Fernando Velandia Rodríguez.

En esa ocasión, la Corporación dejó establecido que: […] Al referirse, tanto la Ley 4ª de 1992 como el Decreto 10 de 1993 a ingresos laborales totales anuales, dicha expresión engloba todo aquello que en el año percibe en ejercicio de la relación laboral el congresista como tal, sin tener en cuenta si dicha partida es factor de salario o por el contrario corresponde a una prestación social.

En consecuencia, no le es dable al juzgador, distinguir donde la Ley no lo hace, siendo claro que dentro de tal concepto deben incluirse tanto los salarios como las prestaciones sociales (…) Fue el mismo Legislador quien al expedir las disposiciones contenidas en la Ley 4ª de 1992 equiparó los derechos salariales de los de Magistrados de Alta Corte con los Congresistas, cosa que hizo en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, resultando entonces, que los ingresos laborales totales anuales de los Magistrados deben ser iguales a los ingresos laborales totales anuales de los Congresistas (…) Se concluye en consecuencia que la suma recibida por los congresistas por concepto de ingresos laborales totales anuales, debe ser la misma que la recibida por los magistrados de las Altas Cortes y que éstos (sic) últimos, que es situación diferente, tienen entre sí, iguales remuneración, prestaciones sociales y derechos laborales.

Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores6, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1 del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2 del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2 del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos.

Teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral que perciben los Magistrados de las Altas Cortes, sino que además “… constituirá factor de salario solo para la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo con las normas nacionales vigentes que regulan el régimen prestacional de los funcionarios señalados”7, y que el Decreto 610 de 1998 garantiza que sus beneficiarios perciban un porcentaje del total de ingresos laborales devengados por estos funcionarios, también se debe concluir que es necesario que el monto percibido por los Magistrados de las Altas Cortes por este concepto, y que haya sido liquidado teniendo en cuenta las cesantías percibidas por los Congresistas, debe ser un factor para determinar el valor de la bonificación por compensación a la que tiene derecho el actor.

(…) FALLA (…) 3.- Unifíquese Jurisprudencia en relación con la aplicación del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, en los términos en que lo ha venido estableciendo la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sala de Conjueces). (resaltado fuera de texto) Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que: i) la suma recibida por los congresistas por concepto de ingresos laborales totales anuales debe ser la misma que la recibida por los magistrados de las Altas Cortes; y ii) el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992.

Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader 8.3. El caso concreto De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: Según la Certificación expedida el 21 de octubre de 20108, los cargos ocupados por el demandante relacionados con las pretensiones de la demanda, a partir del 1 de enero de 1993 son: - Magistrado de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el 01 de julio de 1999 al 28 de mayo de 2007.

Que ha percibido desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la Administración no ha cancelado en debida forma la prima especial de servicios del artículo 15 de la Ley 4 de 1992, esto es, incluyendo todos los factores devengados por los Congresistas, incluyendo el auxilio de cesantías.

Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el 18 de mayo de 2016. La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que la suma recibida por los congresistas por concepto de ingresos laborales totales anuales, debe ser la misma que la recibida por los magistrados de las Altas Cortes y que éstos últimos, tienen entre sí, iguales remuneración, prestaciones sociales y derechos laborales, conforme lo establecido en la Ley 4 de 1992 y el Decreto 10 de 1993, lo cual aplica al demandante en su calidad de magistrado de Alta Corte.

Por lo tanto, las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, por lo que ha concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes 8 Folio 16 del expediente.

Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas. La Sala llega a las siguientes conclusiones en lo que atañe a la prima especial: El demandante causó el derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de la diferencia existente entre lo percibido por prima especial de servicios (Art. 15 Ley 4 de 1992) como Magistrado la Corte Suprema de Justicia, y la suma que corresponda luego de incluir la totalidad de los factores salariales devengados por los Congresistas en dicho periodo y que no le fueron tenidos en cuenta, debiéndose descontar lo pagado efectivamente por estos mismos conceptos.

Igualmente, el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas. 8.4. De la prescripción trienal En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, se dirá que la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.

No. 25000-23-25000-2005-05159; cuando analizó la prima especial de servicios del artículo 14, frente al tema de la prescripción, precisó: “Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.

En atención a lo anterior, en cada caso en concreto se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación del reclamo escrito), contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aun así, sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader la prescripción, por no tenerse claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que lo creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.

No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007 fueron declarados nulos -parcialmente-, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra. María Carolina Rodríguez Ruiz, porque, a juicio de la Corporación, «interpretaron erróneamente ( ) la Ley» y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios, de esta.

Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993.

Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.

En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa. (…) 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969…” En estricta aplicación a la normatividad citada y vistas las pruebas allegadas al proceso, se tiene que el actor interrumpió la prescripción el 29 de octubre de 2010 (folios 8-14 del expediente), de manera que todo derecho causado antes del 29 de octubre de 2007 se vio afectado por tal fenómeno jurídico.

Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader Como en el caso bajo estudio el actor se retiró del servicio el día 28 de mayo de 2007, es claro que todo lo causado prescribió. Ahora, la recurrente expone dos situaciones que ameritan ser examinadas: 1. El régimen prescriptivo aplicable a las relaciones laborales de derecho público; 2.

Si la prescripción debe contabilizarse a partir del momento en que fue expedida la sentencia que examinó el alcance del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992. La prescripción de los derechos laborales en el sector público está regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que prevé́ el término de tres (3) años, a partir del momento en que la obligación se hace exigible, así: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. La disposición anterior fue reglamentada en el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, señalando: “Artículo 102.

PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” En similares términos, el Código de Procedimiento Laboral, en su artículo 151, establece en cuanto al término prescriptivo: “Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá́ la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Bajo estos supuestos, una vez causado el derecho, el titular cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo ante la administración; la petición interrumpe el referido lapso de tiempo, y se reanuda el término de tres años para acudir ante la jurisdicción. Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader Se descarta así el argumento relacionado con la falta de régimen prescriptivo en las relaciones laborales del sector público.

Ahora, en cuanto se refiere al argumento relacionado con la exigibilidad del derecho a partir del pronunciamiento judicial, se tiene lo siguiente: A juicio de la recurrente, la prescripción únicamente se contabiliza a partir de la proferida el 18 de mayo de 2016, en el proceso con radicación 25000-23-25-000-2010-00246-02 (0845- 2015), C.P. JORGE IVAN ACUÑA ARRIETA, que examinó los alcances del artículo 15 de la Ley 4 de 1992, se dirá lo siguiente.

Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “…La sentencia se clasifica en estimatoria o desestimatoria, según acceda o no a las pretensiones de las partes. A su vez, la sentencia estimatoria de las súplicas de la demanda puede ser declarativa, constitutiva o de condena. La declarativa, es la que confirma la existencia de un derecho o de una situación o estado jurídico existente; implica el reconocimiento de una situación jurídica preexistente 9.

La constitutiva, es la que modifica o extingue una situación jurídica existente creando una nueva que no existía10. La de condena, es la que impone el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer. Es declarativa porque, declara el derecho preexistente, ordenando además, el efectivo cumplimiento de la prestación 11. Vale la pena anotar que la sentencia declarativa, en tanto que tiene por objeto la pura declaración de la existencia de un derecho, no produce el efecto de crear, modificar o extinguir una situación jurídica, característica de la sentencia constitutiva.

Siendo claro que la sentencia constitutiva, es la que crea una situación jurídica que no existía, debe entonces entrar a examinarse la naturaleza del negocio jurídico entre la administración y el contratista…”12 9 COUTURE, Eduardo; “Fundamentos de Derecho procesal civil”, pág. 315, n° 199. 10 Como es el caso de la declaratoria de nulidad de una decisión administrativa, que extinge con carácter retroactivo la situación jurídica originada por el anterior pronunciamiento de la Administración. 11 HUTCHINSON, Tomás;

“La pretensión de interpretación; una defensa del particular” en VVAA “La protección jurídica del ciudadano. Estudios en Homenaje al profesor Jesús González Pérez”, ed. Civitas, Madrid, 1993, t. III, pág. 2219. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 6 de marzo de 2008, radicación no. 23001 23 31 000 2002 00244-01 (2152-06) actor: Roberto Urango Cordero.

Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader En otras palabras, la sentencia declarativa se caracteriza por confirmar la existencia de un derecho o de una situación o estado jurídico existente, lo que implica, en consecuencia, el reconocimiento de una situación jurídica preexistente. La constitutiva, modifica o extingue una situación jurídica existente y crea una nueva que no existía. La de condena, por su parte, es la que impone el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer, lo cual implica que impone hacer efectivo el cumplimiento de un derecho preexistente, lo declara.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala, la sentencia de unificación se limitó a declarar un derecho que ya se encontraba contemplado en la ley, es decir, que los Magistrados de Alta Corte tienen derecho a percibir igual remuneración que los miembros del Congreso de la República, no adicionó la norma, se limitó a declarar lo que ella contenía, precisando que todos los pagos realizados al grupo de referencia, debían incluirse para liquidar la prima creada por el legislador, en estas condiciones no es de recibo el argumento dirigido a afirmar que la sentencia fue constitutiva y creó un derecho no contemplado en la norma, sin lugar a equívocos, lo declaró. No obstante, los aportes a la seguridad social, como se unificó en jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no prescriben por cuanto afectan de forma directa el derecho pensional13; en estas condiciones, aunque el derecho devengado haya prescrito y por esa razón no se pueda percibir, procede ordenar el pago de los aportes causados durante el lapso en que el derecho existió. Al respecto cabe traer a colación decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado que hacen claridad al tema.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Ignacio Reyes Posada en sentencia del 7 de junio de 1980, expediente Radicado 2527 señaló: “…Al respecto encuentra la Sala que devengar y percibir son conceptos diferentes, que en la norma reglamentaria se emplean como términos sinónimos, produciendo una evidente confusión al respecto.

Devengar es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título, como lo define el diccionario de la Real Academia, cuando percibir es recibir, obtener el pago. El primero es un concepto jurídico, el segundo lo es de hecho. No pueden, pues, confundirse los dos conceptos…” 13 Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016 “…Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo…” Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader Luego, la Subsección “B”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Carlos Orjuela Góngora, en sentencia del 8 de mayo de 1997, Expediente 14590, Actor: Pedro Ignacio Moreno Castañeda, precisó: “Ahora bien, en lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación, las dos disposiciones citadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público.

Y como la norma no distingue, necesario será reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos…” Resaltado fuera de texto. Y más adelante expresó: “Ahora bien, no obstante, los planteamientos ya expuestos en primera instancia, conviene insistir sobre los efectos económicos que para el actor se derivan de la disímil naturaleza de los verbos devengar y recibir.

En efecto, reconociendo que mientras el primero de ellos alude a la causación económica y contable de un derecho laboral, al paso que el segundo se contrae a lo efectivamente percibido por el servidor, para todos es claro que en virtud de los descuentos parafiscales y otros de diferente estirpe, lo que recibe el empleado o trabajador, salvo excepcionales hipótesis, ostenta un monto inferior a lo devengado.

Cosa distinta ocurre si esta situación la miramos desde el ángulo netamente presupuestal, ámbito dentro del cual no se establece distingo entre lo devengado y lo recibido por el servidor, toda vez que allí se atiende exclusivamente a lo apropiado para pago de salarios, ya dentro de los gastos de funcionamiento, ora dentro de los gastos de inversión. Apropiación que tiene sus efectos inmediatos a nivel de lo devengado por los respectivos servidores, sin que para nada importe el pago efectivo de los salarios o remuneraciones, pues, evidentemente, una es la función presupuestal y otra bien distinta la función pagadora En otras palabras, la ejecución presupuestal en materia remunerativa o salarial se expresa a través de lo devengado por el respectivo servidor público, y por ende, tanto los aportes como las pensiones se deben liquidar sobre los mismos factores salariales.” Resaltado fuera de texto.

Por las anteriores razones se ordenará que la entidad gire los aportes para pensión correspondientes a todo el período en que el actor devengó, aunque no recibió la prima especial del 30%, contemplada en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicación: 25000 23 25 000 2011 00817 02 (4255-2019) Demandante: Carlos Isaac Nader FALLA PRIMERO: Reconocer personería al abogado Cesar Augusto Contreras Suárez, con cédula de ciudadanía No. 79.654.873, portador de la Tarjeta Profesional de Abogado No. 143.958, como apoderado de la Nación – Rama Judicial, conforme al poder obrante al índice 60 y 61 Samai.

SEGUNDO. - Confirmar la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso iniciado por Carlos Isaac Nader contra la Nación Rama Judicial. TERCERO.- Adicionar la sentencia para ordenar que la Rama Judicial gire los aportes para pensión por concepto de las diferencias en el monto de la prima especial por el período comprendido entre el 01 de julio de 1999 al 28 de mayo de 2007 durante el cual el demandante causó el derecho a la prima especial, contemplada en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992.

CUARTO. - Sin condena en costas. QUINTO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Conjuez Ponente Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.