68001233300020170132601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 68001-23-33-000-2017-01326-01 Número interno: 2550-2020 Actor: José Gabriel Jaimes Rodríguez Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación de pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición. IBL de la Ley 100 de 1993.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 14 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor José Gabriel Jaimes Rodríguez, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas: i) La nulidad parcial de la Resolución VPB 12861 del 17 de marzo de 2016[1], expedida por Colpensiones que reconoció una pensión de jubilación a favor de la parte actora, por valor de $4.493.333. ii) La nulidad parcial de la Resolución GNR 137120 de 10 de mayo de 2016[2], proferida por la entidad demandada que negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte accionante. iii) La nulidad parcial de la Resolución GNR 236737 del 11 de agosto de 2016[3], mediante la cual se resolvió un recurso de reposición contra la anterior decisión y se reliquidó la pensión de vejez del accionante, en cuantía de $4.593.550. iv) La nulidad parcial de la Resolución VPB 41846 de 17 de noviembre de 2016[4], por la cual se resolvió un recurso de apelación contra la decisión de 10 de mayo de 2016 y se decidió “no acceder a lo pretendido en el recurso de apelación”, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez del actor. v) La nulidad parcial de la Resolución SUB 118399 de 5 de julio de 2017[5], que resolvió no acceder a la solicitud de ingreso a nómina de pensionados a favor del señor José Gabriel Jaimes Rodríguez. vi) La nulidad parcial de la Resolución SUB 137642 de 27 de julio de 2017[6], mediante la cual la entidad demandada resolvió un recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, en el sentido de confirmar la mencionada resolución. vii) La nulidad parcial de la Resolución DIR 12480 de 4 de agosto de 2017[7], expedida por Colpensiones a través de la cual se resolvió un recurso de apelación y se modificaron las Resoluciones VPB 12861 del 17 de marzo de 2016, GNR 236737 del 11 de agosto de 2016 y SUB 118399 del 5 de julio de 2017, en el sentido de ordenar nuevamente el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por valor de $4.643.011. viii) Auto de archivo AADIR de 3 de octubre de 2017[8], que ordenó el archivo definitivo de la actuación administrativa.

Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez, con el 90% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio;(ii) pagar las diferencias de las mesadas pensionales; (iii) efectuar la indexación de los valores causados incluyendo la primera mesada; (iv) condenar a Colpensiones dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA, y;

(v) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad accionada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[9]: El señor José Gabriel Jaimes Rodríguez nació el 12 de junio de 1955[10] y durante su trayectoria laboral efectuó aportes en las siguientes administradoras de pensiones: (i) Fondo Territorial de Pensiones de Santander;

(ii) Fondo Territorial de Pensiones del municipio de Bucaramanga; (iii) Instituto de Seguros Sociales; (iv) Colfondos S.A e (v) Instituto de Seguros Sociales- Hoy Colpensiones-. Afirmó que, a través de la Resolución DIR 12480 de 4 de agosto de 2017, Colpensiones ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por valor de $4.643.011, efectiva a partir del 1º de mayo de 2017.

Precisó que Colpensiones no incluyó en el IBL la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, tales como la asignación básica, el retroactivo de la asignación básica, la bonificación por servicios, las primas de servicios, de bonificaciones, de vacaciones y de navidad. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 48 y 53.

Ley 33 de 1985, artículos 1 y 3. Ley 100 de 1993, artículos 36 y 151. Decreto 1045 de 1978, artículo 45. Decreto 758 de 1990, artículos 12 y parágrafo 2 del artículo 20. Decreto 2527 de 2000, artículos 1,2,3,4 y 5. Al explicar el concepto de violación la parte actora señaló que tiene derecho, en virtud del principio de favorabilidad, a que su pensión sea reliquidada con el 90% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme el Decreto 758 de 1990. 2.

Contestación de la demanda La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, así[11]: Indicó que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que éste solo conserva la edad, tiempo y monto del régimen anterior (artículo 1º de la Ley 33 de 1985), de modo que el IBL aplicable es el contenido en la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto en el Decreto 1158 de 1994.

Precisó que “para poder acceder a una prestación regulada bajo un régimen anterior, debía tenerse una EXPECTATIVA LEGÍTIMA de pensionarse bajo dicha normativa, sin embargo. la parte accionante no puede pretender que se le aplique el 90% que consagraba el Decreto 758 de 1990, toda vez que a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones solo tenía aportes como servidor público, siendo improcedente la aplicación del régimen de los trabajadores particulares (Decreto 758 de 1990) vigente antes de la vigencia de la ley 100 de 1993.

Por consiguiente, también es evidente que la parte demandante no tienen derecho al reconocimiento de la reliquidación pensional conforme el último año con el 90%, en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, por lo que solo puede aplicarse los requisitos del régimen del cual es beneficiario”. Como excepciones planteó las que denominó como inepta demanda por falta de agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, inexistencia de la obligación, obligatoriedad del cumplimiento del precedente constitucional y del Consejo de Estado, prescripción, “carencia del derecho reclamado” y buena fe. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)[12], al considerar que los actos administrativos demandados se ajustaron a las reglas y subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado.

Consideró que es improcedente reliquidar la pensión del demandante con el 90% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma. Recalcó que el actor adquirió el estatus pensional el 12 de junio de 2010 y laboró por más de 20 años al servicio del Estado, cumpliendo los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en la Ley 33 de 1985. 4.

Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, solicitando la aplicación del criterio adoptado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado. A juicio del apoderado judicial del actor, el señor José Gabriel Jaimes tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con fundamento en el Decreto 758 de 1990, incluyendo tiempos públicos y privados, toda vez que tenía la expectativa legítima por cuanto “solo faltaba la edad, teniendo ya el derecho adquirido al régimen de transición desde el (12) de junio del 2010”. 5.

Alegatos de conclusión La parte actora guardó silencio. La entidad demandada reiteró los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda[13]. 6. El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará, si el accionante tiene derecho a que su pensión se reliquide en aplicación del Decreto 758 de 1990, para que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la accionante se calcule con el 90% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Lo probado en el proceso El señor José Gabriel Jaimes Rodríguez nació el 12 de junio de 1955[14]. Colpensiones, mediante la Resolución VPB 12861 del 17 de marzo de 2016[15], reconoció a la parte accionante una pensión de jubilación en cuantía de $4.493.333, efectiva a partir del retiro definitivo. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1.

El señor José Gabriel Jaimes Rodríguez reúne los requisitos exigidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, al cumplir 25 años al servicio del estado y tener 55 años de edad. 2. Para los efectos de la liquidación y el porcentaje de la prestación se toma lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 3. La liquidación de la pensión de jubilación obedece al promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el estatus pensional. 4.

En el IBL incluyó los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 5. El demandante adquirió el estatus pensional el 12 de junio de 2010. El 11 de abril de 2016, la parte actora solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión con fundamento en el 90% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del Decreto 758 de 1990, por ser la norma más favorable al actor.

A través de Resolución GNR 137120 de 10 de mayo de 2016[16], la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte accionante, al considerar que el actor a 31 de diciembre de 2014 no contaba con el requisito de edad exigido en el Decreto 758 de 1990, razón por la que, en virtud del principio de favorabilidad procedió a “reliquidar la pensión de vejez del señor José Gabriel Jaimes Rodríguez, de conformidad con la Ley 33 de 1985”.

Con escrito de 8 de julio de 2016[17], la parte demandante interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación contra el anterior acto administrativo, argumentando que es procedente la reliquidación pensional conforme con el Decreto 758 de 1990; además, advirtió que en el acto de reconocimiento pensional de 17 de marzo de 2016, se presentó una inconsistencia porque la entidad demandada tuvo en cuenta “unos tiempos que no corresponden a tiempos oficiales, sino que corresponden a periodos cancelados como trabajador independiente”.

Con Resolución GNR 236737 del 11 de agosto de 2016, la entidad accionada revocó la Resolución GNR 137120 del 10 de mayo de 2016 y ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del accionante, en cuantía de $4.593.550, con fundamento en el 75% de los factores salariales cotizados en los últimos 10 años de servicio, condicionado a demostrar el retiro definitivo del servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Mediante la Resolución VPB 41846 de 17 de noviembre de 2016, la entidad demandada, al resolver el recurso de apelación contra la decisión de 10 de mayo de 2016, decidió “no acceder a lo pretendido en el recurso de apelación”, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez del accionante. Con Resolución SUB 118399 de 5 de julio de 2017, la entidad negó la solicitud de ingreso a nómina de pensionados a favor del señor José Gabriel Jaimes Rodríguez.

Inconforme con el anterior acto administrativo, el actor interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación[18], argumentando que: “(…) los problemas en la liquidación al tener en cuenta unos tiempos privados fueron detectados por mi, y son el resultado de unos errores aritméticos en el seno de COLPENSIONES, por tanto, para las correcciones a que haya lugar no me pueden violar mis derechos adquiridos (…) Que se corrijan los problemas aritméticos por error de COLPENSIONES en la liquidación que se hizo a la luz de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta solo los aportes de los últimos 10 años como servidor público, sin tener en cuenta los tiempos como trabajador independiente, tal como lo solicité y AUTORICE en el recurso de reposición y en subsidio de apelación instaurado el 7 de julio de 2016 (…)”.

Colpensiones, a través de la Resolución DIR 12480 de 4 de agosto de 2017, resolvió el recurso de apelación y modificó las Resoluciones VPB 12861 del 17 de marzo de 2016, GNR 236737 del 11 de agosto de 2016, SUB 118399 del 5 de julio de 2017, en el sentido de ordenar nuevamente el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por valor de $4.643.011, efectiva a partir del 1º de mayo de 2017.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El señor José Gabriel Jaimes Rodríguez en los recursos interpuestos manifiesta que su intención es que la pensión de vejez reconocida “sea reliquidada de manera correcta, conforme la Ley 33 de 1985 y con los tiempos públicos únicamente, descartando el tiempo cotizado en calidad de independiente”. 2.

Que el demandante presentó traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen solidario de Prima Media (ISS hoy Colpensiones), encontrándose de regreso al régimen de prima media el 01 de marzo de 2006. 3. Que el accionante cuenta con 752 semanas cotizadas al 30 de junio 1995, razón por la cual conserva el régimen de transición y por ende es procedente la solicitud pensional a la luz de la Ley 33 de 1985. 4.

Para los efectos de la liquidación y el porcentaje de la prestación se toma lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 5. La liquidación de la pensión de jubilación obedece al promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el status pensional. 6. En el IBL incluyó los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Caso concreto La Sala observa que en el sub judice la entidad accionada reconoció al señor José Gabriel Jaimes Rodríguez una pensión de vejez, conforme con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en tanto cumplió con 20 años de servicio en el sector público y 55 años de edad. Sin embargo, la parte demandante en sede judicial solicita que dicha prestación sea liquidada con fundamento en el 90% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con el Decreto 758 de 1990.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el señor José Gabriel Jaimes Rodríguez no tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque el IBL está regido por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Además, indicó que es improcedente reliquidar la pensión del demandante con el 90% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma.

Inconforme con esta decisión, la parte actora apeló la sentencia de primera instancia, solicitando la aplicación del criterio adoptado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado. A juicio del apoderado judicial del actor, el señor José Gabriel Jaimes tiene derecho a la reliquidación de la pensión con fundamento en el Decreto 758 de 1990, computando tiempos públicos y privados, toda vez que tenía la expectativa legítima por cuanto “solo faltaba la edad, teniendo ya el derecho adquirido al régimen de transición desde el (12) de junio del 2010”.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, prima facie se precisa que el actor es beneficiario del régimen de transición y cumplía los requisitos fijados en la Ley 33 de 1985. Cabe anotar que la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, constituyen un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[19].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. En consecuencia, el demandante no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Ahora bien, el actor invoca la aplicación del Decreto 758 de 1990, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguro Social. En respuesta a lo pedido por el recurrente, la Sala advierte que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso la posibilidad de acumular los tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social en el sector público o privado, con anterioridad a la vigencia de la ley en cita, para efectos de determinar el régimen pensional aplicable en virtud del régimen de transición, así: “PARÁGRAFO.

Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que con la expedición del nuevo Sistema General de Pensiones se incorporó la posibilidad de realizar la acumulación de las semanas cotizadas o el tiempo de servicio como servidores públicos, con las cotizaciones efectuadas al ISS, regla que se deriva de las siguientes disposiciones[20]: “…(i) En el literal “f” del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 -que consagra las características del sistema general de pensiones- se estableció que para el reconocimiento de las prestaciones que trae la ley en sus dos regímenes, como la pensión de vejez, “se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

(ii) El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que además de establecer los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, consagra en su parágrafo 1° que para efectos de realizar el cómputo de las semanas necesarias para el reconocimiento de esta prestación deberán tenerse en cuenta: “a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados (…)”.

Dicha tesis ha sido acogida por esta Subsección, así[21]: “(…) las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014, con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como el accionante, quien solo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización”.

Al respecto, la Subsección destaca que el régimen contenido en el Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 (…)”, en su artículo 12 prevé los requisitos para acceder a la pensión, en los siguientes términos: “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

En lo concerniente al campo de aplicación de esta normativa, se advierte que cobijaba en forma forzosa u obligatoria a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) “Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él”; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes y a los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS.

Conforme lo anterior, la interpretación mayoritaria del Decreto 758 de 1990 consiste en que es posible la acumulación de tiempos públicos y privados cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con aquellos aportes realizados efectivamente al seguro social. Ahora bien, en los casos en que el pensionado beneficiario de la transición esté cobijado por varias normas pensionales anteriores a la Ley 100 puede escoger la que más le convenga, a la luz del principio de favorabilidad.

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 1° de julio del 2020, destacó que[22]: “…Desde el punto de vista de legal, en una misma persona puede concurrir, por ejemplo, un régimen especial con uno general, desde luego, si los supuestos fácticos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se verifican, situación que le permitiría seleccionar el que más le convenga, y no aplicarle de manera inexorable e irrestricta el régimen anterior al cual se encuentran afiliados al momento en que empezó en vigor el sistema general de pensiones, en la medida en que el régimen de transición “busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios.” Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que la liquidación de la pensión del actor, bajo el régimen de transición, debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

La Subsección destaca que los aludidos parámetros rigen el cálculo del IBL de la pensión de jubilación del régimen general de la Ley 33 de 1985 y la de vejez del Decreto 758 de 1990. Ahora bien, en el caso bajo estudio, la Sala destaca que el actor no es beneficiario del Decreto 758 de 1990, pues éste exige 60 años de edad para adquirir el derecho pensional, sin embargo, el interesado los cumplió el 12 de junio de 2015, fecha que es posterior al 31 de diciembre de 2014, cuando terminó el régimen de transición, conforme con lo previsto en el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005[23].

Así las cosas, se estima que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por tanto es equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” [24].

En suma, se torna improcedente que su pensión sea reliquidada con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, toda vez que los factores que deben ser incluidos en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Visto lo anterior, para la Sala se impone la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Se reconoce personería a la abogada Yeliseth Carreño Quintero, identificada con cédula de ciudadanía 1.065.649.382 de Valledupar (Cesar) y portadora de la tarjeta profesional 274071 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada sustituta de la entidad demandada, de conformidad con el memorial visible a índice 19 SAMAI.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ----------------------- [1] Folios 79-85 [2] Folios 89-93 [3] Folios 98-103 [4] Folios 104-109 [5] Folios 110-114 [6] Folios 121-124 [7] Folios 5-12 [8] Folios 40-42 [9] Folios 43-69. [10] Folio 4 [11] Folios 145-172 [12] Folios 246-249 [13] Índice 12 Aplicativo SAMAI. [14] Folio 4 [15] Folios 79-85 [16] Folios 89-93 [17] Folios 94-97 [18] Folios 115-120 [19] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [20]La Corte Constitucional en sentencia SU-769 de 2014 en la que estudió el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, sobre la posibilidad de acumular tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social, señaló que: “ […] en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral es posible realizar la acumulación de tiempos ya mencionada bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, resulta más garantista acoger la misma interpretación en aquellos casos donde el peticionario cumple con el otro de los supuestos posibles contenidos en una misma norma para acceder a la pensión de vejez […].

Además, esta corporación precisó: “[…] la Corte en diferentes decisiones ha mencionado que la entidad o la autoridad encargada de definir si le asiste razón al peticionario, debe estudiar no solo los requisitos del régimen en el que se encontraba afiliado el trabajador al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino de todos aquellos que regían antes de la expedición del Sistema General de Pensiones.

Incluso, el Instituto de Seguros Sociales ha procedido, en el estudio de las solicitudes de pensión de vejez, a analizar cada uno de los regímenes existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, […]”. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de noviembre de 2019. Expediente 2016-00061-01.

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [22] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 1° de julio de 2020, expediente 70918. M.P. Iván Mauricio Lenis Gómez. [23] "Parágrafo transitorio 4. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". [24] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.