________________________________________________ Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP). Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Gihoana Romo Mosquera y otros. Accionadas: Nación – Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS-. Referencia: Acción Popular. Tema: Moralidad Administrativa. Subtema 1: Publicidad de actos administrativos. Subtema 2. Naturaleza y alcance de la acción popular.

Subtema 3. Condena en costas, temeridad y auxilio de pobreza. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por los actores populares contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el dos (2) de junio de dos mil diecisiete (2017) que denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida por temeridad, al considerar que se instauró sin fundamento.

I. SÍNTESIS DEL CASO Gihoana Romo Mosquera, Aneth Constanza Ruíz Calvache, Juan Ricardo Rodríguez Narváez, Melva Lucy Montero Castillo, Alfonso Ortega Luna, Luis Antonio González Tulcán, Claudia Helena Rojas Narváez, Efrén Edmundo Quiroz Cabrera y Edgar Muñoz David [en adelante los Actores], coadyuvados por otras personas naturales, interpusieron acción popular contra la Comisión Nacional del Servicio Civil [en adelante CNSC] y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social [en adelante DPS], con el objeto de que se proteja el derecho colectivo a la moralidad administrativa que a su juicio fue vulnerado por cuanto la Resolución 1602 del primero (1) de julio de dos mil catorce (2014) "Por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de los diferentes empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y se dictan otras disposiciones", no se publicó en el Diario Oficial conforme lo ordena el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 para los actos administrativos de contenido general; por lo que consideran que el citado acto y las demás resoluciones que con fundamento en él se emitieron para adelantar el concurso abierto de méritos para proveer los cargos ofertados en dicha entidad son ineficaces e inoponibles.

El Tribunal de Primera Instancia denegó las pretensiones de la acción popular al no encontrar acreditada la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues si bien es cierto las accionadas no realizaron la publicación del acto acusado en el diario oficial, no lo es menos que sí se acreditó su 2 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros publicación en otros medios masivos de comunicación de conformidad con el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, norma especial aplicable para el caso. Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia para que, en su lugar, se profiera decisión favorable a las pretensiones de la acción popular.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda El trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016)1, los actores, en calidad de partícipes de la convocatoria 320 de 2014 del DPS instauraron el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos - acción popular, con el objeto de que esta jurisdicción declare la ineficacia de la Resolución 1602 del primero (1) de junio de dos mil catorce (2014), por no haberse publicado como lo indica la ley; la nulidad del acuerdo 524 del trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014) expedido por la CNSC “por el cual se convoca concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, convocatoria 320 del 214-DPS”.

Como pretensiones subsidiarias plantearon la suspensión de la ejecución del acuerdo 524 y de los efectos de la Resolución 1602 de dos mil catorce (2014) hasta tanto el Consejo de Estado decida las demandas de nulidad interpuestas contra esos actos administrativos. Adicionalmente, solicitó medida cautelar de suspensión inmediata de los efectos de los mentados actos administrativos y el amparo de pobreza. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Pasto, en auto del diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciséis (2016)2, al advertir que la demanda se dirigía contra autoridades del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ley 472 de 1998 declaró la falta de competencia y remitió el asunto para que se sometiera a reparto en el Tribunal Administrativo de Nariño. El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Unitaria de Decisión del Sistema Oral, con auto del veintiséis (26) de mayo de dos mi dieciséis (2016)3, admitió la demanda, denegó la medida cautelar y concedió el amparo de pobreza.

El auto admisorio fue notificado en debida forma4. La CNSC contestó la demanda y se opuso a todas las pretensiones5 al considerar que, si bien la acción popular y el medio de control de nulidad no resultan excluyentes, en el caso particular la pretensión desborda el alcance de la acción constitucional, por ello propuso como excepciones: (i) Improcedencia de la Acción Popular y (ii) Legalidad del Acuerdo 524 de 2014 y de la Convocatoria 320 de 2014.

El DPS descorrió el traslado6 y en su defensa postuló la excepción: (i) “DE COSA JUZGADA EN RELACIÓN CON EL CUMPLIMIENTO DEL ART. 65 DE LA LEY 1 Escrito de acción popular obrante a folios 1 a 18 del C.1. 2 Folios 69 y 70 del C. 1. 3 Folios 74 a 76 del C. 1. 4 Folios 77 a 82 del C. 1. 5 Contestación CNSC Folios 95 a 106 del C.1. 6 Contestación DPS, visible a folios 221 a 244 del C.1. 3 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros 1437 DE 2011 RESPECTO A LA PUBLICACIÓN EN EL DIARIO OFICIAL DE LA RESOLUCIÓN 1602 DE 2014 (MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES DEL DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL)”, por cuanto tales argumentos fueron planteados en acciones de nulidad ya resueltas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Al punto, citó extractos de los radicados 2015-01872-01, 2015-02124-01 y 2015-00398-00 para concluir que “existe duda sobre si la resolución 1602 de 2014 deba ser publicada en el diario oficial”, y la (ii) excepción genérica. El veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), el apoderado de los Actores reformó la demanda7 y reiteró, en los mismos términos inicialmente planteados, las pretensiones y la solicitud de medida cautelar.

Con proveído del trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016) el Tribunal admitió la reforma y, al no advertir cambios argumentales válidos en la solicitud de medida cautelar, no encontró necesario cambiar la decisión inicial con que ésta se denegó, por lo que se abstuvo de pronunciarse al respecto y dispuso la notificación personal de la reforma al extremo pasivo y al Ministerio Público8.

El veinticinco (25) de julio de dos mil dieciséis (2016), la apoderada de la CNSC descorrió el traslado de la reforma de la acción popular9 en cuyo escrito reiteró los argumentos fácticos y jurídicos de la contestación inicial con excepción de ciertas salvedades que realizó frente a los hechos 31 y 3210 que se adicionaron al plexo original de la acción. De esta forma, ratificó y sustentó nuevamente las excepciones de: “IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR” y “LEGALIDAD DEL ACUERDO NO. 524 DE 2014 – CONVOCATORIA NO. 320 DE 2014”, bajo el entendido que la acción se centra en atacar la legalidad de la Resolución 1602 de 2014 y el Acuerdo 524 de 2014, trasladando un asunto propio de la competencia del Juez Contencioso, en sede del medio de control de nulidad, al juez constitucional vía acción popular; situación que sumada a la naturaleza de los derechos de un número determinado y específico de personas que se busca proteger la torna improcedente, pues busca el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Para soportar su tesis cita extractos de jurisprudencia de esta corporación en los que se precisa el alcance de este derecho colectivo. De otra parte, señaló que el acuerdo 524 de 2014, por el cual se convocó al concurso de méritos para proveer de manera definitiva las vacantes del sistema general de carrera administrativa del DPS -convocatoria 320 de 2014- se publicó en la página web de la CNSC conforme a lo previsto en el art. 33 de la Ley 909 de 2004, en concordancia con los artículos 2 y 34 del CPACA.

El veintinueve (29) de julio de dos mil dieciséis (2016), la señora Gloria Inés Rodríguez Lerma y otros, presentaron ante el Tribunal Administrativo de Nariño solicitud de coadyuvancia conforme a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 472 de 1998, manifestando que adherían “a los hechos, pretensiones y demás aspectos de ésta ACCIÓN POPULAR”, al tiempo que solicitaron la revisión de la medida cautelar, debido a que la directora del DPS había comunicado “que las listas de elegibles se expedirán a partir del 16 de agosto de 2016.

Concretándose así 7 Escrito de reforma de la Acción Popular obrante a folios 337 a 353 del C.1. 8 Escrito de reforma de la Acción Popular obrante a folios 381 a 383 del C.1. 9 Escrito de contestación a la reforma de la Acción Popular obrante a folios 385 a 397 del C.1. 10 El primero incluye la relación de nueve (9) tutelas promovidas por la no publicación de la resolución 1602 de 2014, todas ellas denegadas.

El segundo señala que: “Los accionantes en este asunto, somos funcionarios nombrados en provisionalidad en el departamento Administrativo para la prosperidad social y participamos del concurso, en el momento dada la inminencia de la publicación de la lista de elegibles, vemos vulnerados nuestros derechos.” 4 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros derechos de carrera de los participantes y generando declaratorias de insubsistencia de los trabajadores provisionales que implica la configuración de un perjuicio irremediable”11 Idénticas solicitudes se presentaron los días primero (01), dos (2), tres (3), cinco (5) y diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por parte del señor Edgar Jaimes Cobos y otros.12 Con auto del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016)13 el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió las solicitudes de coadyuvancia y de revisión de la medida cautelar presentadas por Gloria Inés Rodríguez Lerma y otros; aceptó las coadyuvancias presentadas y denegó la medida cautelar, en razón a que, pese a que los coadyuvantes argumentan que se trata de un nuevo hecho, el despacho consideró que no existían elementos de juicio para decretarla y, en consecuencia, sostuvo la decisión adoptada el veintiséis (26) de mayo de dos mi dieciséis (2016).

Con auto del cinco (5) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)14 el Tribunal Administrativo de Nariño fijó fecha para realizar la audiencia de pacto de cumplimiento que reprogramó, con auto del día quince (15) del mismo mes y año15, para ser llevada a cabo el veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis (2016)16, fecha en que se celebró la audiencia que se declaró fallida por la inasistencia de cuatro (4) actores populares y la inexistencia de ánimo conciliatorio, y dispuso continuar con la etapa probatoria.17 Con auto del trece (13) de octubre de dos mil dieciséis (2016)18 el Tribunal Administrativo de Nariño abrió el proceso a pruebas y decretó las siguientes: De la parte actora.

Dispuso tener como tales las aportadas con el escrito de reforma de la demanda; denegó, por impertinente, la documental solicitada respecto de oficiar a las demandadas para que allegaran la documentación del concurso en lo referente a examen, respuestas y sus resultados; prueba de entrevista y sus resultados, así como aquellas propias del proceso que no se encuentren en la página de la CNSC, convocatoria 320 para proveer cargos de carrera administrativa del DPS, al no tener relación directa con los hechos objeto del proceso.

Dispuso oficiar a los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y Nariño para que allegaran las decisiones adoptadas en los procesos de tutela que a continuación se relacionan y todos los acumulados al radicado 2016-2701. Radicado Accionantes Tribunal 2016-00120 acumulada con la 2016- 2701 Luis Antonio González Tulcán TAC Sin número acumulada a la 2016-2701 (actor Jorge Hernán Zuluaga) Claudia Helena López Narváez TAC 2016-00360 Efrén Edmundo Quiroz Cabrera TAN 2016 - 00124 acumulada con la 2016- Edgar Muñoz David TAC 11 A folios 354 a 480 del C.1. obran 27 escritos idénticos de coadyuvancia, cuya única diferencia es el nombre de quien lo suscribe. 12 Folios 485 a 587 del C.1. 13 Folios 609 a 610 del C.1. 14 Folio 613 del C.1. 15 Folio 623 del C.1. 16 Folio 623 del C.1. 17 Folios 640 a 642 del C.1. 18 Folios 649 a 651 del C.1. 5 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros Radicado Accionantes Tribunal 2701 2016 - 00361 acumulada con la 2016- 2701 Aida Lucy Martínez Ibarra TAC 2016 – 00356 Alonso Ortega Luna TAN Oficiar a esta Corporación para que informara con destino al proceso sobre la existencia y estado de los siguientes procesos de nulidad: Radicado Demandante Demandados 110010325000-2015-00396-00 Álvaro Alexandro Herrera DPS y CNSC 110010325000-2015-00398-00 Alejandro Badillo DPS y CNSC 110010325000-2014-01249-00 SINTRASOCIAL DPS y CNSC 110010325000-2014-01250-00 Julián Alberto Rocha DPS y CNSC También dispuso oficiar a SINTRASOCIAL del DPS para que presentara informe sobre las actividades realizadas frente a la legalidad del concurso especial en cuanto a la publicación de la resolución 1602.

Se denegó la Inspección Judicial, por inconducente e inútil; el interrogatorio de parte de la directora del DPS, conforme a lo previsto en el artículo 195 del CGP, según el cual no vale la confesión de representantes de entidades públicas y, por impertinente, inconducente e inútil, la prueba de oficiar a las entidades demandadas y al Consejo de Estado para que remitieran copia de los procesos 2015-01872-01 y 2015-02124-01.

De las accionadas: Se denegaron las documentales solicitadas por la CNSC y por el DPS, y de este último, se decretaron como tales las aportadas con la contestación de la demanda. Con auto del catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017)19 se corrió traslado para alegar de conclusión; oportunidad que fue aprovechada por los sujetos procesales así: El DPS20, consideró que probó los supuestos de las excepciones propuestas; la de cosa juzgada, pues lo que se pretende ya fue resuelto con la acción de cumplimiento 2341000-2015-01872-01, amén que, también se adelantaba ante el Consejo de Estado el proceso de simple nulidad 2015-00398-00 en el que se cuestionó la legalidad de la Resolución 1602 de 2014 por no haberse publicado en el Diario Oficial, de suerte que no puede debatirse en la acción constitucional lo ya resuelto judicialmente; de otra parte, remarcó que el DPS no omitió la publicidad del acto enjuiciado, pues fue publicado en la página web de la entidad en cumplimiento de las normas especiales aplicables: Circular Conjunta No. 004 del 27 de abril de 2011 de la CNSC y el DAFP, y el inciso 33 de la Ley 909 de 2004.

La CNSC21, reiteró los argumentos de la contestación y recabó fueran desestimadas las pretensiones de la acción popular. La parte actora guardó silencio. 19 Folio 712 del C.1. 20 Alegatos de conclusión radicados el 22 de febrero de 2017. Folios 714 a 718 del C.1. 21 Alegatos de conclusión radicados el 22 de febrero de 2017. Folios 719 a 720 del C.1. 6 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros El Ministerio público, a través de la Procuraduría 156 Judicial II para asuntos administrativos presentó concepto22 en el que solicitó “negar las pretensiones de la demanda por considerar que la Resolución No. 016 (sic) de 2014 del Departamento Administrativo para la Prosperidad social y el Acuerdo No. 502 del 13 de agosto de 2014 del mismo año, no afecta el derecho colectivo a la Moralidad Administrativa.” 2.3.

La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del dos (02) de junio de dos mil diecisiete (2017)23, dispuso: (i) Declarar no probada la excepción de cosa juzgada formulada por el DPS; (ii) Denegar las pretensiones de la demanda y (iii) Condenar en costas a la parte vencida, esto es a los actores populares referenciados en el ordinal segundo de la sentencia. Para arribar a la decisión denegatoria de las pretensiones, el a quo realizó un recuento de las pretensiones y la causa petendi invocada por los actores, así como de los argumentos de defensa que tanto la CNSC como el DPS esgrimieron en su favor y las actuaciones procesales que se surtieron durante el decurso de la acción popular.

Decantadas las posiciones de los extremos procesales, estableció los problemas jurídicos a resolver y concluyó que las entidades accionadas no vulneraron el derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues aun cuando la Resolución No. 1602 del primero (1) de julio de dos mil catorce (2014) no se publicó en el Diario Oficial, conforme a lo preceptuado en el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, se demostró que dicho acto administrativo sí se publicó a través de diferentes medios masivos de comunicación “siguiendo los lineamientos de la Ley 909 de 2004 que regulan la temática de los manuales de funciones y su respectiva publicación”, de suerte que se garantizó su conocimiento público y el fácil acceso a la comunidad, por lo que no se probó la vulneración esgrimida por los demandantes.

Advirtió el Tribunal, que, para evitar desnaturalizar la esencia de la acción popular, respetar la autonomía procesal y evitar sentencias contradictorias, el estudio del caso no versó sobre la clasificación de los actos administrativos y su forma de notificación, comoquiera que ese estudio “corresponderá al Juez Contencioso Administrativo, en los procesos ordinarios que ya se encuentran en curso respecto de los hechos aquí debatidos.” Al efecto, trajo a colación jurisprudencia de esta Corporación, para remarcar, en relación con las pretensiones principales de declaratoria de “ineficacia de la resolución (sic) 1602 del 01 de Julio de 2014” y “nulidad del acuerdo (sic) 524 del 13 de Agosto de 2014”, y las subsidiarias, consistentes en la suspensión de los efectos jurídicos de una y otra, que conforme a la restricción establecida en el inciso segundo24 del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, lo dispuesto por la Corte Constitucional en las Sentencias C-644 de 2011 y T-176 de 2016 y el fallo de la acción popular 2012-00131-01 proferido por esta Corporación, el Juez Popular no es competente para anular actos administrativos y solo puede adelantar medidas diferentes a la suspensión que permitan evitar la amenaza o hacer cesar la vulneración del derecho colectivo; y que, por ende, 22 Concepto PGN radicado el 22 de febrero de 2017.

Folios 721 a 720 del C.1. 23 Folios 728 a 738 del Cuaderno principal. 24 “Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que, en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.” El subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-644 de 2011. 7 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros dado que este medio de control se radicó en vigencia del CPACA se deben desestimar las pretensiones principales, limitándose el fallo a resolver las subsidiarias. Precisado lo anterior, el fallo abordó el análisis del derecho colectivo a la moralidad administrativa a la luz de lo prevenido en el artículo 88 de la Constitución y el literal b)25 del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 y, al efecto citó apartes de las sentencias 2004-00540-01 (AP) y 2005-01330-01 (AP) de esta Corporación, para destacar que su vulneración supone necesariamente el quebrantamiento del principio de legalidad que, como principio fundante del Estado Social de Derecho, impone a los servidores públicos un estricto acatamiento de las competencias que les han sido asignadas por la Constitución, La Ley, los reglamentos y/o los contratos, de forma que cualquier deviación en el ejercicio de la función pública para favorecer un interés distinto al general, apareja la transgresión de la moralidad administrativa que está en cabeza de todo el conglomerado social y, por ello, faculta a cualesquiera de sus integrantes para reclamar su protección ante los estrados judiciales, cuando quiera que se advierta: i) un ejercicio de la función administrativa que afecte bienes jurídicos como la buena fe, la ética y honestidad; ii) un ejercicio de la función pública que quebrante el principio de legalidad y iii) la desviación del cumplimiento del interés general en procura del favorecimiento particular del propio servidor público o de un tercero. Con base en las pretensiones de la acción, y tras realizar la valoración del material probatorio recaudado, puntualizó el Tribunal que el asunto se contraía a establecer si “la Resolución 1602 del 01 de julio de 2014, constituye un acto administrativo que debió publicarse en el diario oficial, situación que al ser omitida por el DPS y la CNSC, constituye una clara violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa.” Al punto, remarcó que la CNSC señaló que el Acuerdo No. 524 de 2014 se publicó en diferentes medios de comunicación como la página web de esa Comisión y el sitio web del DPS, “el portal del Gobierno Nacional de Participación Ciudadana, y en la página web de la Universidad Manuela Beltrán, situación con la que están de acuerdo los actores populares”.

El DPS, por su parte, probó “que publicó la Resolución 1602 de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004 y la Circular Conjunta No. 004 del 27 de abril de 2011, como normas especiales que a su juicio rigen dicho presupuesto”. Para el a quo, los actores populares no lograron demostrar, ni se evidenció de oficio, que en este caso se hayan acreditado las condiciones establecidas por la normatividad y la jurisprudencia para dar por vulnerado materialmente el derecho colectivo a la moralidad administrativa; pues, si bien es cierto que los actos atacados no se publicaron en el diario oficial, también lo es que su publicidad se efectuó de conformidad con el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, norma especial que al efecto prevé expresamente: “La publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento.

La página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones 25 “Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: ( ) b) La moralidad administrativa; 8 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas. La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la información referente a las convocatorias, lista de elegibles y Registro Público de Carrera.” Para el a quo, no resultó procedente suspender la ejecución del Acuerdo 524 de 2014 ni los efectos de la Resolución 1602 de 2014, toda vez que la acción u omisión del DPS y la CNSC no evidenció la “presencia de actos de corrupción, deshonestidad, vulneración al principio de legalidad ni favorecimiento desviado alguno, ni tampoco que se haya proferido ilegalmente los actos administrativos atacados”, pues actuaron basándose en los principios de buena fe y legalidad, aplicando las normas que estimaron procedentes en la actuación administrativa adelantada.

En cuanto a si este obrar desvirtúa o no la presunción de legalidad de tales actos, será la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el escenario judicial idóneo, la que lo determine. Salvó voto uno de los magistrados del Tribunal26, pues consideró que los artículos 33 de la Ley 909 de 2004, y 13 del Decreto reglamentario 227 de 2005, “solamente aluden a la publicidad de las convocatorias a concursos públicos de méritos y no de otro tipo de actos administrativos”, y que, para el caso, no puede confundirse la Resolución 1602 de 2014, que establece el manual de funciones del DPS, con el Acuerdo 524 de 2014 con el que se surtió la convocatoria de empleos del DPS; pues, en su criterio, éste último acto administrativo sí era susceptible de ser notificado a través de la página web, a diferencia del primero que para su publicidad y eficacia “era susceptible de ser publicado en el Diario Oficial”, a la luz de los artículos 65 de la Ley 1437 de 2011 y 95 del Decreto 2150 de 1995, que regulan la publicidad de los actos de carácter general, situación que no era irrelevante en la decisión. Así mismo consideró que de acogerse la decisión, tampoco abría lugar a condenar en costas a la parte accionante, pues no obra prueba de que hubiera obrado con temeridad o mala fe. 2.4.

El recurso Notificada la decisión a las partes el veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017)27, dentro de la oportunidad procesal el apoderado de los actores populares formuló y sustentó recurso de apelación28 con fundamento en los siguientes cargos: 2.4.1. Precisa el recurrente que lo que se reclamaba con la acción popular era la publicación en el Diario Oficial de la Resolución 1602 de 2014 y no del Acuerdo 524 de 2014, en tanto la primera correspondía a un acto de “carácter general por afectar a todos los funcionarios del DPS y a todas las personas a las que estaba dirigida (sic) el concurso y no únicamente para quienes participaron en los diferentes cargos de la oferta pública de Empleo”.

Resalta que esa convocatoria establecía las condiciones, requisitos y funciones de cada cargo y, por tal razón iba dirigida a la comunidad en general y no solo a un número plural de personas, pese a lo cual la sentencia dio como válida la publicación que realizó el DPS conforme al artículo 33 de la Ley 909 de 2004, que resultaba idónea para el Acuerdo 524 de 2014 pero no para la Resolución 1602 de 2014 que 26 Folios 740 y 741 del Cuaderno principal. 27 Folio 742 a 745 del cuaderno principal. 28 Escrito de apelación presentado el 23 de junio de 2017 visible a folios 746 a 748 del cuaderno principal. 9 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros necesariamente “debió publicarse en el Diario Oficial conforme lo ordena el artículo 65 de la ley 1437 de 2011.” Remarca que la moralidad administrativa, como principio de la función administrativa orienta la producción normativa, lo que supone su adecuada publicidad; y como derecho colectivo, tiene una connotación subjetiva, pues genera una expectativa de estabilidad para toda la comunidad, tanto para quienes participaron de la convocatoria, sometiéndose a los requisitos en ella establecidos en procura de acceder a un cargo, como para quienes, en razón del concurso, perdieron su trabajo, lo que implica garantizar la consolidación de los derechos de unos y otros con la adecuada publicación de los actos del proceso a efecto de garantizar su oponibilidad.

De allí colige que, en el caso bajo estudio, erró el a quo al considerar que el extremo accionado “no violó el principio de legalidad, que implican el sometimiento a la constitución y la ley, a la plena observancia de la misma, pero es la falta de publicación de la resolución 1602 de 2014 ajustado a la ley el elemento esencial de su exigibilidad; lo contrario implica desconocer el ámbito de lo público, que son un conjunto de reglas como medio de control que posibilitan la convivencia social y el desarrollo del Estado” (sic a todo), para el caso, la falta de publicación de la Resolución 1602 de 2014 en el Diario Oficial, no es un defecto meramente formal sino que al desconocer lo dispuesto por el artículo 65 de la ley 1437 de 2011, como norma de orden público y de interés general, afecta las garantías éticas para el desempeño de la política estatal de carrera administrativa.

Apuntala que la Jurisprudencia Contencioso Administrativa a manifestado que la vulneración de la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad y en este caso, al no haber publicado la Resolución 1602 de 2014 en el Diario Oficial, el DPS desconoció el procedimiento para que los actos administrativos que expide gocen de eficacia, con lo cual pese a ser un acto válido resulta inoponible y no puede generar efectos jurídicos. 2.4.2.

Se opone a la condena en costas, pues, afirma que no es cierto que los actores populares hayan obrado con temeridad, pues sus pretensiones no carecen de fundamento, como se indicó en el salvamento de voto. Además, en criterio del recurrente, para que se vulnere la moralidad administrativa no es necesario que el acusado “actúe de manera corrupta o torticera, sino con la falta de observancia de la ley”, con lo cual, conforme a la estructuración de los cargos de la demanda les asistió razón para demandar.

Señala que tampoco se cumple con lo establecido en el artículo 79 de CGP para que se configure la temeridad o mala fe y trae a colación un aparte de la sentencia T-655 de 1998 a efecto de resaltar que “la temeridad es una situación que debe ser cuidadosamente valorada por los jueces con el fin de no incurrir en situaciones injustas. Por esta razón, la Corporación ha estimado que la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida.” Concluye, recordando que en el auto admisorio de esta acción popular se concedió el amparo de pobreza sin el cual no hubiese sido posible acceder a la justicia pues la mayoría de los actores se encontraban sin trabajo y no podían solventar los gastos del proceso.

Con auto del doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017) el Tribunal de Nariño concedió el recurso de apelación en efecto suspensivo29. 2.5. Trámite relevante en segunda instancia 29Folio 750 cuaderno principal. 10 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP). Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros El doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) la Sección Primera de esta Corporación30, remitió el recurso por competencia a la Sección Tercera conforme a lo establecido en el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003 por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado, decisión que se comunicó a las partes con oficios del día veinte (20) del mismo mes y año31.

Una vez corregidas las inconsistencias en la foliatura del expediente por parte de la Secretaría, se admitió el recurso de apelación32 y con auto del seis (06) de julio de dos mil dieciocho (2018)33 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. Oportunidad procesal que únicamente fue aprovechada por el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, pues los demás sujetos procesales y el Ministerio guardaron silencio.

En sus alegatos de conclusión el DPS34 reafirmó los argumentos de defensa que consideró se acreditaron durante el decurso procesal, así: tanto la Resolución 1602 de 2014 como el Acuerdo 524 de 2014 fueron divulgados de forma general a través de las páginas Web de la CNSC, del DPS, de la Universidad Manuela Beltrán y del portal del Gobierno de participación Ciudadana, entre otros.

Gestión que permitió su conocimiento y acceso a la comunidad en general lo que facilitó la inscripción de miles de participantes en la convocatoria 320 de 2014. Situación que enerva la tesis del apelante al decir que se violó el interés colectivo a la moralidad administrativa por no haber publicado dichos actos en el Diario Oficial, pues la entidad aplicó las normas que regulan lo atinente a la publicidad de actos relacionados con concursos, sin que se hubiera realizado un mal uso de las funciones encomendadas, ni favorecer o perjudicar a ninguna persona en particular, pues su único objeto fue garantizar el principio del mérito y satisfacer las necesidades de servicio de la entidad.

De manera puntual, alega que la norma especial aplicable a la publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos es el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, que prevé que la página web será el medio preferente para tales efectos. Destaca que el manual específico de funciones y requisitos es uno y quizá el más relevante de esos actos, pues constituye condición necesaria para convocar el concurso.

Afirma que en este caso no resulta aplicable la Ley 1437 de 2011, en tanto de acuerdo con sus artículos 2 y 34 sus procedimientos solo proceden cuando no existe norma especial que regule la materia, lo que no sucede en este caso. Refuerza su argumento con lo prescrito en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 57 de 1887, en tanto prevé que en estos casos la disposición relativa a un asunto especial se prefiere a la que tenga carácter general, y, conforme al criterio cronológico, señala que la ley general posterior no elimina la ley especial anterior, de suerte que “mal podría pretenderse que la publicación de la Resolución que adopta y/o ajusta el Manuel (sic) Especifico de Funciones y Requisitos se rija por la ley general”, pues debía realizarse conforme a la norma especial relacionada con un concurso, esto es el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, por lo que anota que: 30Folio 755 a 757 del cuaderno principal. 31 Folios 758, 759 del cuaderno principal. 32Folio 766 del cuaderno principal. 33Folio 775 del cuaderno principal. 34 Alegatos de conclusión DPS visibles a folios 776 a 780 del cuaderno principal. 11 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros “contrario a lo afirmado por el actor, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social dio conocer y puso a disposición de la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del mecanismo de publicidad previsto para tal fin, la Resolución No. 1602 del 1º de julio de 2014, tal y como se observa en el correo electrónico del 10 de octubre de 2014 suscrito por Beatriz Afanador, la cual huelga decirlo, fue publicada antes del inicio de la etapa de inscripciones de la Convocatoria No. 320 de 2014.

De hecho, tal y como se advierte en los considerandos del Acuerdo 524 de 2014, fue el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social quien solicito a la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantar la Convocatoria para la provisión de los empleos que se encontraban en vacancia definitiva y pertenecían al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta global de aquella; igualmente, quien consolidó y certificó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) Con base en dicha oferta y como también se puede advertir en los considerandos, la Comisión Nacional del Servicio Civil aprobó convocar a concurso abierto de méritos los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de carrera del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.” (Trascripción literal, incluidos posibles errores del texto).

De lo dicho, colige el alegante en referencia que desde antes de la etapa de inscripciones de la Convocatoria No. 320 de 2014 la comunidad en general conoció el contenido y alcance de la Resolución No. 1602 del 1º de julio de 2014, pues fue publicada a través del medio previsto en la norma especial aplicable para tal efecto. Reiteró que el artículo 65 del CPACA no procede tratándose de la comunicación de un manual de funciones y requisitos específicos a la CNSC por parte de la entidad que tiene las vacantes, pues existe un procedimiento normativo que regula de forma íntegra este trámite.

Al punto trajo a colación el artículo 2 del Decreto Ley 770 de 2005 del que resaltó que: “Las competencias laborales, funciones y requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por los respectivos organismos o entidades, con sujeción a los que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo quinto del presente decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en la ley.” Y, en consonancia, recalcó que el artículo 10 del Decreto 2539 de 2009, en lo pertinente, establece: “Artículo 10.

Definición de las competencias para la convocatoria a concurso. Para efectos de las convocatorias a concurso que deberá adelantar la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004, las entidades y organismos sujetos al campo de aplicación de la misma y mediante acto administrativo, deberán definir, por lo menos, los siguientes aspectos, con el objeto de remitir la respectiva información al citado organismo: 10.1.

El propósito principal o razón de ser del respectivo empleo. 10.2. Las funciones esenciales del empleo. 10.3. Los requisitos de estudio y experiencia. 10.4. Las competencias comunes a los empleados públicos y las comportamentales de que trata el presente decreto. 10.5. Las contribuciones individuales de quien esté llamado a desempeñar el empleo. 10.6.

Los conocimientos esenciales requeridos para desempeñar el empleo.(…)” De esta forma aseguró que para la comunicación del manual de funciones y requisitos bastaba con remitirlo a la CNSC a través de un mecanismo idóneo, para 12 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP). Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros el caso el aplicativo dispuesto por la Comisión para el reporte de la OPEC, como en efecto se hizo.

Pidió reparar en que “no fue con base en la Resolución 1602 de 2014 que se convocó a concurso de méritos sino con base en los perfiles definidos por la entidad y que fueron reportados en el aplicativo OPEC; dicho acto, dadas sus características es un acto de carácter preparatorio, ya que es un acto previo para la elaboración o modificación de la convocatoria”.

Al punto, cita y resalta, a manera de ejemplo, que el parágrafo 2 del artículo 24 del Decreto 2772 de 2005 señala que “En las convocatorias a concurso para la provisión de los empleos de carrera, se indicarán las disciplinas académicas que se requieran para el desempeño del empleo, de las previstas en el respectivo manual específico de funciones y requisitos, de acuerdo con las necesidades del servicio y de la institución.” Determinación que por ser un acto de concurso debe ser dada a conocer a través de los mecanismos previstos en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004.

Culmina su alegato, advirtiendo que: “si en gracia de discusión se aceptara que el medio de publicación idóneo para el acto que adopta, adiciona, modifica o actualiza el manual específico es el señalado en el inciso primero del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011”, la aplicación de la norma general comportaría “asumir como reglas formales de derecho las subreglas resultantes del proceso interpretativo previo adelantado por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia.” Al efecto, cita jurisprudencia de esta corporación relacionada con el carácter vinculante y obligatorio de los actos administrativos de asignación interna de funciones para las entidades y sus funcionarios sin que sea necesaria su publicación, pues esta no se requiere para que sean eficaces y produzcan efectos jurídicos, sin perjuicio del deber de comunicar a cada empleado las funciones asignadas en el manual, conforme al artículo 9 de la ley 190 de 1995.

Anota que, consecuente con lo anterior, en la etapa de planeación de la convocatoria 320 de 2014 y específicamente para la determinación de los empleos que debían ser provistos, no podía el DPS inaplicar la Resolución 1602 de 2014, pues según la jurisprudencia “La administración no puede negarse a aplicar el acto administrativo que ella expidió aduciendo su desconocimiento.

La publicación constituye una garantía a favor de los administrados, quienes eventualmente, podrían invocar la falta de publicación.”35 Para concluir que la Resolución 1604 de 2014 constituye un acto administrativo de asignación interna de funciones dirigido a los funcionarios de la entidad, con lo cual el DPS obró conforme a la normatividad especial vigente y de acuerdo con la jurisprudencia, lo que le enerva los argumentos del actor popular, razón por la que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. III.

CONSIDERACIONES La Sala procede a resolver el recurso de alzada en consideración a la competencia que le otorga el artículo 150 del CPACA y lo previsto en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, así como al oportuno ejercicio36 y la legitimación en la 35 Cita sentencia de la sección primera del Consejo de Estado del 18-11-2010 expediente 2001-00341-01. 36 “La acción popular puede promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo, sin límite de tiempo alguno. No obstante, encuentra la Corte, que la excepción que en la misma disposición se prevé cuando la acción se dirige a "volver las cosas a su estado anterior", en cuanto establece un plazo de cinco (5) años para instaurarla, contados a partir de la acción u omisión que produjo la 13 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros causa en los términos de los artículos 11 y 1237 de la Ley 472 de 1998 y 144 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico Sea lo primero precisar que las cuestiones a resolver, según los argumentos del recurso de apelación, son dos: i) La relacionada con la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa que la parte actora circunscribe, de manera específica, al hecho de que el DPS dio publicidad a la Resolución 1602 de 2014 conforme a lo previsto en el artículo 33 de la ley 909 de 2004 y no mediante su publicación en el Diario Oficial como lo ordena el artículo 65 de la ley 1437 de 2011, actuación que, en su criterio y contrario a lo resuelto en la sentencia impugnada, evidencia el desconocimiento de una norma de orden público que afecta la legalidad y las garantías éticas para el desempeño de la política estatal de carrera administrativa. ii) la referida a la condena en costas que impuso el a quo, pues considera que no se probó que los actores populares hubiesen obrado con temeridad conforme a lo establecido en el artículo 79 de CGP y lo precisado en la sentencia T-655 de 1998, amén que debido a las dificultades económicas que ellos afrontaban en el auto admisorio de esta popular se les concedió el amparo de pobreza.

Precisado el objeto del recurso de apelación, la Sala procederá a dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿Se vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa a consecuencia de no haberse publicado en el Diario Oficial la Resolución 1602 de 2014, con la que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social adoptó el manual específico de funciones y competencias laborales de los diferentes empleos de esa entidad? De resolverse de forma negativa el primer problema jurídico planteado, la Sala abordará este otro: ¿Hay lugar a la revocación de la condena en costas que se impuso con la sentencia de primera instancia por no estar acreditada la temeridad de la parte actora y por estar cobijada con el amparo de pobreza? 3.3.

Hechos probados y pruebas decretadas y practicadas La Sala precisa que los documentos que respaldan los hechos que se relacionan a continuación, fueron incorporados debidamente en este proceso y estuvieron a alteración, desconoce el debido proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia, de los miembros de la comunidad que se ven afectados en sus derechos e intereses colectivos.

Carece entonces de fundamento razonable y por lo mismo violatorio de derechos y principios constitucionales, el que a pesar de que exista la probabilidad de subsanar y hacer cesar una situación que afecta derechos esenciales de una comunidad presente o futura, se cierre la oportunidad para cualquiera de los sujetos afectados de actuar en su defensa, al establecer un término de caducidad cuando se demanda el restablecimiento de las cosas al estado anterior a la violación del derecho, mientras ello fuere físicamente posible.” Corte Constitucional Sentencia C-215 de 1999. 37 “Estima la Corte en relación con el artículo 12 acusado, que la finalidad de este precepto es no sólo la de permitir a la persona afectada en un derecho colectivo ejercer las acciones populares para obtener la protección de su derecho, sino, además, extender esa facultad a aquellos funcionarios públicos que, como el Procurador, el Defensor del Pueblo y los Personeros tienen a su cargo la defensa de los derechos e intereses públicos.” Corte Constitucional Sentencia C-215 de 1999. 14 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros disposición de las partes en este contencioso popular sin que fueran tachados de falsedad, razón por la que constituyen medios de prueba válidos para decidir. 3.4. De la acción popular El artículo 88 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 2° de la Ley 472 de 1998, establece que las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos en cuanto se relacionan con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia y otros de similar naturaleza que se definan por el legislador; y su ejercicio tiene como propósito “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio” sobre estos derechos o para restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible.

Se trata de una acción autónoma, que procede a condición de que lo que se defienda sea un acervo colectivo, de aquellos que, perteneciendo a todos, nadie puede reputarlos de manera exclusiva para sí. En otras palabras, a través de ella se “despliega una protección superlativa sobre el conjunto de bienes que conservan una naturaleza unitaria, colectiva e inescindible, la titularidad es simultáneamente compartida y su defensa es, a la vez, la defensa de lo mutuamente indisoluble”38.

La Corte Constitucional en sentencia C-215 de 1999, declaró exequibles ciertas disposiciones de la Ley 472 de 1998 y precisó que: “El carácter público de las acciones populares, implica que el ejercicio de las acciones populares supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares.

No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés.” En similar sentido, en la sentencia SU-585 de 2017 señaló: Los derechos e intereses colectivos son aquellos predicables de la comunidad en general, considerada de manera indivisible y no coligada, es decir, que trascienden los meramente individuales de los miembros de la sociedad o de un determinado grupo o colectividad, en razón de su vinculación con el interés general.

Constituyen prerrogativas, condiciones y valores esenciales, entre otros, para la convivencia pacífica, el orden y la conservación de la sociedad política establecida, incluida su historia y su cultura. Esto significa que no se trata de derechos o intereses que conciernen determinados grupos sociales, sino a la sociedad política colombiana, razón por la cual pueden también denominarse como derechos o intereses públicos.

Este es el rasgo fundamental que diferencia la acción popular de la acción de grupo en la que se protegen derechos individuales de una determinada colectividad, incluso fáctica. Justamente la naturaleza popular o colectiva de los derechos o intereses protegidos mediante esta acción, es lo que justifica que cualquier persona se encuentre legitimado para ejercerla, al ser un asunto que le concierne, pero no de manera individual, sino difusa, en ejercicio de su calidad de miembro de la comunidad nacional.” 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala 12 Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, rad.: 05001-33-31-011-2011-00079-01(AP) REV. 15 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros Por tanto, lo colectivo, ya sea por atributo o por naturaleza, se predica del derecho mismo que se defiende a través de esta acción, lo que impide que se confunda con el aglomerado de varios o muchos intereses particulares en confluencia. De esto se sigue, que quien acude a la acción popular se despoja de una defensa particularista y, antes bien, busca el resguardo de un interés supra individual; de ahí, que la protección que esta garantía constitucional proporciona, no se enfoca en la satisfacción de asuntos singulares, sino, en la concreción de una salvaguarda adecuada y eficaz del derecho colectivo afectado. 3.5.

Derecho colectivo invocado 3.5.1. La moralidad administrativa – alcance normativo y jurisprudencial. El artículo 209 de la Constitución Política establece los principios a los que debe sujetarse la función administrativa a efecto de verificar que esté al servicio de los intereses generales, entre estos: la moralidad, el artículo 88 ibídem determina que la ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos y, dentro de estos relaciona la moral administrativa.

Por su parte, el literal b) del artículo cuarto (4) de la Ley 472 de 1998, relaciona expresamente la moralidad administrativa, dentro de los derechos colectivos objeto de protección a través del medio de control popular. Condición abigarrada sobre la que la Corte Constitucional precisó: “La Constitución Política de 1991 estableció la moralidad administrativa como un principio que guía el ejercicio de la función administrativa (artículo 209, C.P.), al tiempo que la identificó como un derecho o interés colectivo amparable mediante la acción popular (artículo 88, C.P.).

En tanto que principio, se trata de un mandato de textura abierta inspirado en el principio de la prevalencia del interés general, que guía el ejercicio de la actividad administrativa hacia el actuar pulcro, probo y honesto, no desde un punto de vista de la subjetividad o consciencia moral de quien ejerce la función administrativa, sino a partir de referentes objetivos tales como la defensa del patrimonio público, del interés general y del ordenamiento jurídico.

Como derecho e interés colectivo, la moralidad administrativa es una legitimación respecto de cualquier persona para exigir la fiscalización judicial del adecuado ejercicio de la función administrativa no referido exclusivamente al sometimiento formal al orden jurídico.”39 Esta corporación, por su parte, ha precisado sobre el alcance y supuestos en que se amenaza o vulnera el principio-derecho a la moralidad administrativa, lo que se pasa a citar: “Resulta importante señalar que a la luz de la Constitución Política, la moralidad administrativa ostenta naturaleza dual.

En efecto, funge como principio de la función administrativa (Constitución Política, artículo 209 y ley 489 de 1998, artículo 3) y como derecho colectivo. En el primer caso, esto es como principio, orienta la producción normativa infra-constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular, y así lo ha reconocido esta corporación en fallos anteriores.

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha señalado que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede resultar vulnerado o amenazado cuando se verifiquen varios supuestos. En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real 39 Sentencia SU-585 del veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). 16 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros afectación. Al entender de esta Sala dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación”.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la moralidad administrativa no se predica únicamente del “fuero interno de los servidores públicos, sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”.

En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad. (…) Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.”40 Así las cosas, la moralidad atañe al ejercicio de la función administrativa con estricta sujeción al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las competencias públicas, enderezadas siempre a la satisfacción del interés general, propiciando, en todo caso, el control ciudadano en cabeza de cualquier miembro de la comunidad para que a través de la acción popular procure la defensa de este derecho. 3.6.

Caso concreto Previo a resolver los problemas jurídicos planteados, se hace necesario precisar que para que se configure la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, es menester que concurran los elementos objetivo y subjetivo, el primero, consistente en el incumplimiento de la Constitución, la Ley o los principios generales del derecho y, el segundo, relacionado con la acreditación de comportamientos del servidor público ajenos a los principios que inspiran y rigen la función pública y/o que se encaminan a satisfacer intereses distintos al general, a efecto de favorecer al propio servidor o a un tercero. De esta forma, para establecer si se vulnera la moralidad administrativa en el ejercicio de la función pública, necesariamente debe analizarse cada caso a la luz del principio de legalidad, pues de cara al ejercicio de la acción popular su tratamiento y concepción deontológica está aparejada inescindiblemente.

Aunado a que conforme a la Sentencia de unificación de este Corporación, la flexibilización del principio de congruencia en beneficio de la protección de derechos e intereses colectivos no puede implicar el desconocimiento del derecho de contradicción y de defensa de la parte demandada, de forma que “el juez popular puede pronunciarse respecto de derechos colectivos que no han sido invocados en la demanda como vulnerados o amenazados siempre y cuando, éstos guarden una estrecha y directa relación o conexidad con los derechos respecto de los cuales sí existió una solicitud expresa de protección por parte del actor popular y frente a los cuales la parte demandada haya tenido la oportunidad de pronunciarse a lo largo del 40 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Tercera, sentencia del ocho (8) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP). 17 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP). Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros proceso, es decir, frente a los cuales pueda verificarse que conoció y pudo presentar argumentos de defensa”.41 Así las cosas, con fundamento en las pruebas válidamente aportadas y que revisten mérito para ser valoradas y apreciadas, la Sala dará respuesta a los problemas planteados.

Primer problema jurídico – vulneración al derecho colectivo invocado. El busilis del recurso se contrae a establecer si el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa a consecuencia de no haber publicado en el Diario Oficial la Resolución 1602 de 2014, con la que se adoptó el manual específico de funciones y competencias laborales de los diferentes empleos de esa entidad; pues, según los argumentos de la alzada, se trata de un acto administrativo de carácter general cuya publicidad debió ceñirse a lo previsto en el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011.

La tesis del apelante gravita por completo sobre la naturaleza del acto administrativo, al punto que para responder el problema jurídico se debe establecer si la actuación acusada quebrantó o no la norma procesal de orden público que, en criterio del actor popular, hacía obligatoria la publicación de la citada resolución del DPS en el Diario Oficial por ser de carácter general, y, de ser así, si tal omisión se tornó violatoria del principio de legalidad y, por ende, vulneró el derecho colectivo de la moralidad administrativa.

Para analizar y resolver los planteamientos señalados con antelación resulta necesario advertir que sobre este particular ya se pronunció la Sección Segunda, subsección B, de esta Corporación, en fallo del veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) al negar las pretensiones de las demandas acumuladas de Nulidad Simple que se tramitaron bajo el radicado 11001032500020140125000 (4045-2014)42 y en el que obraron como demandantes Julián Alberto Rocha Aristizábal y Otros43 y como demandadas la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS). 41 Consejo de Estado.

Sala plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación 01647 del 5 de junio de 2018. Radicación número: 15001-33-31-001-2004-01647-01(SU)(REV-AP). 42 Al expediente de la referencia fueron acumulados los procesos 3800-2014, 3908-2014, 4044-2014, 4451- 2014, 4565-2014, 4708-2014, 0026-2015, 0900-2015,0907-2015, 4516-2015, 4676-2015, 4733-2015, 4734- 2015, 4735-2015, 4820-2015, 0493-2016, 0494-2016, 0495-2016, 0554-2016, 0549-2016, 0643-2016,0690- 2016, 0753-2016, 0781-2016, 0782-2016, 0783-2016, 0824-2016, 1147-2016, 4138-2016, 2678-2017, 2712- 2017, 2787-2017, 2925-2017, 2926-2017, 3064-2017 y 4716-2017. 43 Alejandro Badillo Rodríguez, Yuris Mijailoth Uriana Ipuana, Cecilia Gutiérrez Ospitia, Leidy Adriana Peralta fajardo, SintraSocial, Yuly Manrique Delgado, Isabel Medina Torres, Javier Andrés Sánchez Acuña, Silvia Pilar Forrero Bonilla, Alicia Martha Nieto, Luis Mauricio Cruz Peña, John Alexander Rodríguez, Paola Aguilar Acevedo, Yeinny Silva, José Rodolfo Beltrán Velásquez, Carlos Augusto Romero Girón, Héctor Fabio Perlaza Valencia, Sandra Yineth Sánchez Waldrón, Laura Astrid Figueroa, Clara Yolanda Bohórquez M., Carlos Mar Mancipe, John Alexander Casallas Pedraza, Ángela Rocío Antolinez Segura, Fredy Hernán Castañeda Robayo, Diego Camilo Herrera Castillo, Arly Castellanos Tuay, Pedro Ignacio Castro Vivas, Álvaro Alexandro Herrera Bermúdez, Augusto Medina Monroy, Audrey Vianney Hernández López, Raúl Alfredo Vásquez Arias, Marisol Delgado Fandiño, Lina Marcela Martínez Quiñónez, Yennifer Andrea Melgarejo Díaz, Yolanda Uyaba Gutiérrez, Elva García Landínez, Camilo De Felipe, John Jairo Pulido León, Iván Darío Castiblanco Molano, Katherine Ramírez Castellanos, Felipe Orlando Roa Gil, Leonardo de Jesús Bedoya Ortiz, Amparo Martínez Rodríguez, Nadia Milena Patiño López, Sandra Ceneyt Mesa Sanabria, Jonathan Emilio Amaya Bohórquez, Gladys Quiroga, José Fernando Estrada Quintero, Luis Javier Rodríguez Urrego, Sebastián Carbono Barrios, Doris Montaña Rodríguez, Karen Marroquín Triana, Luz Esther Rivas, María Paola Gutiérrez Coronado, Dora Patricia Garza Garnica, Jenny Liliana Ramírez Arce, María Judith Barceló Mendoza, Claudia Marcela Velásquez Vigoya, María Paulina Fajardo Sánchez, Gialina Estefanía Carantan Patarroyo, Freddy Ernesto Ramírez Rodríguez, María Camila Prieto Méndez, Eduardo Trujillo González, Rene Alexander Marthan Uribe, Ana Ruth Barreto González, Carlos Mauricio Medina, Alba Patricia, Ramírez Cruz, Otto Medina Monterrosa, 18 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros Para el caso, se tiene que el fallo en comento planteó y resolvió similar problema jurídico al que ocupa la atención de la Sala, y que, por resultar relevante, se transcribe en lo pertinente a continuación. “2.9.- NOVENO PROBLEMA JURÍDICO: ¿La Convocatoria 320 de 2014 de la CNSC, trasgredió el principio constitucional de publicidad previsto en el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, porque el DPS omitió publicar en el Diario Oficial, la Resolución 1602 de 2014,44 en la cual se fundamentó la OPEC? 88.Según lo afirman los demandantes, la omisión del DPS de publicar la Resolución 1602 de 2014 en el Diario Oficial, genera la ilegalidad de la Convocatoria 320 de 2014, pues dicho acto administrativo fue usado como insumo para la OPEC del concurso.

Adicionalmente, afirman que esta debe anularse, porque el proyecto de resolución debió ser divulgado para que los ciudadanos interesados en la materia presentaran comentarios, observaciones y/o sugerencias para que el DPS tuviera en cuenta al establecer su manual de funciones. 89.Al respecto, sea lo primero advertir que conforme al artículo 13 del Decreto 1227 de 200545, reglamentario de la Ley 909 de 200446, el DPS a través de la Resolución 1602 del 1° de julio de 2014, adoptó el Manual de Funciones y Competencias Laborales de dicha entidad; en cuya virtud, la CNSC convocó a concurso de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera, lo cual, instrumentó mediante el Acuerdo 524 del 13 de agosto de 2014. 90.En este orden, si bien los actos generales mencionados no se desprenden de un mismo procedimiento administrativo, para el propósito de proveerse en propiedad los empleos de la planta de personal del DPS, resultan en una relación de dependencia, en tanto que el acto contentivo de las competencias laborales, perfiles y requisitos de los cargos (Resolución 1602 del 1° de julio de 2014), fue el referente necesario para la elaboración e instrumentación de la convocatoria (Acuerdo 524 del 13 de agosto de 2014); al margen que el manual de funciones, por sí solo tenga existencia autónoma para la dinámica de la entidad, y que además, hubieren sido expedidos por autoridades distintas.

Definida la existencia de una relación directa y causal entre la resolución y el acuerdo de convocatoria censurados, procede la Sala a estudiar lo relativo a la presunta vulneración del principio de publicidad, alegada por los accionantes. 91.En primer lugar, se tiene que el principio de publicidad encuentra su sustento en el artículo 209 de la Constitución Política, así como en el artículo 3° de la Ley 1437 de 2011, que lo establecen como uno de los atributos básicos de las manifestaciones de la voluntad de la administración. 92.Así las cosas, son varias las normas que señalan cómo hacer efectivo este principio, verbigracia el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 15 de la Ley 2080 de 2021, que establece el deber de publicación de los actos administrativos generales, en los siguientes términos: (…) Milton Ruíz García, Sandra Liliana Sarmiento Valero, Carlos Eduardo Barbosa Ariza, Diana Lorena Rojas Blanco, Rosa María Talero Franco, Janeth Pedroza Saavedra, Edilma Torrijos Méndez, Ana Isabel Arias Contreras, Lyda Marlenn Pinzón Camargo, Justo Eliseo Páez Albarrán. 44 Por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de los diferentes empleos de la planta de personal del DPS 45 Artículo 13.

Corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil elaborar y suscribir las convocatorias a concurso, con base en las funciones, los requisitos y el perfil de competencias de los empleos definidos por la entidad que posea las vacantes, de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos. 46 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 19 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros 93.Por su parte, la Ley 909 de 2004,47 en su artículo 33 también consagra esta obligación de publicar los actos administrativos relativos a los concursos de méritos, de la siguiente manera: (…) 94.A su turno, el artículo 2.2.6.6 del Decreto 1083 de 2015,48 se refiere al deber de publicación de las convocatorias por parte de la CNSC y de las entidades beneficiarias de los concursos, así: (…) 95.La lectura de la normativa expuesta muestra a la Sala que los actos administrativos no serán obligatorios y/u oponibles para sus destinatarios, mientras no hayan sido publicados mediante las formas especialmente señaladas para el efecto.

Además, que, en el caso de las convocatorias, el medio preferente para la publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones será la página web de la entidad pública beneficiaria del concurso, así como de la CNSC y del Departamento Administrativo de la Función Pública. 96.Al respecto, encuentra la Sala que, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado49 y de la Corte Constitucional,50 la publicidad es presupuesto básico para la eficacia del acto administrativo, más no para su validez.

En efecto, esta Corporación ha establecido que un proceso de selección no puede ser anulado únicamente porque el Manual Específico de Funciones y Requisitos de la entidad beneficiaria del concurso de méritos no haya sido publicado en el Diario Oficial, inclusive cuando haya sido utilizado como base para la expedición del acuerdo de convocatoria, bajo las siguientes consideraciones: «De conformidad con la jurisprudencia expuesta, es claro que, ante la ausencia o irregularidad de la publicación de los actos administrativos generales, no se presenta una afectación o incidencia sobre la validez de los mismos, ni de la de los que, siendo de la misma naturaleza general, se expidan a partir de ellos.

Entonces, la ausencia de publicación, notificación o comunicación no invalida en manera alguna el acto administrativo general, razón suficiente para considerar que esta cuarta inconformidad o censura de la parte demandante no prospera, al estar fundamentada en la presunta omisión en que incurrió la SDH al no divulgar adecuadamente el Manual Específico de Funciones y Requisitos de los empleos de su planta de personal, contenido en la Resolución 101 de 15 de abril de 2015.

Sin perjuicio de esta conclusión, vale la pena recordar que de conformidad con el artículo 33 de la Ley 909 de 2004,165 la página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos.»51 47 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 48 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública 49 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera.

Sentencia del 18 de diciembre de 1997. Actor: Luis Mario Duque. Demandado: Director de Catastro Municipal de Cali. Consejero Ponente Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola; posición reiterada por la Sección Quinta en la sentencia de 17 de marzo de 2005, proferida en el expediente de Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00003-01 (3321) C.P. María Nohemí Hernández Pinzón;

Consejo De Estado, Sección, Primera Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ., 12 de julio de 2018, Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00073-00 50 Sentencia C-957 de 1999, con ponencia del magistrado Álvaro Tafur Galvis 51 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda, Sentencia del 10 de octubre de 2019.

Actor: Gustavo Adolfo Briceño Patarroyo. Demandado: Secretaría Distrital de Hacienda. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. proferida en el expediente de Radicación número 11001-03-25-000- 2016-00988-00(4469-16) 20 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP). Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros 97.De ese modo, es claro para Sala que la omisión de publicación en el Diario Oficial de un acto administrativo no genera su invalidez, más aún cuando, para el caso de los actos que interesan o que tienen que ver con un proceso de selección para el ingreso a la Función Pública, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, las actuaciones relacionadas con las convocatorias públicas se deben publicar, preferiblemente, en la página web de las entidades que conforman el proceso de selección. 98.En este punto, la Sala considera importante destacar que el manual específico de funciones de una entidad pública es un acto administrativo de naturaleza especial, al ser un instrumento técnico de administración del personal a través del cual se establecen las funciones y las competencias laborales de los cargos que componen la planta de personal de una entidad y las condiciones para ejercerlos, justificando su existencia y desarrollando la dinámica la institución. Sobre el particular, se tiene que el artículo 28 del Decreto 2772 del 10 de agosto de 200552, describía53 que «la adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante resolución interna del jefe del organismo respectivo, de acuerdo con el manual general».

De ese modo, al no tratarse de un acto de naturaleza general sino de una resolución interna de la entidad, no era necesaria su publicación en el diario oficial en los términos del artículo 65 de la Ley 1437 de 201154. 99.Ahora bien, al aplicar las anteriores conclusiones al caso concreto, se evidencia que el DPS cumplió con el deber de publicar la Resolución 1602 de 2014.

En efecto, del análisis de las pruebas que reposan en el expediente, se encuentra que: (i) Conforme a la Constancia de Publicación del Manual de Funciones suscrita por la Jefe de la Oficina Asesora de Comunicaciones del DPS, visible a folios 1148 y 1149 del Cuaderno de Pruebas Nro. 2, la resolución censurada fue publicada en la página web de la entidad el 28 de agosto de 2014;

(ii) al consultar el sitio web de la CNSC, aparece colgada la OPEC de la convocatoria; y, por último, (iii) el DPS notificó a sus empleados de la expedición de las Resoluciones 1601 y 1602 de 1 de julio de 2014, conforme a los oficios suscritos por la Subdirectora de Talento Humano55, que fueron aportados con la contestación a la demanda. 100.Como corolario de ello, esta censura propuesta por los accionantes no prospera.” (Los resaltado son nuestros).

En estas condiciones, a través del medio de control idóneo, esta Corporación determinó que la Resolución 1602 de 2014 no es un acto administrativo de carácter general que requiera su publicación en el Diario Oficial, en los términos del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, sino que se trata de una resolución interna de naturaleza especial, para cuya publicidad debía acudirse a las condiciones prescritas para ello en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, como en efecto, está probado en el plenario, lo hizo la entidad accionada.

Bajo esta cuerda, resulta ostensible que, contrario a lo que se afirma en el recurso, la actuación administrativa que adelantó el DPS al haber comunicado la Resolución 1602 de 2014 conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, norma especial establecida para este tipo de actuaciones, se ajustó al principio de legalidad aplicable a la materia. 52 Por el cual se establecen las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones.

Nota de vigencia: Derogado por el Decreto 1785 del 18 de septiembre de 2014. 53 Vigente al momento de expedición de los actos cuestionados. 54 “ARTÍCULO

65. DEBER DE PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. (…)” 55 Visible en los CDs números 1, 5, 10, 12, 23, 24, 28, 43 y 55. 21 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros Con base en las premisas señaladas en precedencia, la respuesta al primer problema jurídico planteado es de signo negativo, en tanto quedó probado que el DPS con su actuar no soslayó el cumplimiento del artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 –, pues la Resolución 1602 de 2014 no requería su publicación en el Diario Oficial al no tratarse de un acto administrativo de carácter general.

Por ende, no se acreditó el elemento objetivo para tener por vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa y, por sustracción de materia, no resulta necesario analizar el elemento subjetivo para tales efectos. En consecuencia, dada la legalidad de la actuación ejecutada por la parte accionada la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. Segundo problema jurídico.

La condena en costas. Solicita el apelante la revocación de la condena en costas que se impuso con la sentencia de primera instancia por no estar acreditada la temeridad del actor popular y por estar cobijada con el amparo de pobreza. Frente a las costas en las acciones populares, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 establece: “ARTÍCULO 38.- Costas.

El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar el demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.” La Sala plena de lo contencioso administrativo, sala de decisión especial No. 27, en fallo del seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019) proferido dentro del radicado 15001-33-33-007-2017-00036-01 resolvió: “Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas, así: “(…) 2.3 Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.

No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan- n relación con los auxiliares de la justicia. 2.4 Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente.” (Resaltados fuera de texto) 22 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros Ahora bien, sería del caso analizar si en los términos del artículo 7956 de Código General del Proceso -CGP- se configura o no la temeridad o mala fe, para determinar la procedencia o no de la condena en costas, pero al revisar el auto admisorio de este medio de control, del veintiséis (26) de mayo de dos mi dieciséis (2016)57, se advierte que se concedió a los actores populares el amparo de pobreza, conforme a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 472 de 1998, razón por la que, sumado a lo dispuesto en la sentencia de unificación, en cuanto a que cuando se decida en contra del actor popular la demanda no hay lugar a condenarlo en costas, en este caso, además, resulta aplicable la preceptiva del artículo 154 del CGP, en tanto prescribe que: “El amparado por pobre no estará obligado a prestar cauciones procesales ni a pagar expensas, honorarios de auxiliares de la justicia u otros gastos de la actuación, y no será condenado en costas”.

(Resaltado fuera de texto). Bajo estas consideraciones, la respuesta al segundo problema jurídico deviene afirmativa, y por tanto hay lugar a la revocación de la condena en costas que se impuso con la sentencia de primera instancia por estar la parte actora cobijada con el amparo de pobreza. Razón que mueve a la Sala a modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar que no hay lugar a la condena en costas conforme a lo previsto en el artículo 154 del Código General del Proceso, en razón al amparo de pobreza que se concedió a los actores populares.

Culminado el objeto de la apelación, la Sala encuentra procedente modificar la sentencia de primera instancia, de acuerdo con lo expuesto previamente. VI. COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 154 del CGP, en consonancia con 38 de la Ley 472 de 1998 y en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por esta Corporación el 6 de agosto de 201958 no hay lugar a la condena en costas en esta instancia al gozar el actor popular del amparo de pobreza y por haberse resuelto en su contra la demanda.

VII. ACEPTACIÓN DE RENUNCIA Y RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍA Milita en el expediente59 escrito presentado por el abogado Gustavo Alfonso Cabarcas Gómez con el que renunció al poder que le fue otorgado como apoderado especial del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social-DPS-. De igual forma, obra la resolución 02068 del 29 de agosto de 2018, con la que la Jefe de la Oficina Jurídica del DPS designó a la abogada Alexandra María Roncería Serje, como apoderada judicial de esa entidad en esta acción popular. 56 “Se presume que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: 1.

Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 2. Cuando se aduzcan calidades inexistentes. 3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. 4.

Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas. 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso. 6. Cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas”. 57 Folios 74 a 76 del C. 1. 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 27 Especial de Decisión, Sentencia del 6 de agosto de 2019, rad. 15001333300720170003601 (01) REV-SU. 59 Folios 781 y 782 del Cuaderno principal. 23 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros Al analizar la documentación en mención, la Sala encuentra procedente en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 76 del CGP60, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA61, admitir la renuncia presentada por Gustavo Alfonso Cabarcas Gómez y reconocer personería a Alexandra María Roncería Serje para que represente judicialmente al Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, en los términos y para los fines a los que alude el poder conferido62, por cumplir los requisitos previstos en el artículo 74 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia del dos (2) de junio de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en su ordinal TERCERO, el cual quedará así: “TERCERO: Sin condena en costas conforme a lo previsto en el artículo 154 del Código General del Proceso, en razón al amparo de pobreza que se concedió a los actores populares referenciados en el ordinal anterior.”

SEGUNDO: En lo demás, estese a lo resuelto por la primera instancia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme a lo manifestado en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Admítase la renuncia presentada al poder conferido por el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social por el abogado GUSTAVO ALFONSO CABARCAS GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudanía 73.209.434. y portador de la tarjeta profesional 185.953 del del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del artículo 76 del Código General del Proceso.

QUINTO: Reconózcase personería a la abogada ALEXANDRA MARÍA RONCERÍA SERJE, identificada con cédula de ciudadanía 52.389.938 y portadora de la tarjeta profesional 121.369 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente judicialmente al Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, 60 “Artículo 76. Terminación del poder.

El poder termina con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se revoque o se designe otro apoderado, a menos que el nuevo poder se hubiese otorgado para recursos o gestiones determinadas dentro del proceso.El auto que admite la revocación no tendrá recursos. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de dicha providencia, el apoderado a quien se le haya revocado el poder podrá pedir al juez que se regulen sus honorarios mediante incidente que se tramitará con independencia del proceso o de la actuación posterior.

Para la determinación del monto de los honorarios el juez tendrá como base el respectivo contrato y los criterios señalados en este código para la fijación de las agencias en derecho. Vencido el término indicado, la regulación de los honorarios podrá demandarse ante el juez laboral.Igual derecho tienen los herederos y el cónyuge sobreviviente del apoderado fallecido.La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido.La muerte del mandante o la extinción de las personas jurídicas no ponen fin al mandato judicial si ya se ha presentado la demanda, pero el poder podrá ser revocado por los herederos o sucesores.Tampoco termina el poder por la cesación de las funciones de quien lo confirió como representante de una persona natural o jurídica, mientras no sea revocado por quien corresponda.” 61 “Artículo 306.

En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. 62 Memorial y anexos visibles a Folios 783 a 790 del Cuaderno principal. 24 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00326-02 (AP).

Actor popular: Giohana Romo Mosquera y otros en los términos y para los fines a los que alude el poder conferido63, por cumplir los requisitos previstos en el artículo 74 del Código General del Proceso.

SEXTO: En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF FSR 63 Memorial radicado a través de la ventanilla virtual y por correo electrónico, visible en los índices 623 y 624 del aplicativo SAMAI