11001031500020230576600 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: EDWIN VERGARA DÍAZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Tema: Tutela contra providencias judiciales / derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia / principios constitucionales a la situación más favorable al trabajador y de la perpetuatio jurisdictionis / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / sanción moratoria de docentes Sentencia de primera instancia La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Edwin Vergara Díaz, actuando por conducto de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Sucre por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia del 21 de junio de 2023, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 70-001-33- 33-004-2022-00024-01.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, y de los principios a la situación más favorable al trabajador y de la perpetuatio jurisdictionis, se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS La parte accionante interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del municipio de Sincelejo con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020.

El proceso correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo que, por medio de sentencia del 30 de noviembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Sucre que, a través de providencia del 21 de junio de 2023, confirmó lo fallado en primera instancia. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante sostiene que el Tribunal Administrativo de Sucre, al proferir la sentencia del 21 de junio de 2023, incurrió en una vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, y de los principios a la situación más favorable al trabajador y de la perpetuatio jurisdictionis.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: Edwin Vergara Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Señala que con la decisión acusada se configuró un defecto sustantivo por la no aplicación del régimen de cesantías adecuado, dado que pertenece al sistema anualizado consagrado en las leyes 50 de 1990, 91 de 1989 y 344 de 1996, de manera que el no pago oportuno de dicha prestación genera la sanción moratoria y una vulneración al ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, alega una violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta la interpretación y aplicación de normas relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías a los docentes, mediante la cual se concluye que i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores que es protegida por la Constitución, ii) los docentes oficiales son empleados públicos, teniendo en cuenta las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento y por lo tanto tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías.

Por otro lado, señala que se incurrió en un desconocimiento del precedente establecido en la sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, en la que se estableció que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes adscritos al FOMAG y, en consecuencia, tienen el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria que deviene de la consignación tardía de las cesantías anuales.

Asimismo, argumenta que no se tuvieron en cuenta las 22 sentencias proferidas entre los años 2020, 2021 y 2022 por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que se accedió a las pretensiones de los demandantes de manera positiva al aplicar la Ley 50 de 1990 a los ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: Edwin Vergara Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 docentes afiliados al FOMAG respetando la condición más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales. 3.

PRETENSIONES La parte accionante solicita lo siguiente: «1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE en la sentencia proferida el día 21/6/2023, en el expediente rad. No. 70001333300420220002401, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: […]».

(sic en toda la cita). 4. INFORMES Mediante auto del 5 de octubre de 2023, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Sucre como accionado y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: Edwin Vergara Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Magisterio y al municipio de Sincelejo como terceros interesados en las resultas del proceso.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 4.1. El Tribunal Administrativo de Sucre remitió copia de la providencia objeto de cuestionamiento. 4.2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, porque considera que la parte accionante no hizo uso de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa.

De igual modo, señaló que la tutela bajo estudio carece de relevancia constitucional, en virtud del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-128 de 2021, la cual exige que el asunto debe tener trascendencia superior y no solamente legal o de otra naturaleza, como sería la exclusivamente económica de connotaciones particulares y privadas. 4.3.

La Fiduprevisora pidió declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia y desvincular a dicha entidad, quien actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por no estar legitimados en la causa por pasiva. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: Edwin Vergara Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 II.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a determinar si el Tribunal Administrativo de Sucre, con la expedición de la sentencia del 21 de junio de 2023, incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, y de los principios a la situación más favorable al trabajador y de la perpetuatio jurisdictionis de la parte accionante. 2.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación1, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone. 1 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328- 01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: Edwin Vergara Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: Edwin Vergara Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1.

En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. En efecto, esta Sala de Subsección considera que los (i) hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados; (ii) la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional;

(iii) interposición se dio en un lapso «razonable y proporcionado»; y (iv) el asunto por resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia del desconocimiento del precedente y del defecto sustantivo en que presuntamente incurrió la autoridad judicial demandada. 3.2.

Del defecto material o sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional2, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales3, es decir, 2 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 3 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: Edwin Vergara Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto erga omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición»4.

En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»5. 4 Corte Constitucional.

Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: Edwin Vergara Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 3.3.

Desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma6.

En ese sentido, el precedente judicial7 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho8. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido9 y ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad10. 6 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 7 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 8 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 9 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: Edwin Vergara Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 4.

Caso concreto Ahora bien, de conformidad con las piezas procesales que reposan en el expediente de tutela, se advierte lo siguiente: El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante providencia del 21 de junio del 2023, confirmó la sentencia de primera instancia que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías a la demandante, bajo las siguientes consideraciones: «En esta ocasión pretende el actor que se reconozca la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de sus cesantías a 15 de febrero de 2021 en su cuenta particular en el Fomag; sin embargo, es claro para esta Corporación que ello no es posible, entre otros, porque el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene una naturaleza jurídica especial, como una cuenta única en la que reposan los recursos destinados al pago de las prestaciones económicas de los docentes, que se van repartiendo en la medida en que van llegando las solicitudes de sus beneficiarios, de modo que su único requisito es que siempre cuente con dineros para atender las peticiones, sin que sea viable mantener estático el capital de cada empleado.

Al respecto, no existe en el ordenamiento jurídico algún instrumento que permita identificar o igualar la forma en que opera el fondo de los docentes que es administrado por una Fiduciaria a un fondo de carácter privado, en el que existen subcuentas para cada uno de sus afiliados, lo que es indicativo de que el legislador no quiso darle el mismo tratamiento o equipararlos.

En esos términos ha sido entendida la naturaleza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el Consejo de Estado(…): (…) En ese orden, considerando que son presupuestos de facto disímiles los expuestos en la demanda analizada y los esbozados en la Corte Constitucional en Sentencia SU-098 de 2018, en los que el demandante fue afiliado al Fomag en el año 2004, es imposible su tratamiento igualitario.

Así lo expuso la misma organización en sentencia SU-573 de 201911: “Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018[, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no 11 Corte Constitucional, sentencia de 27 de noviembre de 2019, M.P.: Carlos Bernal Pulido.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: Edwin Vergara Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse.

(…) Contrario a lo dicho por el demandante, la obligación del fondo es mantener disponibilidad de recursos para atender la petición particular del docente, si cumple con los requisitos para solicitar cesantías parciales y/o definitivas, y proceder a su pago en los términos del procedimiento dispuesto para tal fin, sin que para ello sea exigible la consignación de las cesantías con corte 15 de febrero del año siguiente a su causación. Finalmente, en gracia de discusión, la Juez de primera instancia manifestó la aplicación de la sentencia SU-041 de 2020 al caso concreto, no obstante, advierte esta Sala que también se trata de presupuestos diferentes, pues la Corte Constitucional analizó las solicitudes de cesantías realizadas por docentes, quienes elevaron su solicitud de cesantías al respectivo ente territorial al que estaban vinculados y pese al reconocimiento oportuno por la Secretaría de Educación, el Fomag retardó el pago, lo que daba lugar a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que era lo que reclamaban.

Por lo tanto, el demandante no es beneficiario de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la Honorable Corte Constitucional, el Honorable Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante.».

De lo anterior, se advierte que la decisión del Tribunal accionado de confirmar la decisión que negó las súplicas de la demanda obedeció a que, en su criterio, los docentes oficiales no son acreedores de la sanción moratoria, ni de la indemnización procurada, comoquiera que la Ley 50 de 1990 no les es aplicable, toda vez que ellos cuentan con un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: Edwin Vergara Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Ello lo llevó a concluir que el criterio contenido en la sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable al asunto puesto que, entre otras cosas, la Corte Constitucional en dicha oportunidad se refirió a unos docentes que no fueron afiliados al FOMAG y no al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para aquellos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En esa medida, señaló que la sanción solicitada no era compatible con la normatividad aplicable a los docentes, porque el régimen especial docente dispuesto por la Ley 91 de 1989 prevé la forma como debe liquidarse el interés de las cesantías y la fecha en que se debe realizar el desembolso, sin que contemple sanción alguna. En consecuencia, la autoridad judicial accionada sostuvo que, de acuerdo con la normatividad aplicable al caso y las pruebas adjuntadas al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Edwin Vergara Díaz no es acreedor de la sanción moratoria pretendida en la demanda.

Lo expuesto permite a la Sala de Subsección concluir que la posición jurídica asumida por la autoridad judicial accionada no configura ninguno de los defectos alegados por la parte accionante toda vez que, a partir de la valoración integral del material probatorio obrante en el proceso, la normatividad vigente y las providencias judiciales proferidas al respecto, estableció que la sanción solicitada no es compatible con la normatividad aplicable a los docentes.

Lo anterior, porque los docentes tienen un régimen especial dispuesto por la Ley 91 de 1989; asimismo, que no es dable seguir el criterio señalado en la sentencia SU098 de 2018, por cuanto allí la Corte ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: Edwin Vergara Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Constitucional se refirió sobre varios asuntos de presupuestos fácticos diferentes, entre ellos, el hecho de que los allí demandantes no hubieran sido afiliados al FOMAG, situación que difiere de la del hoy accionante, que sí se encuentra vinculada a dicho fondo.

En este punto, es relevante destacar que la misma Corte Constitucional, de manera posterior, al analizar un asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, profirió la sentencia SU-573 de 2019, en la que precisó: «58.- (…) De otra parte, porque no cualquier violación del debido proceso puede ser impugnada en sede de tutela12, pues la intervención del juez constitucional se justifica para “proteger a la parte procesal que ha quedado indefensa frente a los excesos del juez ordinario” 13,ante “desvíos absolutamente caprichosos y arbitrarios –inobservancia de precedentes o decisiones carentes de justificación o motivación jurídica”14.

Para la Sala, el presente asunto carece de relevancia constitucional, por esta segunda razón, ya que no se advierte un escenario de afectación a la igualdad, seguridad jurídica y debido proceso de los accionantes, por dos razones. 59.- La primera: las decisiones cuestionadas no constituyen desvíos caprichosos o arbitrarios de la autoridad judicial, pues el Consejo de Estado motivó adecuadamente por qué, en su criterio, los accionantes no eran beneficiarios de “los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación”. 60.- La segunda: en el presente caso no se está en presencia de “decisiones contradictorias en casos idénticos”15, dado que el sub iudice no comparte identidad fáctica y jurídica con las decisiones judiciales que sustentan el supuesto desconocimiento del precedente y, por tanto, no es posible evidenciar prima facie un precedente que el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo hubiese podido desconocer.

Lo dicho se puede comprobar a partir de la comparación de la decisión cuestionada con los precedentes presuntamente desconocidos: 12 La Corte ha señalado que el debido proceso tiene por finalidad proteger las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso, a saber: (i) el derecho al juez natural, (ii) el derecho a presentar y controvertir pruebas, (iii) el derecho de defensa, incluida la posibilidad de ejercer una defensa técnica, (iv) el derecho a la segunda instancia en el proceso penal, (v) el principio de determinación de las reglas procesales o, en otros términos, el principio de legalidad y (vi) el derecho a la publicidad en las actuaciones que se surten en el marco de un proceso.

Conforme a tal interpretación, en principio, solo serán objeto de revisión las decisiones judiciales que se aparten de los elementos del debido proceso constitucional descritos y que, por tanto, conlleven anular el ejercicio de la defensa y contradicción en el proceso, al restringir o enervar en forma grave el equilibrio procesal entre las partes.

Al respecto, ver las sentencias SU-1184 de 2001 y T-061 de 2007. 13 Sentencia T-685 de 2003. 14 Ibid. 15 Sentencia SU-053 de 2015. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: Edwin Vergara Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Criterio Caso sub judice Sentencia del Consejo de Estado16 Sentencia SU- 336 de 2017 Sentencia T- 008 de 2015 Tipo de sanción moratoria solicitada Sanción moratoria por la no consignación de cesantías en el fondo correspondiente.

Sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. Sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. Sanción moratoria por la omisión injustificada en la afiliación al FOMAG. Fundamento jurídico el reconocimiento de la sanción Artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Decretos 3752 de 2003 y Decreto 1582 de 1998, por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. (…) 66.- Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”17.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes18 entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga19-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.- Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de 16 Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 17 Fl. 3, Cdno. 1 de los expedientes de tutela. 18 Ibid. 19 Sentencia T-425 de 2019.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: Edwin Vergara Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 199820, pero no cancelada. 68.- Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201821, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”22.

Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.

Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad24. Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG.

Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías. Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo. 20 Por medio del cual se reglamentaron los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. 21 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 22 Sentencia SU-098 de 2018. 23 Sentencia SU-354 de 2017. 24 Fls. 63, 64, 67 y 71 del Cdno. Principal.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: Edwin Vergara Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos.

Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. 69.- Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU- 332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”25, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes26 y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990. […]».

Es claro, entonces, que lo planteado en esta sede constitucional se limita a evidenciar una diferencia de criterios frente a la interpretación de una norma, lo que no es suficiente para calificar una providencia como arbitraria o caprichosa, y menos aún, violatoria de derecho fundamental alguno pues, como quedó visto, no ha sido expedida una sentencia de unificación vinculante que imponga el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la consignación tardía de las cesantías a los docentes que se encuentran en la misma situación fáctica de la accionante y, en ese sentido, el Tribunal resolvió el asunto bajo un análisis plausible, con una carga de argumentación suficiente y razonable que debe ser respetada en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.

Señalado lo anterior, no encuentra esta Sala de Subsección que en el presente asunto se haya configurado ninguna de las causales específicas de procedibilidad alegadas, toda vez que las conclusiones a 25 Sentencia SU-332 de 2019. 26 Las providencias cuestionadas fueron dictadas por el Consejo de Estado el 7 de septiembre de 2018 (expediente T- 7.457.373), el 24 de agosto de 2018 (expediente T-7.457.923) y el 16 de agosto de 2018 (expediente T-7.466.562), mientras que las sentencias SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019 fueron proferidas por la Corte Constitucional el 17 de octubre de 2018 y 25 de julio de 2019, respectivamente.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: Edwin Vergara Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 las que llegó la autoridad judicial accionada para resolver el caso y acceder a las súplicas de la demanda no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, ni se fundaron en su simple voluntad, sino que se basaron en un razonable ejercicio de interpretación normativa.

De este modo se insiste que, en principio, la acción de tutela no procede para resolver divergencias interpretativas de la ley, pues el criterio de la autoridad judicial de conocimiento prevalece frente a la opinión del juez constitucional, no sólo porque es el juez natural, sino también porque este se encuentra amparado por los principios de autonomía e independencia judicial que imponen el respeto por la cosa juzgada.

Finalmente, resulta oportuno señalar que, de manera reciente, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia del 11 de octubre de 2023 dentro del proceso con radicado número 66001-33- 33-001-2022-00016-01, en la cual unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar que «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal», criterio al cual, vale decir, se acompasa la providencia cuestionada. En este orden de ideas, al no evidenciarse que se haya incurrido en ninguna de las causales específicas de procedibilidad, esta Sala de Subsección negará el amparo solicitado mediante la acción de tutela instaurada por el señor Edwin Vergara Díaz en contra del Tribunal Administrativo de Sucre.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05766-00 Accionante: Edwin Vergara Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- NEGAR el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por el señor Edwin Vergara Díaz en contra del Tribunal Administrativo de Sucre, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- De no ser impugnada esta sentencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Con aclaración de voto JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado