Radicado: 11001-03-15-000-2022-03960-01 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Se confirma la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-03960-01 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Defecto sustantivo / Pensión de invalidez a favor de militares que sufren incapacidades por eventos de combate / Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación interpuesto por el accionante contra la sentencia de primera instancia del 26 de agosto de 2022 proferida por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación. El fallo de tutela impugnado declaró la improcedencia por falta de relevancia constitucional de la solicitud de amparo presentada contra la sentencia del 2 de marzo de 2022 proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La providencia tutelada negó las pretensiones de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por el accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional tramitada bajo el radicado No. 11001-33- 35-015-2018-00305-00/01 y que pretende el ascenso al grado de sargento segundo a efectos de obtener el pago indexado de los salarios y prestaciones que debió percibir desde la fecha en que sufrió la lesión que causó su invalidez en combate, así como la reliquidación de su pensión de invalidez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03960-01 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Se confirma la sentencia de primera instancia 2 La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 21 de julio de 2022 el señor Luis Álvaro Moreno Penagos interpuso acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, acceso a la administración de justicia y <<principio de legalidad>> vulnerados, en su concepto, por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1.

TUTELAR los derechos fundamentales A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, por cuanto la sentencias proferidas por EL JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUB SECCIÓN C, el 11 de mayo de 2020 y 02 de marzo de 2022, incurrieron por lo menos en 2 defectos o casuales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales: 1.

Defecto material o sustantivo, 2. violación directa de la constitución. 2. Se DEJE SIN VALOR NI EFECTO la sentencia del 02 marzo de 2022 y en su lugar se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUB SECCIÓN C, que en el término que el Juez de tutela considere prudente, profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la ley, y los propios del fallo de la presente tutela>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: Radicado: 11001-03-15-000-2022-03960-01 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Se confirma la sentencia de primera instancia 3 3.1.- El 2 de diciembre de 2012 se desempeñaba como cabo primero del Ejército Nacional cuando participaba en la misión táctica <<NUMANCIA>>.

Ese día se activó una mina antipersona en combate, lo que le generó lesiones considerables que conllevaron la amputación de su pie derecho. 3.2.- Según el informativo administrativo por lesión No. 012 del 12 de diciembre de 2012, las lesiones sufridas fueron calificadas como imputables al servicio, en los términos del artículo 24 del Decreto 1796 de 2000, literal C, es decir, <<como consecuencia del combate o accidente relacionado al mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional>>. 3.3.- Mediante Resolución No. 1786 del 12 de agosto de 2014 fue retirado del servicio por invalidez y en la Resolución No. 4574 del 17 de septiembre de 2014 el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión de invalidez según las prestaciones del grado cabo primero. Además, según acta No. 77820 del 22 de mayo de 2015 de la Junta Médico Laboral de Retiro, el accionante sufrió una pérdida de la capacidad laboral del 95.53%. 3.4.- El 19 de marzo de 2015, el 3 de agosto de 2017 y el 13 de febrero de 2018 el accionante solicitó en sede administrativa el ascenso de cabo primero a sargento segundo, de conformidad con el artículo 183, literal A del Decreto 1211 de 1991, en virtud del cual la incapacidad absoluta por heridas causadas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, genera el derecho de ascenso al grado inmediatamente superior a efectos de que se liquiden y reconozcan las prestaciones a las que haya lugar. 3.5.- Mediante oficio No. 20183050375681: MDN-CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1-10 del 28 de febrero de 2018 el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional negó la solicitud. 3.6.- Por lo anterior, el accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, tramitada bajo el radicado No. 11001-33-35-015-2018-00305-00/01.

El 11 de mayo de 2020 el Juzgado Quince Administrativo de Bogotá profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda, porque el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 se Radicado: 11001-03-15-000-2022-03960-01 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Se confirma la sentencia de primera instancia 4 encontraba derogado y no era aplicable.

En su lugar, debían observarse los requisitos para el ascenso previstos en el artículo 54 del Decreto 1790 de 2000. 3.7.- El actor apeló la anterior decisión1. Mediante sentencia del 11 de marzo de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C confirmó la providencia de primera instancia. Consideró que para el momento en que se causó la invalidez -2 de diciembre de 2012- las disposiciones vigentes y aplicables estaban previstas en los Decretos 1790, 1796 del 2000 y el Decreto 4433 de 2004, que nada refirieron frente al derecho de ascenso al grado inmediatamente superior en caso de incapacidad absoluta y que derogaron el Decreto 1211 de 1990 que sí disponía ese derecho.

En efecto, los Decretos 1790 de 2000, 1796 de 2000 y 4433 de 2004 constituyeron el nuevo estatuto en materia de capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces, prestaciones indemnizatorias y pensionales por pérdida de la capacidad sicofísica del personal las Fuerzas Militares. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alega que en la sentencia del 11 de marzo de 2022 el tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, acceso a la administración de justicia y <<principio de legalidad>> porque incurrió en (i) un defecto sustantivo, (ii) una violación directa de la Constitución. 4.1.- Frente al defecto sustantivo, sostiene que en la sentencia objeto de reproche se dejó de aplicar el artículo 183 del Decreto 1211 de 19902, que dispone el derecho 1 En el recurso de apelación, el actor alegó que el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 sí resultaba aplicable, ya que dispone el derecho de ascenso en casos de incapacidades absolutas y permanentes causadas en combate, mas no el derecho de ascenso en circunstancias normales, que fue lo que entendió, erradamente, el juez de primera instancia en el proceso ordinario.

Señala que ese derecho no fue derogado expresa o tácitamente por el Decreto 1796 del 2000. 2 Artículo 183. Incapacidad absoluta en combate. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez de que trata el artículo anterior fueren consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, el Oficial o Suboficial tendrá derecho a: // a. Al ascenso al grado inmediatamente superior, sobre cuyos haberes serán liquidadas y pagadas todas sus prestaciones. // b. A que por el Tesoro Público se le pague, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión de acuerdo con el reglamento respectivo, aumentada en otro tanto. // c. A percibir del Tesoro Público una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. // d. Al auxilio de cesantía y demás prestaciones correspondientes a su grado y tiempo de servicio. // e. A una bonificación equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la Tabla “D” del Decreto-ley 94 de 1989 o normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen. // f. A importar para uso personal libre de cualquier gravamen Radicado: 11001-03-15-000-2022-03960-01 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Se confirma la sentencia de primera instancia 5 de ascenso al grado superior y que se encuentra vigente.

Precisa que si bien el Decreto 1790 de 2000 derogó varios artículos del Decreto 1211 de 1990, expresamente mantuvo la vigencia de, entre otros, el título V de este último, en el cual se encuentra el referido artículo 183. 4.2.- También señala que el tribunal accionado confundió el ascenso <<en condiciones normales>> previsto en el Decreto 1790 de 2000, artículo 54, con el ascenso por incapacidad absoluta, establecido en el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990.

En el primer caso, justamente, se requiere acreditar la aptitud psicofísica para el ascenso, lo cual no es posible para el accionante por estar en una condición de invalidez permanente, por lo que debe aplicarse lo previsto en el Decreto 1211 de 1990. 4.3.- Agrega que la vulneración de sus derechos fundamentales constituye una violación directa de la Constitución. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C (accionado) se opone a las pretensiones de la acción de tutela.

Sostiene que en la sentencia del 2 de marzo de 2022 no se incurrió en los defectos alegados y mucho menos se vulneraron los derechos fundamentales del accionante, pues la decisión se adoptó de conformidad con la normativa aplicable y la jurisprudencia pertinente. 6.- Indica que en fallos proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado se determinó que los Decretos 1796 del 2000 y 4433 de 2004 no contemplaron el derecho al ascenso en caso de incapacidad absoluta ocasionada en combate.

En todo caso, el tribunal no desconoció la situación particular del actor y valoró si tendría derecho al ascenso por calificación no apta para el ejercicio militar producto de heridas en combate de que trata el Decreto 1790 del 2000, pero encontró que no cumplía con los requisitos para el efecto. 7.- El Juzgado Quince Administrativo de Bogotá (accionado) informa que los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de sustento a la decisión de nacional, implementos ortopédicos y un vehículo de características especiales acordes con su limitación física o incapacidad permanente, que permitan su rehabilitación y recuperación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03960-01 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Se confirma la sentencia de primera instancia 6 primera instancia en el proceso ordinario se encuentran contenidos en la misma.

Afirma que garantizó el debido proceso y que la normativa fue proferida a la luz de la normativa y jurisprudencia pertinente. 8.- El Ejército Nacional (tercero con interés) fue debidamente notificado; no obstante, guardó silencio. E. Sentencia impugnada 9.- Mediante sentencia del 26 de agosto de 2022 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A declaró la improcedencia de la solicitud de amparo.

La primera instancia constitucional consideró que los reparos presentados en la acción de tutela pretendían reabrir el debate resuelto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Señala que en el escrito de tutela se reiteraron los argumentos del recurso de apelación en relación con la aplicabilidad del Decreto 1211 de 1990 y el derecho de ascenso en los términos previstos en este, lo cual fue resuelto por el tribunal de segunda instancia: si bien el Decreto 1790 de 2000 no derogó expresamente el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, cuya aplicación reclama el actor, lo cierto es que los Decretos 1796 de 2000 y 4433 de 2004 reglamentaron lo concerniente a las incapacidades, indemnizaciones, pensiones por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, por lo que se generó una derogatoria orgánica.

F. Impugnación 10.- El accionante impugna la anterior providencia. Insiste en que sí se acreditó el requisito de relevancia constitucional, pues la acción pretende que se protejan derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social, en función con el derecho a los salarios, prestaciones e indemnizaciones por la disminución en su capacidad laboral.

Sostiene que en otros pronunciamientos esta Corporación ha entendido como superado el requisito en cuestión al advertir la afectación de derechos fundamentales, por lo que la disparidad en la interpretación de la relevancia constitucional vulnera el principio de seguridad jurídica. Añade que sí cumplió con la carga argumentativa requerida y que el asunto es de rango constitucional y no meramente legal.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03960-01 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Se confirma la sentencia de primera instancia 7 II. CONSIDERACIONES 11.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo, por cuanto no se encuentra acreditado el requisito de relevancia constitucional.

Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario3. El estudio de la Sala se centrará en la sentencia de segunda instancia, por ser la providencia que puso fin a la controversia en el proceso ordinario y dado que en esta se resolvieron los argumentos elevados en el recurso de apelación y reiterados en la acción de tutela.

G. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad 12.- El defecto sustantivo alegado por la parte actora se funda en la inaplicación del Decreto 1211 de 1990, artículo 183, que contempla, entre otras disposiciones, el derecho a ascender al grado inmediatamente superior a efectos de liquidar las prestaciones a las que haya lugar, en los casos en los que los militares sufren una incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez causada en combate.

Según el accionante, esa disposición se ha mantenido en el ordenamiento jurídico, pues a pesar de que el Decreto 1790 de 2000 derogó el Decreto 1211 de 1990, expresamente señaló que, entre otros, el título V de este último se mantendría vigente, dentro del cual se incluye el artículo 183 en cuestión: <<Artículo 154. Vigencia y derogatorias.

El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto Ley 1211 de 1990, con excepción del Capítulo I del Título III; artículos 113, 114, 115, 116, 117 y 118; del Capítulo II del Título III; Título V; Título VIII; artículos 242, 243, 244, 245, 246, 249, 250, 251, 253, 254, 259 261, 262 y 268; del Título IX y demás disposiciones que le sean contrarias.

Así mismo deroga la Ley 416 de 1997>> (Subraya la Sala). 13.- La Sala considera que no se configuró el defecto sustantivo por inaplicación normativa, pues de conformidad con lo concluido por el tribunal accionado y según 3 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante alegó la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, acceso a la administración de justicia, y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03960-01 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Se confirma la sentencia de primera instancia 8 lo dispuesto por la jurisprudencia de esta Corporación, la norma cuya aplicación se echa de menos efectivamente perdió vigencia. 13.1.- En la sentencia objeto de reproche el tribunal accionado precisó que el Decreto 94 de 1989 constituía el estatuto en materia de capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

En esa norma se clasificaron las incapacidades e invalideces, así: (i) relativas y parciales; (ii) absolutas y temporales; (iii) relativas y permanentes; y (iv) absolutas y permanentes. 13.2.- Por su parte, el Decreto 1211 de 1990 reformó el mencionado estatuto y reglamentó los derechos que adquieren quienes sufren una incapacidad absoluta y permanente generada en combate.

Entre estos derechos se incluye el del ascenso al grado inmediatamente superior, según el literal a) del artículo 183. 13.3.- El tribunal no desconoció que el Decreto 1790 de 2000 mantuvo la vigencia del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990. Sin embargo, añadió que el Decreto 1796 de 2000 reguló integralmente la materia, a saber, la evaluación de la capacidad sicofísica, la disminución de la capacidad laboral, incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública.

Esta última norma introdujo una nueva clasificación de incapacidades, las cuales pueden ser (i) temporales; (ii) permanentes parciales; e (iii) invalideces, que ocurren cuando la incapacidad permanente parcial equivale a una pérdida del 75% o más de la capacidad laboral. Además, dispuso los porcentajes de las pensiones de invalidez, según la afectación a la capacidad laboral. 13.4.- Posteriormente, el Decreto 4433 de 2004 reglamentó de nuevo la pensión de invalidez, partiendo de la clasificación de incapacidades prevista en el Decreto 1796 de 2000.

Esta norma consideró un aumento en el porcentaje de la pensión, cuando la causa de la invalidez se haya presentado en combate o en actos meritorios del servicio; sin embargo, no estableció un derecho de ascenso. 13.5.- A partir del recuento normativo, el tribunal concluyó que el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, si bien mantuvo su vigencia con la expedición del Decreto 1790 del 2000, fue derogado con ocasión de los Decretos 1796 de 2000 y 4433 de 2004.

Ello, por cuanto en estos se reguló íntegramente la materia y se cambiaron Radicado: 11001-03-15-000-2022-03960-01 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Se confirma la sentencia de primera instancia 9 las clasificaciones de las incapacidades previstas en el estatuto anterior (Decreto 84 de 1989) que permitan acceder al derecho reclamado por el actor. 13.6.- La anterior interpretación es adecuada y conforme a lo señalado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación. En efecto, en la sentencia del 19 de octubre de 2017 proferida por la Subsección A, Sección Segunda, radicado No. 25000-23-25-000-2008-00987-01(2689-13) y C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (reiterada en la sentencia del 6 de noviembre de 2020 proferida por la Subsección B de la misma Sección, radicado No. 25000-23-42-000- 2013-06215-01(2414-18) y C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez) se concluyó que el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 perdió vigencia, no solo por las razones señaladas por el tribunal accionado, sino porque el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, en su redacción original4, conservaba el derecho al ascenso al grado superior, pero condicionado a que el interesado fuera declarado no apto para el servicio (sin acudir al concepto de incapacidad absoluta y permanente) como consecuencia de un combate. 13.7.- Ahora bien, el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000 sufrió dos modificaciones, siendo la última la prevista en el artículo 1º de la Ley 1279 de 2009, que eliminó por completo el derecho que se comenta, para disponer que el ascenso al grado inmediatamente superior por hechos sucedidos en combate quedaba limitado a los supuestos de secuestro, en los que se computa el tiempo en cautiverio a efectos de cumplir con los requisitos existentes para el ascenso. 13.8.- Así las cosas, se advierte que el tribunal accionado sí tuvo en cuenta la normativa aplicable y vigente al momento en que se generó la lesión (2 de diciembre de 2012), por lo que no se configuró el defecto sustantivo alegado, incluso de tenerse por superada la relevancia constitucional. 4 Artículo 52.

Requisitos comunes para ascenso. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina. // Parágrafo. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03960-01 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Se confirma la sentencia de primera instancia 10 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 26 de agosto de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Aclara voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Aclara voto