CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ACLARACIÓN DE VOTO Magistrada: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrado Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Radicación: 11001-03-15-000-2023-07434-01 Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Apelación sentencia Actor: JAIME BERNAL MORENO Congresista: HUGO ALFONSO ARCHILA SUÁREZ 1.
De conformidad con lo establecido en el artículo 49 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expongo las razones por las cuales suscribo la sentencia del 20 de mayo de 20251 con aclaración de voto. 2. Si bien estoy de acuerdo con confirmar la sentencia de primera instancia que negó la pérdida de investidura, por cuanto no se acreditó la causal cuarta del artículo 180 de la Constitución Política, considero que la sentencia no tuvo en cuenta las siguientes consideraciones i) Limites para resolver el recurso de apelación, ii) el medio de control de la pérdida de investidura, iii) el caso concreto, iv) la tipicidad de la causal, y, v) la valoración probatoria.
Límite del ad quem para resolver el recurso de apelación 3. En este caso, las inconformidades del impugnante frente a la sentencia de primera instancia radican en que, según él, las pruebas que solicitó y aportó fueron desestimadas y se decretaron algunas solicitadas por el congresista. En ese orden, no se accedió a solicitar pruebas que acompañaron las denuncias del Contralor de Casanare y, por ende, solicitó que se decretara la prueba en segunda instancia para acreditar la manera como se negoció el contrato con la empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal, para determinar el alcance de la conducta del congresista acusado. 4.
Por otra parte, asegura que en la sentencia se omitió el análisis de las gestiones realizadas por el congresista para que se contratara a la sociedad Ingenicontec S.A.S., tal como se desprende de las diversas reuniones sostenidas en privado por el contratista en la oficina del Congreso de la República. 5. En el proyecto se parte del alcance del recurso de apelación conforme con los artículos 320 y 328 del CGP, para señalar que al juez de segunda instancia le corresponde pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante y a renglón seguido aduce que no se puede dejar de lado el carácter sancionatorio de la pérdida de investidura, donde la demostración plena de la tipicidad de la conducta es una garantía superior que emana del principio de legalidad, cuya observancia impone una sentencia congruente para que se respeten las garantías constitucionales del proceso y de las partes. 1 SAMAI, Proceso No. 11001-03-15-000-2023-07434-01; índice 00021 Radicado: 11001 03 15 000 2023 07434 01 Pérdida de investidura - Aclaración de voto 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.
Mi primera aclaración se centra en este aspecto, pues considero que no es de la liberalidad del ad-quem desconocer las reglas que en materia de impugnación señalan los artículos citados en la providencia, esto es los artículos 320 y 328 del CGP, y, por ende, su decisión en segunda instancia debe centrarse en los cuestionamientos de la apelación. El medio de control de pérdida de investidura 7.
La pérdida de investidura es una acción jurisdiccional pública y autónoma2, de raigambre constitucional, que constituye un mecanismo de control político, para que todo ciudadano pueda demandar a los miembros de las corporaciones de elección popular, en especial frente a aquellos comportamientos que resultan contrarios a la dignidad del cargo, a la ética pública, al buen servicio y al interés general.
Su finalidad última es salvaguardar la moralidad de la actividad política, la dignidad y probidad del cargo y la confianza depositada por el electorado en los dignatarios que representan la voluntad popular. 8. El proceso de pérdida de investidura es sancionatorio jurisdiccional, en el que se debe efectuar un juicio objetivo de configuración de la causal y uno subjetivo de responsabilidad del congresista, aplicando los principios, reglas y garantías que integran el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, tal como lo dispone el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 1881 de 2018. 9.
El proceso de pérdida de investidura debe observar el debido proceso y en especial los principios pro homine, in dubio pro reo, legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), tipicidad, congruencia, non bis in ídem, objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 10.
Tal y como se señaló en sentencia de Sala Plena de la Corporación del 22 de abril de 20253, en la configuración objetiva de la causal debe garantizarse el principio de legalidad, de manera que el juez determina con un criterio restrictivo de interpretación4, si la conducta endilgada se ajusta a las causales taxativas previstas en la Constitución. 11.
El literal c) del artículo 4° de la Ley 144 de 1994 (norma similar al literal c) del artículo 5° de la Ley 1881 de 2018), que establece como requisito de la demanda la «invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de investidura y su debida explicación», fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 2 Corte Constitucional.
Sala Plena, Sentencias C-280 del 25.06.96. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-437 del 25.09.97. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8.09.92. MP. Guillermo Chaín Lizcano. PI Expediente AC-175. Sentencia del 28.03.17. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. PI Expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00(PI). 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente No. 11001-03-15-000-2024-01431-01. 4 No admiten interpretación extensiva o analógica, motivo por el cual deben configurarse todos los supuestos fácticos y jurídicos previstos en la norma para aplicar la consecuencia que ella determina.
Así las cosas, la declaración de pérdida de investidura solo procede frente a las conductas del congresista que se adecuen a la descripción realizada por el constituyente. Radicado: 11001 03 15 000 2023 07434 01 Pérdida de investidura - Aclaración de voto 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 237 de 2012, concluyendo que dicha carga procesal no es subsanable y, en esa medida, no constituye una exigencia arbitraria al solicitante.
Por tanto, será a partir de la causal invocada que se debe realizar el estudio de tipicidad. 12. Si bien es posible que una misma conducta pueda encuadrarse en dos causales de pérdida de investidura, cada una contiene elementos normativos, descriptivos y subjetivos diferentes. De ahí la importancia de adecuar con precisión los elementos fácticos y jurídicos que sustentan la demanda para garantizar cabalmente el derecho de defensa, toda vez que al juez le está vedado efectuar un estudio oficioso en procesos como los de pérdida de investidura que despojan al congresista de su dignidad a través de una sanción intemporal y le impiden ocupar otro cargo de igual naturaleza.
Caso concreto 13. Seguidamente, la providencia que suscribo con aclaración, señala que la sentencia de primera instancia desconoció uno de los elementos que configuran la causal prevista en el numeral 4 del artículo 180, en relación con la calidad de sujeto pasivo cualificado, esto es, la de ser contratista, centra su análisis en este elemento, para concluir que conforme a la situación fáctica expuesta por el solicitante de la pérdida de investidura, los hechos se circunscribieron a un oferente y no a contratista, y que no se dan los presupuestos de la causal de pérdida investidura. 14.
Sin embargo, la sentencia debió circunscribirse a los argumentos expuestos en la apelación y realizar un análisis sobre las gestiones adelantadas por el congresista, a efectos de concluir con las pruebas obrantes en el expediente, si dichas actuaciones fueron o no demostradas y tipificaban la conducta atribuida por el demandante como fundamento de la pérdida de investidura, esto es el artículo 180, numeral 4 de la Constitución Política.
Tipicidad de la causal 15. El análisis de tipicidad de la causal de pérdida de investidura debe limitarse a la invocada por el solicitante, que en este caso se encuentra prevista en el artículo 180, numeral 4, de la Constitución Política, así: «4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste.
Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones.» 16. El estudio de esta causal permite entender que la conducta reprochada consistente en «realizar gestiones” bien sea con personas naturales o jurídicas de derecho privado y que tal conducta está exclusivamente limitada a los eventos en los cuales ello se realice con “contratistas del Estado”.
Por tanto, no puede exigirse un elemento nuevo por fuera de la norma, tal como lo plantea la sentencia cuando en el numerado 45.5 acepta que la causal se configura también cuando las Radicado: 11001 03 15 000 2023 07434 01 Pérdida de investidura - Aclaración de voto 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gestiones están orientas a la celebración de un nuevo contrato con ese contratista, pues aceptar tal condición, desconoce abiertamente el principio de tipicidad que rige la competencia del juez de pérdida de investidura. 17.
Acorde con lo expuesto, conforme a los elementos propuestos por el artículo 180-4, será causal de pérdida de investidura la gestión del congresista con una persona que tenga la condición de contratista del Estado, sin que sea necesario que dicha gestión esté orientada específicamente a la celebración de un contrato estatal futuro, pues ello eventualmente puede constituir una causal diferente que no es objeto de estudio en este caso. 18.
Esta causal fue analizada por el constituyente en la Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente5, donde se determinó que su finalidad consistía en evitar la confusión entre el interés privado o particular del congresista con el interés público que debe rodear el ejercicio de su función como parlamentario con el propósito de impedir que pueda incurrir en conductas irregulares en relación con un contrato estatal, o que realice gestiones con un contratista del Estado. 19.
Sobre esta causal la Corporación en providencia del 23 de febrero de 20216, confirmada el 25 de mayo del mismo año, manifestó: «(…) (L)a norma no exige que se demuestre que tales gestiones fueron hechas en interés propio o de un tercero, o que formaban parte de una actuación dirigida a lograr la adjudicación de un contrato o a obtener un provecho ilícito de su celebración. La norma, en síntesis, le prohíbe tajantemente al congresista realizar cualquier <<gestión con un contratista del Estado>> y solo exceptúa de tal prohibición la realización de aquellas gestiones que cualquier ciudadano puede hacer para adquirir el bien o servicio que presta el contratista, a las que se hará referencia más adelante.
(…)» (negrillas propias) 20. Aceptar la interpretación que propuso la sentencia de segunda instancia, daría lugar a introducir elementos conceptuales o dogmáticos que terminan modificando indebidamente el alcance de la incompatibilidad prevista. Valoración probatoria 21. El solicitante invocó como causal de pérdida de investidura el artículo 180 numeral 4 de la Constitución y señala que el señor Nelson Javier Suescún Gómez, representante legal de Ingenicontec S.A.S., contactó al Representante a la Cámara para que, valiéndose de su condición de congresista y su cercanía con la administración municipal, lograra la celebración del contrato de colaboración empresarial estratégica No. 811.14.01.00148.22 del 13 de septiembre de 2022, cuyo objeto era construir y operar la nueva Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) de Yopal. 5 Gaceta Constitucional No. 51, pág. 27. 6 Consejo de Estado, Sala Séptima de Decisión Especial de Pérdida de Investidura, en sentencia del 23 de febrero de 2021, exp. 11001031500020200077300, M.P. Martín Bermúdez Muñoz.
Confirmada por el Pleno, mediante la sentencia del 25 de mayo de 2021. Radicado: 11001 03 15 000 2023 07434 01 Pérdida de investidura - Aclaración de voto 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22. Sin embargo, los elementos fácticos que sustentan la solicitud, no corresponden a la descripción típica de la causal invocada.
Aceptar la adecuación de la conducta en la norma, vulneraría el derecho de defensa y contradicción, toda vez que en el presente caso no existe prueba de la calidad de contratista de la sociedad Ingenicontec S.A.S. 23. Finalmente, la providencia también debió abordar el cuestionamiento relacionado con el decreto de pruebas, precisando que no era procedente decretarlas en segunda instancia porque no se apeló en su oportunidad el acto que las negó. En los anteriores términos, dejo expuesta mi aclaración de voto.
Cordialmente, GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultarlo con el número de radicación en el siguiente link https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx