Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., seis (06) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión docente.
Ingreso Base de Liquidación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 1 de diciembre del 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 2 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez Contencioso Administrativo, la señora Nancy Martínez Álvarez formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 9742 del 24 de septiembre del 2018 y la nulidad total de la Resolución número 3816 del 6 de mayo del 2019, por medio de la cual la entidad demandada reconoció una pensión de jubilación por aportes y negó la reliquidación de dicha prestación, respectivamente.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) reliquidar una pensión de jubilación en los términos de la Ley 91 de 1989, en cuantía del 75 % de los factores que sirvieron de base para realizar aportes al sistema pensional, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, durante el último año de servicio, comprendido entre el 8 de febrero y el 19 de noviembre del 2009, en el cargo de subsecretaria de despacho, y del 20 de noviembre del 2009 al 7 de febrero del 2010, en el cargo de docente;
(ii) tener en cuenta la asignación básica, los gastos de representación, la pima técnica, la prima de antigüedad, la bonificación por servicios prestados, el sueldo, el sobresueldo y la prima de alimentación, con un IBL de $ 8.134.093; (iii) pagar las diferencias surgidas entre lo pagado y lo que en derecho corresponde, a partir del 18 de noviembre del 2017 hasta que se efectúe el pago de la condena;
(iv) ajustar el valor de la mesada pensional de conformidad con el índice de precios al consumidor, en virtud de los artículo 187 y 193 del c.p.a.c.a.; y (v) pagar los intereses moratorios de que tratan el artículo 192 de la Ley 1437 del 2011. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: 3 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez i) La señora Nancy Martínez Álvarez laboró un total de 29 años, 9 meses y 9 días en el servicio docente, por lo que es beneficiaria del régimen pensional de la Ley 91 de 1989; entre el 24 de marzo del 2004 y el 19 de noviembre del 2009 le fue concedida una comisión de servicio para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá; el retiro definitivo del servicio tuvo lugar el 8 de febrero del 2010 y cumplió 55 años de edad el 18 de noviembre del 2017. ii) Por medio de Resolución número 9742 del 24 de septiembre del 2018, se le reconoció una pensión de jubilación por aportes, según lo dispuesto en la Ley 71 de 1989, en la que se computaron tiempos de carácter privado desarrollados en una actividad distinta a la docente que dio como resultado una mesada en cuantía de $ 2.821.057, efectiva a partir del 19 de noviembre del 2017, en la que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales que debieron ser incluidos en el ingreso base de liquidación. iii) Contra el anterior reconocimiento, la demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio de la Resolución número 3816 del 6 de mayo del 2019, en la que se confirmó el acto recurrido, es decir, que se mantuvieron las condiciones de la mesada pensional. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política de 1991; 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; Ley 6 de 1945; 4 de la Ley 4 de 1966; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; 1, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989;
Ley 60 de 1993; Ley 115 de 4 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez 1994; 1 del Decreto 1285 de 1955; 31 y 70 del Decreto 2277 de 1979; 5 del Decreto 1743 de 1966; Decreto 2709 de 1994; Decreto 813 de 1994; 692 de 1994; Decreto 1068 de 1995; y Decreto 326 de 1996.
En desarrolló del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) La motivación de los actos administrativos demandados son violatorios de la ley, pues se computaron tiempos privados cotizados al entonces ISS que no corresponden a la actividad docente, lo que ocasionó el reconocimiento de una mesada pensional inferior a la que en derecho corresponde. ii) La señora Nancy Martínez cuenta con un total de 29 años, 9 meses y 9 días de servicio docente, que son suficientes para que se le reconociera una mesada pensional en los términos de la Ley 91 de 1989, en cuantía del 75 % del promedio de los factores que sirvieron de base para efectuar los aportes al sistema pensional durante el último año de servicio, es decir, entre el 8 de febrero del 2009 y el 7 de febrero del 2010. iii) La pensión de jubilación en comento debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores de asignación básica, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad y bonificación por servicios, los cuales se percibieron entre el 8 de febrero y el 19 de noviembre del 2009 mientras desempeñó el cargo de libre nombramiento y remoción en comisión; y el sueldo, el sobresueldo y la prima de alimentación percibidos mientras se desempeñó como docente entre el 20 de noviembre del 2009 y el 7 de febrero del 2010. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez iv) A la señora Martínez Álvarez le fue concedida una comisión de servicios por medio de acto administrativo motivado para ejercer, de forma temporal, como subsecretaria de despacho de la Secretaría de Educación de Bogotá; según el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, el salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán las asignadas al respectivo cargo, lo que quiere decir que lo percibido en ejercicio de ese empleo debe ser tenido en cuenta para efectos de calcular el monto de la pensión de jubilación. v) Con el propósito de determinar cuáles son los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación, es necesario acudir al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, según el cual la tasa de reemplazo debe aplicarse sobre el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, premisa reiterada en la Ley 62 de 1985. 1.2.
Contestación de la demanda A pesar de haber sido debidamente notificada del auto admisorio, como puede corroborarse en las constancias visibles en los folios 75, 78 y 79 del expediente, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda. 1.3 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, declaró la nulidad parcial de la Resolución 9742 del 24 de septiembre del 2018 y la nulidad total de la Resolución 3816 del 6 de mayo del 2019; como consecuencia de la anterior determinación, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la 6 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez demandante, en cuantía del 75 % de los factores sobre los que efectuó aportes durante el último año de servicio, es decir, entre el 8 de febrero del 2009 y el 7 de febrero del 2010, esto es: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad ascensional y de capacitación, bonificación por servicios prestados, sueldo, sobresueldo y prima de alimentación, con efectos a partir del 19 de noviembre del 2017.
Los argumentos que sustentaron la anterior decisión fueron los siguientes: i) Está demostrado que la señora Nancy Martínez Álvarez fue vinculada al servicio docente desde el 24 de julio de 1980 y se retiró definitivamente el 7 de febrero del 2010; además, cumplió la totalidad de requisitos pensionales el 18 de noviembre del 2017, bajo el régimen dispuesto en la Ley 71 de 1988. ii) A la accionante le fue reconocida una pensión de jubilación por medio de Resolución 9742 del 24 de septiembre del 2018 en cuantía de $ 2.821.057 correspondiente al 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, actualizados a la fecha de adquisición del derecho, con inclusión de los factores de asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad. iii) La señora Martínez Álvarez ingresó al servicio docente antes de la expedición de la Ley 812 del 2003 y, por lo tanto, en virtud de lo señalado en la Ley 91 de 1989, el régimen aplicable es el descrito en la Ley 71 de 1988, toda vez que tuvo vinculaciones en el sector público y en el privado.
La pensión de jubilación según la última norma citada debe corresponder al 75 % del promedio de los factores sobre 7 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. iv) Según la certificación expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá, entre el mes de febrero y el 18 de noviembre del 2009, la demandante percibió los emolumentos laborales de asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad ascensional y de capacitación y bonificación por servicios prestados; mientras que, del 19 de noviembre del 2009 al 7 de febrero del 2010, percibió sueldo, sobresueldo, prima de alimentación, prima especial y prima de navidad.
En las mencionadas certificaciones obra prueba de que sobre los factores de sueldo, sobresueldo y prima de alimentación se efectuaron las respectivas cotizaciones al sistema pensional. v) El encargo y la comisión de un docente son situaciones administrativas que permiten atender labores estatales en forma temporal en otro empleo público diferente del cual es titular, sin que dicha circunstancia implique una desvinculación de la entidad nominadora.
El Consejo de Estado1 ha señalado que los salarios percibidos mientras se desempeña una comisión deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, lo que quiere decir que el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, en comisión, no ocasiona la pérdida de los derechos salariales y prestacionales del empleo de carrera que ostenta. vi) Sí resulta procedente incluir en la liquidación de la pensión de la accionante los aportes efectuados sobre los factores salariales que devengó mientras estuvo comisionada entre el 8 de febrero del 2009 y el 19 de noviembre de ese mismo año, 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 21 de noviembre del 2013, radicado 25000 23 25 000 2011 00632 01.
M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez es decir que deben ser tenidos todos los factores sobre los cuales se hicieron aportes el sistema en tanto en el empleo desempeñado en comisión como en el de carrera administrativa. 1.4.
El recurso de apelación Por medio de memorial visible en los folios 164 al 165 reverso, la parte accionada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia a partir de los siguientes argumentos: i) El régimen prestacional aplicado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo de primera instancia es el consagrado en la Ley 33 de 1985; sin embargo, el a quo no aplicó en debida forma la norma aludida, pues el artículo 1 de esa ley señala que el valor de la pensión debe calcularse «con base en el salario que sirvió de base [sic] para los aportes». ii) Los factores sobre los que no se efectuaron aportes a [pensión] no pueden ser incluidos en el ingreso base de liquidación porque ello iría en contravía de lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto del 2018, según la cual el cálculo del monto de la mesada depende solo de aquellos factores que hicieron parte de la base de cotización. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Vencido el término legal correspondiente, ninguna de las partes alegó de conclusión. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si la señora Nancy Martínez Álvarez tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el sentido de incluir en el ingreso base de liquidación todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio. 2.2. Marco normativo Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado2, en la cual se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de 2Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa 10 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal 11 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo 12 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio que obra dentro del proceso, se establece lo siguiente: 13 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez i) La señora Nancy Martínez Álvarez nació el 18 de noviembre de 1962.3 ii) El 21 de abril de 1980, por medio del Decreto 499, la Secretaría de Educación de Bogotá nombró a la señora Nancy Martínez en propiedad en el cargo de docente de la Institución Educativa San Rafael, de cuyo cargo tomó posesión el 24 de julio de ese año. En el mismo acto de nombramiento se reconoció «por concepto de tiempo trabajado antes de la posesión» la suma de $ 22.524,15 dadas las labores desempeñadas por la docente entre el 29 de abril y el 23 de julio de 1980.4 iii) A la señora Nancy Martínez le figuran una serie de cotizaciones en el sector privado, de forma intermitente, entre los años 1986 y 1993, efectuadas por: «instituto académico», «parr. ntra. sta. la nat.», «corporación universi», «universidad santo to» y «fundación universida» [sic].5 iv) A la accionante le fueron concedidas una serie de comisiones para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción entre los años 2004 al 2009, a través de los siguientes actos administrativos:6 a. Resolución 961 del 5 de abril del 2004, que concedió comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción como gerente código 39, grado 2, de la planta de personal de la Secretaría de Educación de Bogotá, a partir del 24 de marzo del 2004.
Esta comisión se dio por terminada a través de la Resolución 1814 del 17 de mayo del 2006, la cual tuvo efectos a partir del 8 de mayo del 2006 [sic].7 3 Folios 28 y 29 4 Folios 24 y 54 al 57 5 La transcripción, aunque incompleta, es fiel a lo certificado por la Administradora Colombiana de Pensiones en el folio 37 6 Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido por la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en folio 25 7 Numeral 5 de novedades en folio 25 y Resolución visible en los folios 58 al 59 14 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez b. Resolución 1814 del 17 de mayo del 2006, que concedió comisión para desempeñar el cargo de libre nombramiento y remoción de director técnico 009- 04, dependiente de la planta de personal de la Secretaría de Educación de Bogotá, a partir del 9 de mayo del 2006.8 c. Resolución 353 del 11 de febrero del 2008, que concedió comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en calidad de subsecretario de despacho 045-08 de la Subsecretaría Administrativa dependiente de la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación de Bogotá partir del 1 de febrero del 2008.9 v) El 18 de noviembre del 2009, la Secretaría de Educación de Bogotá expidió la Resolución 2790, a través de la cual aceptó la renuncia al cargo de libre nombramiento y remoción de subsecretario de despacho 045-08 presentada por la señora Nancy Martínez Álvarez, el cual desempeñó en virtud de la comisión de servicios que le fue concedida.10 vi) Entre el mes de enero y noviembre del 2009, la señora Nancy Martínez devengó, en el cargo de subsecretario de despacho, desempeñado en comisión, los factores de asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica mensual, prima de antigüedad, prima semestral, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación y reconocimiento por permanencia.11 vii) El 19 de noviembre del 2009, por medio de Resolución 2810, la Secretaría de Educación de Bogotá dio por terminada la comisión concedida a la demandante a 8 Numeral 7 de novedades en folio 25 y Resolución en folios 62 y reverso 9 Numeral 8 de novedades en folio 25 y Resolución en los folios 67 y reverso 10 Folio 68 11 Certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá en folios 34 y reverso 15 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez través de la Resolución 353 del 11 de febrero del 2008 y la reintegró al cargo de carrera administrativa del cual era titular, es decir el de «directivo docente supervisora».12 viii) Entre el 19 de noviembre del 2009 y el 7 de febrero del 2010, la demandante devengó los factores salariales de sueldo, sobre sueldo, prima de alimentación, prima especial y prima de navidad, de los cuales solo se efectuaron aportes sobre los tres primeros.13 ix) El 4 de febrero del 2010, la Secretaría de Educación de Bogotá emitió la Resolución 219, en la que aceptó, entre otras, la renuncia al cargo de «directivo docente supervisor» desempeñado por la señora Martínez Álvarez a partir del 8 de febrero de ese mismo año, es decir, que a partir de ese momento se retiró definitivamente del servicio docente.14 x) La demandante también se ejerció como directora general del Instituto para la investigación Educativa y el Desarrollo Pedagógico, IDEP, entre el 13 de marzo del 2012 y el 22 de junio del 2016, en donde percibió sueldo, gastos de representación, prima técnica, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por servicios prestados.15 xi) Según el certificado expedido por Colpensiones, que obra en los folios 37 al 38 reverso, los aportes realizados mientras estuvo vinculada en el IDEP figuran como «aporte devuelto», por lo que tales semanas aparecen cotizadas en 0. 12 Resolución en folios 69 y reverso 13 Certificado de salarios y aportes expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá en folio 23 14 Resolución en folios 70 y 71 15 Certificado emitido por la Subdirección Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario del IDEP, en folios 35 al 36 reverso 16 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez xii) El 24 de septiembre del 2018, la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, expidió la Resolución número 9742, en la que le reconoció a la señora Nancy Martínez una pensión de jubilación por aportes en cuantía de $ 2.821.057, correspondiente al 75 % del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, actualizados a la fecha de adquisición del estatus.
El cálculo del derecho pensional se hizo sobre los factores de asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad, con efectividad a partir del 19 de noviembre del 2017, de la cual Colpensiones asumiría el pago del 8.3 %, mientras que el Fondo del Magisterio asumiría el 91.7 %.16 xiii) El 16 de octubre del 2018, la demandante, por medio de apoderado, interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 9742 del 24 de septiembre del 2018, en el que argumentó que le debían ser tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, es decir tanto aquellos percibidos mientras se desempeñó como subsecretaria de despacho como los percibidos como docente supervisor.17 xiv) El 6 de mayo del 2019, la Dirección de Talento Humano de la Secretaría Distrital de Educación profirió la Resolución 3816 en la que confirmó en todas sus partes la Resolución 9742 del 24 de septiembre del 2018, en el entendido de que la liquidación de la mesada pensional se ajustaba a derecho, pues se incluyeron todos 16 Folios 15 al 16 reverso 17 Folios 50 y 51 17 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez los factores que correspondían, es decir, que no había lugar a ordenar la inclusión de ningún otro emolumento en el ingreso base de liquidación.18 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala La señora Nancy Martínez Álvarez interpuso la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de que se declarara la nulidad de los actos administrativos demandados y, como consecuencia de ello, se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación en el sentido de reconocerla en cuantía del 75 % de los factores salariales que sirvieron de base para efectuar aportes al sistema pensional durante el último año de servicio, con inclusión de aquellos señalados en la Ley 62 de 1985, entre el 8 de febrero del 2009 y el 7 de febrero del 2010, teniendo en cuenta lo percibido durante el ejercicio del cargo, en comisión, de libre nombramiento y remoción de la Secretaría de Educación de Bogotá. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió el presente proceso en fallo del 1 de diciembre del 2021, en el que ordenó la reliquidación de la mesada pensional de la demandante en cuantía del 75 % de un ingreso base de liquidación conformado por los factores de asignación básica, gastos de representación, prima técnica, de antigüedad ascensional y de capacitación, bonificación por servicios prestados, sueldo, sobre sueldo y prima de alimentación, devengados durante el último año de servicio.
Dado lo anterior, la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que únicamente cuestionó los factores salariales cuya inclusión ordenó el a quo, a partir del argumento de que solo deben ser tenidos en cuenta aquellos sobre los cuales 18 Folios 18 y reverso 18 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez se efectuaron aportes a pensión; por lo anterior, la presente decisión se centrará exclusivamente en lo relacionado con los factores que hacen parte del IBL, toda vez que fue solo ese punto el discutido por el apelante en el recurso de alzada.
Pues bien, para resolver el presente asunto es necesario precisar que, de acuerdo con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril del 2019, el ingreso base de liquidación para efectos de calcular las pensiones de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003 debe estar conformado por aquellos factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema pensional, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
De acuerdo con lo anterior, la pensión de jubilación de la señora Nancy Martínez Álvarez debe ser reconocida exclusivamente sobre aquellos emolumentos que conformaron la base de cotización y que se encuentran expresamente enlistados en la Ley 62 de 1985; así las cosas, para determinar si le asiste razón o no al apelante único, es necesario acudir a las pruebas aportadas al proceso, de forma que pueda establecerse si los factores salariales cuya inclusión ordenó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fueron objeto de aportes al sistema pensional, de modo que se justifique su inclusión en el ingreso base de liqudiación de la demandante.
De ese modo, a partir de los certificados visibles en los folios 23 y 34, la señora Nancy Martínez Álvarez devengó, durante el último año de servicio, los factores correspondientes a asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica mensual, prima de antigüedad, prima semestral, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación y 19 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez reconocimiento por permanencia, percibidos entre el mes de enero y el 18 de noviembre del 2009.
Por su parte, entre el 19 de noviembre del 2009 y el 7 de febrero del 2010, la accionante percibió los factores salariales de sueldo, sobre sueldo, prima de alimentación, prima especial y prima de navidad, de las cuales solo se realizaron aportes sobre las tres primeras. Entonces, de conformidad con los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, la pensionada tiene derecho a que su base de liquidación esté conformada por los siguientes factores: Asignación básica, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados percibidos mientras desempeñó del cargo, en comisión, de subsecretaria de despacho; también le corresponde la inclusión, de los factores de sueldo y sobresueldo que le fueron pagados y sobre los cuales cotizó mientras se desempeñó como docente directiva supervisora entre el 19 de noviembre del 2009 y el 7 de febrero del 2010.
Ahora, en cuanto a los factores de prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y de navidad, debe mantenerse su inclusión en el ingreso base de liquidación, debido a que tales emolumentos fueron tenidos en cuenta por la parte demandada al momento de reconocer el derecho pensional, lo que quiere decir que su exclusión haría más gravosa la situación de la demandante, quien acudió a la jurisdicción de lo contencioso – administrativo en procura de mejorar las condiciones de su mesada.
Dicho de otro modo, la pensión de la señora Nancy Martínez debe calcularse con base en los factores salariales utilizados por el Fondo de Prestaciones del 20 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez Magisterio en sede administrativa19 y, además, deben incluirse los gastos de representación, la prima técnica, la prima de antigüedad ascensional y de capacitación, la bonificación por servicios prestados, y el sueldo, por ser factores enlistados en la Ley 62 de 1985.
Lo anterior, debido a que la accionante demostró dentro del presente proceso tener derecho a la inclusión de los factores pretendidos, al paso que el Fondo no logró desvirtuar los argumentos utilizados por el a quo para acceder a la reliquidación pensional pedida; sin embargo, la Sala encuentra necesario modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de aclarar que los factores salariales reconocidos deben incluirse de forma adicional a los ya tenidos en cuenta en sede administrativa y confirmarla en lo demás. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201620, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de 19 Correspondientes a asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad, según la Resolución 9742 de 24 de septiembre del 2018. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso21, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto la alzada será resuelta de forma parcialmente favorable. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio, la Sala considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, pues se demostró que la demandante sí tiene derecho a la inclusión de los factores 21 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 22 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez salariales reconocidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de primer nivel.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el numeral 2 de la sentencia de primera instancia proferida el 1 de diciembre del 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Nancy Martínez Álvarez en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, el cual quedará del siguiente modo: Segundo: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar la pensión de jubilación de la cual es beneficiaria al señora Nancy Martínez Álvarez quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 51.660.803, con el 75 % de los factores sobre los cuales realizó aportes a pensión durante el último año de servicio (8 de febrero de 2009 hasta el 07 de febrero de 2010), incluyéndose, además de los ya tenidos en cuenta por la demandada en el acto administrativo de reconocimiento pensional, los factores salariales de: i) gastos de representación, ii) prima técnica, prima de antigüedad ascensional y de capacitación, iv) bonificación por servicios prestados, y v) sueldo, a partir del 19 de noviembre del 2017, conforme a lo manifestado en la parte motiva de la presente providencia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia del 1 de diciembre del 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 23 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00884 01 (1452-2022) Demandante: Nancy Martínez Álvarez Sección Segunda, Subsección C, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Tercero. No condenar en costas de segunda instancia. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente22 LBC 22 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.