CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 76001-23-33-000-2020-01046-01 N.º Interno: 2281-2023 (Expediente digital) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones Demandada: Helio Hernán Suarez Salazar y otros1 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – Suspensión provisional- Ley 2080 de 2021 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra la providencia de 20 de octubre de 20222, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 101511 del 14 de marzo de 2011, mediante la cual el extinto ISS ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor del señor Helio Hernán Suárez Salazar, a partir del 25 de octubre de 2004.

I.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento contra el señor Helio Hernán Suarez Salazar y otros, con fundamento en las siguientes pretensiones: “(…) 1. Que se declare la Nulidad de la RESOLUCIÓN N.º 101511, DE FECHA 14 DE MARZO DE 2011, mediante el cual EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció una pensión de vejez a favor del señor HELIO HERNAN SUAREZ SALAZAR, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 8.300.673, a partir del 25 de octubre de 2004 en cuantía $ 1.509.710, aplicando un IBL de 70.86% de conformidad con el régimen de 797 de 2003. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ORDENE al señor HELIO HERNAN SUAREZ SALAZAR identificado con Cédula de Ciudadanía No. 8.300.673, la devolución de lo pagado por COLPENSIONES por concepto del reconocimiento y pago de una pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados ordenado mediante N.º 101511, DE FECHA 14 DE MARZO DE 2011, en cuantía de $ 1.509.710, aplicando un IBL de 70.86% de conformidad con el régimen de 797 de 2003, canceladas desde el mes de febrero de 2017. 3.

A título de restablecimiento del derecho se ordene a él FOSYGA o a la entidad que haga sus veces, el reintegro de los valores girados por concepto de salud en virtud de los reconocimientos pensionales, en favor de LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la RESOLUCIÓN del ISS N.º 101511 de 14 de marzo de 2011, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad del acto administrativo objeto de este medio de control. 4.

Se ordene la INDEXACION de las sumas reconocidas a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y al pago 1 Administradora De Los Recursos Del Sistema General De Seguridad Social En Salud – Adres, Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio Fiduprevisora y Municipio de Santiago de Cali. 2 ÍNDICE 55 SAMAI TRIBUNALES. 2 Numero interno: 2281-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Helio Suárez Salazar de intereses a los que hubiere lugar, como consecuencia de los pagos realizados en virtud del reconocimiento pensional al señor HELIO HERNAN SUAREZ SALAZAR identificado con Cédula de Ciudadanía No. 8.300.673, ordenado mediante la RESOLUCIÓN del ISS N.º 101511 de 14 de marzo de 2011 (…)”.

La entidad accionante, en el escrito de demanda, solicitó la suspensión provisional de la referida resolución, al considerar que las pensiones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del departamento del Valle del Cauca y por el extinto ISS (Hoy Colpensiones) son incompatibles, en tanto que la ley prohíbe recibir doble asignación del tesoro público para cubrir la misma contingencia, conforme lo previsto el artículo 128 de la Constitución Política. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de auto proferido el 20 de octubre de 2022, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas, al considerar que: “(…) el despacho encuentra que no se puede acceder a la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo enjuiciado, porque el origen de los aportes para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación y de vejez provienen de diferente fuente, la primera de recursos públicos por tiempos de servicios en el sector público y la segunda de aportes efectuados en empresas privadas.

En ese sentido, se debe hacer un análisis más profundo en la sentencia, para analizar los argumentos planteados por la demandante, junto con las pruebas del expediente y la normativa vigente en la época en que se reconocieron la pensiones. Así las cosas, al no encontrarse configurada, a partir de un simple ejercicio de confrontación con las disposiciones que se estiman como violadas, una situación de manifiesto desconocimiento normativo, necesario para decretar la suspensión provisional solicitada, esta será negada.

(…)”. 1.2 Del recurso de apelación Con escrito de 25 de octubre de 20223, la apoderada judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando que se revoque la providencia de 20 de octubre del mismo año, al considerar que: “(…) es evidente que existe la incompatibilidad pensional, puesto que ambas pensiones tienen su origen en una misma fuente y cubren un mismo riesgo y por lo tanto, que no era posible que al señor HELIO HERNAN SUAREZ SALAZAR, le fuese reconocida y reliquidada la pensión de vejez por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy Administradora Colombiana de pensiones– COLPENSIONES, dado que, al momento de este reconocimiento ya contaba con una pensión de jubilación otorgada por El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA SECRETARIA MUNICIPAL DE CALI resultando incompatible con la pensión de vejez reconocida por el extinto Instituto de Seguros Sociales hoy ADMINSITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, toda vez que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encuentra expresamente prohibida la doble percepción de mesada pensional, cuando se trata de cubrir la misma contingencia o 3 Índice 59 SAMAI Tribunales. 3 Numero interno: 2281-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Helio Suárez Salazar riesgo, como es el caso de la vejez, no siendo posible ser afiliado y pensionado al mismo tiempo al sistema de seguridad social integral, además de no encontrarse el demandado dentro de las excepciones planteadas a esta regla general En ese sentido, es claro que la información que fue tenida en cuenta para reconocer la pensión de vejez por parte de COLPENSIONES resulta insuficiente e improcedente para el otorgamiento del derecho, configurándose una imposibilidad de recibir los pagos periódicos por derechos de los cuales no se tiene el cumplimiento de los requisitos de ley (…)”.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h)4 del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021; numeral 5º del artículo 2435 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021; numeral 3º del artículo 2446 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021 y; el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.2 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub examine, la medida cautelar solicitada por la Administradora Colombiana de Pensiones cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de la Resolución No. 101511 del 14 de marzo de 2011, expedidas por el extinto Instituto Colombiano de Seguros Sociales (hoy Colpensiones).

Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; y (ii) caso concreto. (i) De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. 4 ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…)2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente 5 Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…)5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6 Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…)3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. 4 Numero interno: 2281-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Helio Suárez Salazar El artículo 229 del CPACA, establece la procedencia de las medidas cautelares, así: “(…)

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)”. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 20187, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez con fundamento en las pruebas allegadas puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. 7 Sentencia de 15 de febrero de 2018. MP. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Rad. 11001-03-25-000-2015-00366-00 5 Numero interno: 2281-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Helio Suárez Salazar (ii) Caso concreto La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- argumenta que los actos administrativos acusados contravienen el ordenamiento jurídico superior, en tanto que la extinta ISS en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del señor Helio Hernán Suárez Salazar tuvo en cuenta los mismos aportes efectuados por el jubilado al Fondo de Prestaciones Sociales el Magisterio – FOMAG, lo que produjo una incompatibilidad entre las dos mesadas pensionales, conforme lo previsto en el artículo 128 de la constitución política, que regula la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público Para resolver, se aclara que el instituto de medidas cautelares de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, requiere de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, que pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada; dicha situación exige una confrontación entre las resoluciones acusadas y las normas aplicables a la verificación de compatibilidad o no entre las dos mesadas, el estudio exhaustivo de las pruebas documentales que acreditaban los tiempos efectivamente cotizados por el accionante y la naturaleza jurídica de las entidades a las que prestaba sus servicios (pública o privada), para determinar la naturaleza de las referidas prestaciones pensionales.

Se reitera entonces que el decreto de una medida cautelar reclama la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud, de manera que cualquier manifestación no puede constituir, prima facie, razón suficiente para acceder a tal solicitud8. De la misma forma, dados los escasos elementos probatorios aportados a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, ello conlleva inescindiblemente a anteponer los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social del señor Helio Hernán Suárez Salazar sobre el análisis objetivo de legalidad en esta etapa procesal, máxime cuando él es una persona de la tercera edad (74 años) y sus condiciones mínimas fundamentales podrían verse afectadas por una decisión cautelar de suspensión provisional.

De allí que, no es procedente acceder a la medida cautelar pretendida por Colpensiones. Por las anteriores razones, y sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto de 20 de octubre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto 8 En el mismo sentido se pronunció la Sala en auto de 22 de septiembre de 2022, dentro del radicado 25000-23-42-000- 2018-00284-01.

Nº Interno: 2551-2022. C.P. César Palomino Cortés 6 Numero interno: 2281-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Helio Suárez Salazar administrativo demandado, por tanto, será con las pruebas decretadas en el curso del proceso y en la sentencia que defina las pretensiones, donde se determinará si existe la compatibilidad pensional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 20 de octubre de 2022, por el Tribunal Administrativo del valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA