25000234200020170550901 — Consejo de Estado

Régimen de la Contraloría | | |General de la República. | ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 14 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Marcela Martha del Pilar Corredor Moyano acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar[2]: -La nulidad parcial de la Resolución 18471 del 18 de mayo de 2012[3], a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación. -La nulidad parcial de la Resolución GNR 235034 del 17 de septiembre de 2013, que negó la reliquidación de la pensión de vejez. -La nulidad parcial de la Resolución GNR 265322 del 22 de julio de 2014, que reliquidó la pensión de vejez al resolver un recurso de reposición. -La nulidad de la Resolución VPB 9051 del 5 de febrero de 2015, que reliquidó la pensión de vejez A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene la reliquidación y pago de la pensión de vejez con el 75% de la totalidad de los valores de cada uno de los factores salariales percibidos durante los últimos 6 meses de servicios en la Contraloría General de la República, periodo comprendido entre el 1 de junio de 2010 al 30 de noviembre de 2010, con la inclusión de los siguientes factores salariales: 1/6 parte de la asignación básica mensual, 1/6 parte de la bonificación por servicios, 1/6 parte de la bonificación especial “quinquenio”, 1/6 parte de la prima de servicios, 1/6 parte de la prima de navidad, 1/6 parte de la prima de vacaciones y 1/6 parte de la compensación de vacaciones en dinero; con efectividad a partir del 1 de diciembre de 2010, fecha en que se produjo su retiro del servicio.

También solicitó el pago de los incrementos anuales correspondientes, debidamente indexados; los intereses de mora causados; que se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189 y 192 del CPCA; y que se condene en costas a la entidad accionada. Hechos La señora Marcela Martha del Pilar Corredor Moyano nació el 15 de junio de 1954; prestó sus servicios a la Contraloría General de la República en los siguientes periodos: desde el 12 de abril de 1993 hasta el 15 de mayo de 1995 y desde el 15 de junio de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2010.

Igualmente prestó sus servicios como funcionaria pública en la Alcaldía Municipal de Soacha entre el 16 de febrero de 1983 y el 1 de mayo de 1989; y en la Universidad de Cundinamarca entre el 17 de enero de 1996 al 7 de julio de 1997. Adujo que laboró como funcionaria del Estado un total de 20 años, 7 meses y 5 días y con el sector privado 7 años, 8 meses y 8 días.

Mediante Resolución 18471 de 18 de mayo de 2012 se le reconoció el pago de una pensión de jubilación, en cuantía de $2.439.695, efectiva a partir del 2 de diciembre de 2010. A través de la Resolución GNR 235034 del 17 de septiembre de 2013, la entidad le negó la reliquidación de la pensión. Decisión frente a la cual interpuso los recursos de reposición y apelación. Por medio de la Resolución GNR 265322 del 22 de julio de 2014, la entidad resolvió el recurso de reposición y reliquidó la pensión de vejez, en aplicación del Decreto 758 de 1990, efectiva a partir del 2 diciembre de 2010.

Por su parte la Resolución VPB 9051 del 5 de febrero de 2015, reliquidó la pensión, aplicando por favorabilidad el Decreto 929 de 1976, al resolver un recurso de apelación. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Nacional, los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 25, 29, 53, 83, 121, 122, 123, 124 y 125. Del CPACA, los artículos 1, 3, 10, 138, 146 y 171.

De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. La Ley 33 de 1985. La Ley 71 de 1988. El Decreto 929 de 1976. El Decreto 1045 de 1978. Al explicar el concepto de violación la parte actora indicó que el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, consagra que el monto de la mesada pensional de quienes tienen derecho al régimen especial de la Contraloría General de la República será del 75% del promedio devengado en los últimos 6 meses de servicio; por tanto, al encontrarse estipulado en la ley no es dable ninguna interpretación, sino su aplicación. Refirió que la bonificación especial quinquenio se debe tomar en su totalidad para luego dividirla por 6 y sacar el promedio mensual al que se le aplica la tasa del 75%.

Contestación de la demanda Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones[4]. Dijo que a la actora le fue reconocida la pensión de vejez teniendo en cuenta el Decreto 929 de 1976; no obstante, el ingreso base de liquidación aplicable a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por lo dispuesto en la ley en mención, en consonancia con los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia del derecho reclamado y buena fe. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante fallo proferido el 14 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)[5]. Destacó que la accionante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, al 1° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, pues nació el 15 de junio de 1954.

Dilucidó que teniendo en cuenta el régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988, la actora cumplió el estatus pensional el 15 de junio de 2009 y según el régimen aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República, el 21 de octubre de 2010; por lo que mantuvo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Advirtió que la entidad demandada reliquidó la pensión de la demandante con el Decreto 929 de 1976, con la inclusión de los factores de asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, bonificación especial quinquenio, prima de vacaciones y prima de servicios.

Precisó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo que se calcula conforme lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994. Consideró que la pensión fue reconocida con factores que no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, lo cual no se acompasa con las interpretaciones de las Altas Cortes.

No obstante, se debe mantener la decisión la adoptada por la administración, en tanto que la aplicación del Decreto 929 de 1976, le resulta más favorable que de aplicarse las Leyes 33 de 1985, 71 de 1981, 797 de 2003 o el Decreto 758 de 1990. Recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia[6].

Alegó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 aplicada por el Tribunal, en ningún momento hace relación al régimen especial contenido en el Decreto 929 de 1976. Mientras que, la sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016 sí se refiere a los funcionarios de la Contraloría General de la República. Sostuvo que, en el periodo comprendido entre el 12 de abril de 1993 y el 30 de diciembre de 1993 en el que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República, le fueron realizados descuentos para pensión sobre todos y cada uno de los factores enlistados en el Decreto 1045 de 1978, es decir: sueldo, bonificación por servicios, bonificación especial quinquenio, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad e indemnización de vacaciones.

No obstante, para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1994 y el 30 de noviembre de 2010 (fecha de retiro del servicio), los descuentos los realizó Colpensiones. Manifestó el derecho pensional se causó antes de la expedición de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2013 de la Corte Constitucional y la SU del 7 de diciembre de 2016 del Consejo de Estado.

Por otra parte, indicó que la Corporación ha manifestado que las disposiciones que regulan las reglas pensionales, específicamente las reglas sobre edad, tiempo, tasa de reemplazo, IBL, topes y factores salariales, forman una unidad inescindible, las cuales deben aplicarse en su totalidad a los beneficiarios del régimen de transición. Solicitó que se acceden en su integridad a todas las pretensiones de la demanda y se liquide el valor total certificado por el factor bonificación especial quinquenio.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación; insistió en que se aplicó de manera parcial el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado según el cual las pensiones se deben reconocer conforme la normativa anterior, que para el caso es el Decreto 929 de 1976[7].

La parte demandada insistió en que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, han dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición sólo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. No obstante, a la demandante le fue reconocida una pensión de vejez con base en el Decreto 929 de 1976, con el 75% del promedio de los salarios devengados en los últimos seis meses, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en los Decreto 720 de 1978 y 1045 de 1978[8].

El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo que primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, reconocida conforme el Decreto Ley 929 de 1976, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Caso concreto En el presente caso, la entidad accionada liquidó la pensión con los factores salariales percibidos por la demandante en el último semestre de servicios, aplicando el régimen especial de la Contraloría General de la República; sin embargo, la censura de la actora se centra la forma cómo se efectuó la liquidación de las partidas, por ello, pide que su mesada pensional sea reliquidada con todo lo devengado en el último semestre laborado al servicio de la Contraloría, sumando el 100% de los factores y dividirse su total en seis, incluyendo la bonificación especial quinquenio.

El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda. Por ende, la accionante solicita que se revoque el fallo de primera instancia, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, debe aplicársele íntegramente la normativa anterior, esto es, el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, incluyendo el valor total certificado por el factor bonificación especial quinquenio.

Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que la accionante es beneficiario del régimen de transición ni la aplicación de la normativa pensional de la Contraloría General de la República, contenida en el Decreto Ley 929 de 1976, que dispone en el artículo séptimo lo siguiente: “ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación (…)”.

Precisado esto, se señala que el Instituto de Seguro Social, mediante Resolución No. 18471 del 18 de mayo de 2012[9], le reconoció a la actora una pensión de jubilación conforme la Ley 71 de 1988, en cuantía de $2.439.695, a partir del 2 de diciembre de 2010, teniendo en cuenta: i) que sumado el tiempo laborado por la asegurada a entidades del sector público y el cotizado al Seguro Social acredita un total de 28 años, 3 meses y 13 días de cotización; ii) para el ingreso base de liquidación se tomó el promedio de lo cotizado durante toda la historia laboral, actualizados anualmente con el IPC, al cual se le aplicó un porcentaje del 75%.

Por medio de la Resolución GNR 235034 del 17 de septiembre de 2013[10], la Administradora Colombiana de Pensiones, le negó a la actora la reliquidación de la pensión de vejez. A través de la Resolución GNR 265322 del 22 de julio de 2014[11], la entidad resolvió un recurso de reposición y reliquidó la pensión de vejez, en cuantía de $3.055.690, a partir del 2 de diciembre de 2010, aplicando el Decreto 758 de 1990, considerando lo siguiente: 1.

La interesada nació el 15 de junio de 1954[12] y actualmente cuenta con 60 años de edad. 2. Acredita un total de 10.625 días laborados correspondientes a 1.517 semanas. 3. Que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le es aplicable el artículo 12 del Decreto 758 de 1990. 4. Que la Circular 01 de 2012, estableció las reglas para el cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme el artículo 21 ídem. 5.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. Ahora bien, en el sub lite, la Sala observa que la entidad efectuó la liquidación pensional con un periodo y factores más benéficos para el demandante, que de haberse acudido al IBL de la Ley 100 de 1993. Esto, en tanto se remitió al último semestre de servicios y tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994, entre ellos el quinquenio.

Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Sin embargo, no hay lugar a desmejorar su situación pensional, en virtud del interés de la pretensión de la interesada, por el cual se tiene que quien acciona pretende el incremento de la mesada pensional. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la providencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: CONFIRMAR la sentencia del 14 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Reconocer personería a la abogada Yenncy Paola Betancourt Garrido como apoderada de la entidad demandada, conforme a la sustitución de poder allegada en el memorial electrónico Samai visible a índice 16. Cuarto: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Ausente con permiso (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [2] Folios 144-171 y 177-178 (subsanación de la demanda). [3] Mediante Auto del 23 de febrero de 2018, el Tribunal rechazó la demanda respecto de este acto administrativo (fl. 180-181). [4] Folios 193-205. [5] Folios 299-305. [6] Folios 315-326. [7] Memorial electrónico allegado al aplicativo Samai visible a índice 10. [8] Memorial electrónico allegado al aplicativo Samai visible a índice 11. [9] Folios 26-29. [10] Folios 51-52. [11] Folios 75-83. [12] Copia de cédula de ciudadanía visible a folio 5. [13] Folios 94-102. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [17]

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. [18] Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación.