Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintidós (2022) Tema: Acción de tutela por el proyecto del Canal del Dique. Subtema 1: Carencia actual de objeto. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente por hecho superado. La Sala decide las acciones de tutela presentadas por Afromar;

Aiden José Salgado Cassiani y Manuel Mercado Palencia; la Corporación Agencia Nacional Étnica –ANET– y el Colectivo de Abogados Justicia y Derecho; el señor Favio Rodríguez Sierra; los señores Nixon Torres Cárcamo y Erick José Urueta Benavides; y Servitepas S.A.S. en contra la Presidencia de la República y otros.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela Los accionantes interpusieron acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales, que consideran vulnerados con el proceso de contratación público surtido respecto del proyecto “Restauración de Ecosistemas Degradados del Canal del Dique” (en adelante el “Proyecto”). 2.- Hechos 2.1.- El Proyecto de intervención del Canal del Dique se desarrolló conjuntamente, en virtud del Convenio No. 001 de 2019, por la Agencia Nacional de Infraestructura, el Fondo de Adaptación y la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena –Cormagdalena–. 2.2.- El Proyecto está ubicado en “la región caribe de Colombia, específicamente en los departamentos de Bolívar, Atlántico y Sucre.

Este brazo artificial del río Magdalena inicia en el municipio de Calamar, en donde el río Magdalena se bifurca con el Canal del Dique y continúa hasta su desembocadura en el mar Caribe en la bahía de Cartagena”. 2.3.- Las obras de infraestructura comprenden la construcción de una hidrovía entre el municipio de Calamar y la bahía de Cartagena, el desarrollo de una esclusas y compuertas. 2.4.- El 25 de marzo de 2022 se ordenó abrir la Licitación Pública No. VJ-VE-APP-IPB-006-2021, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1082 de 2015; el 30 de marzo siguiente la ANI llevó a cabo la Audiencia de Asignación de Riesgos y Aclaración del Pliego de Condiciones Definitivo y, el 13 de julio, la Audiencia Pública de Cierre, en la que se recibió una propuesta por parte de Sacyr Concesiones Colombia S.A.S.. 2.5.- Mediante Resolución No. 1100 del 11 de agosto de 2022 se ordenó suspender la licitación pública hasta el 12 de septiembre de ese año y, por Resolución 20227030013965 del 9 de septiembre de 2022, se prorrogó esa suspensión hasta el 30 de septiembre del año en curso. 3.- Fundamentos de la acción de tutela Loa actores consideran vulnerados sus derechos fundamentales por cuanto, en su criterio, se presentaron numerosas irregularidades y actos de corrupción en el proceso de contratación y, particularmente, en el desarrollo del proceso consultivo, en el cual se cercenó el derecho de participación de varias comunidades y de sus representantes, no se les garantizó la asistencia técnica necesaria y no hubo supervisión oportuna por parte de los órganos de control a pesar de haberse elevado las denuncias correspondientes.

Igualmente, alegaron que no se han hecho estudios adecuados sobre el impacto ambiental del Proyecto y los que se efectuaron no abarcaron la totalidad de las áreas involucradas; además, indicaron que el Proyecto no fue socializado ante todas las autoridades competentes ni ante todas las comunidades afectadas. 4.- Pretensiones de la acción Los accionantes buscan que se amparen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejen sin efectos (i) la Resolución No. 00832 del 5 de junio de 2018 de la ANLA;

(ii) el concepto técnico No. 20184600041842 del 16 de mayo de 2018 del Fondo de Adaptación; (iii) todos los documentos contractuales y actos administrativos del día 13 de julio de 2022, relacionados con el cierre de la licitación; y (iv) las decisiones adoptadas en la audiencia programada para el 4 de agosto de 2022. Adicionalmente, solicitaron que se ordene la suspensión del proceso de licitación y adjudicación del Proyecto; que se adelanten los trámites concernientes a los estudios y al otorgamiento de la licencia ambiental correspondiente a la alternativa Plan Hidro; que se socialice el Proyecto en debida forma; que no se atente contra la naturaleza y el medio ambiente; que se revisen los procesos de consulta previa adelantados y se concluyan correctamente; y que se acompañe y garantice la participación de las comunidades afectadas y se les proporcione el apoyo adecuado. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 25 de julio del 2022 el Despacho Ponente admitió la acción de tutela No. 11001-03-15-000-2022-03981-01.

Ulteriormente, fueron remitidas múltiples peticiones de amparo, a fin de estudiarse su eventual acumulación con este proceso. Una vez verificados los presupuestos, se decretó la acumulación de las acciones de la referencia. 5.2.- Cormagdalena aseveró que no son ciertos los hechos alegados por la parte actora y que no se probó la vulneración de ningún derecho fundamental.

Expuso el contexto en que se ha adelantado el Proyecto y se refirió a los antecedentes que encontró destacables. Manifestó que se garantizaron los derechos de las comunidades aledañas al Proyecto a través de los procesos de consulta previa efectuados. En adición a ello, precisó que la acción de tutela es improcedente para controvertir actos administrativos y, por ende, así debe declarase. 5.3.- El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República manifestó que no ha vulnerado los derechos de los accionantes, por lo que no está legitimado en la causa por pasiva, así como tampoco lo está el presidente de la República en atención a sus funciones. 5.4.- El Ministerio del Interior, en primer término, acotó que no tiene relación con las afectaciones ambientales denunciadas.

Seguidamente, se refirió a sus actuaciones en el marco del Proyecto y a los mecanismos para determinar las comunidades que debían participar o hacer parte del proceso consultivo. Agregó que ha obrado de conformidad con los parámetros legales y jurisprudenciales en cuanto a los procedimientos y etapas atinentes al desarrollo de la consulta previa y negó la veracidad de las situaciones en las cuales se basa la supuesta vulneración a los derechos invocados.

Igualmente, informó que las comunidades y personas que no fueron reconocidas oficialmente a través de la Resolución ST-0413 del 20 de mayo de 2021, no están legitimadas para fungir como accionantes en los trámites de tutela. Añadió que los actos administrativos relacionados con las actuaciones desarrolladas dentro de las consultas previas, expedidos por la dirección correspondiente del Ministerio del Interior, se presumen legales y no hay evidencia, ni siquiera sumaria, que permita constatar la vulneración de los derechos de las comunidades, tornándose improcedentes las peticiones de amparo.

En escritos posteriores, esta cartera se refirió al estado de inscripción de distintas comunidades aledañas e informó sus datos de contacto. 5.5.- Invemar, primero, se pronunció sobre los hechos expuestos por el extremo activo y acotó que no tiene competencia o relación con estos ni con las pretensiones de amparo. Señaló que la tutela es improcedente por no cumplirse los requisitos genéricos de procedibilidad y expresó que, en su criterio, el auto admisorio no incluyó las razones de su vinculación por lo que en ese aspecto carece de motivación. 5.6.- La Procuraduría Delegada Preventiva y de Control de Gestión para Asuntos Étnicos indicó que el proceso consultivo se adelantó con las comunidades que estaban certificadas y puntualizó que tal determinación le corresponde al Ministerio del Interior, a través de la dirección correspondiente, sin embargo, alegó que no fue vinculada ni accionada en la tutela, pues no ha vulnerado ningún derecho fundamental y carece de legitimación por pasiva. 5.7.- Carsucre aseveró que, respecto de su área de operación y competencia, los estudios sobre los impactos ambientales del Proyecto son deficientes y no logran dilucidar su alcance real.

Señaló, también, que no le constan los actos de corrupción mencionados por el extremo activo y que los aspectos contractuales del Proyecto no están dentro de su competencia. 5.8.- Los señores Aida Avella Esquivel, Iván Cepeda Castro y Alexander López Maya, en calidad de ciudadanos y congresistas, adujeron que coadyubaban las pretensiones constitucionales.

En su memorial, trajeron a colación las irregularidades que han sido advertidas por algunas comunidades y se refirieron a un escrito de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, en el que se informó que la ANI no cumpliría compromisos adquiridos con estos grupos. 5.9.- La Procuraduría Delegada con funciones mixtas para Asuntos Ambientales y Agrarios indicó que en septiembre de 2021 emitió, con destino a la ANI, un informe técnico con algunas observaciones y recomendaciones sobre el Proyecto; acotó que en marzo de 2022 convocó a los promotores y afectados por el Proyecto, sin embargo, la ANI no se hizo presente.

Afirmó que ha insistido en la necesidad de realizar una adecuada socialización del Proyecto y ha elevado observaciones y peticiones frente a este. Agregó que ha realizado todas las actuaciones que están dentro de su competencia, por lo que pidió negar las pretensiones relacionadas con sus funciones, no obstante, solicitó que se accediera a las peticiones que tengan sustento fáctico y probatorio. 5.10.- El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible explicó que no tiene relación con los hechos expuestos por los accionantes y que estos exceden lo de su competencia, además, se refirió a la suspensión del Proyecto para sustentar que se configuró un hecho superado.

Por otra parte, aseveró que los intereses colectivos no se pueden proteger a través de una acción de tutela y que no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad. 5.11.- La Dirección General Marítima – Capitanía de Puerto de Cartagena alegó que carece de legitimación por pasiva, pues los hechos no tienen relación con sus funciones y atribuciones legales. 5.12.- La Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias realizó un recuento de los hechos que estimó relevantes y precisó que no está legitimada en la causa y que las situaciones que se exponen como trasgresoras de derechos no son de su resorte. 5.1.3.- Naviera Fluvial Colombiana S.A. manifestó que, por su objeto empresarial, no es una accionada directa y, por ende, debe ser eximida de cualquier orden que se llegue a proferir. 5.14.- Cardique trajo a colación las actuaciones mencionadas por los tutelantes e indicó que esas situaciones no tienen que ver con lo de su competencia. 5.15.- La Asamblea del Departamento de Sucre señaló que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados y que la acción de tutela no puede usarse para pasar por alto las autoridades judiciales y administrativas, adicionalmente, explicó que no se probó la aludida vulneración y que el Proyecto no está dentro de su competencia. 5.16.- La ANLA se refirió a los hechos de las tutelas y a los aspectos ambientales del Proyecto e hizo un recuento de sus actuaciones frente a este.

Pidió que se declararan improcedentes las solicitudes, pues no se demostró la vulneración a ningún derecho fundamental, existen otros medios de defensa judicial para cuestionar actos administrativos y no se interpusieron en un plazo razonable, aunado a que, dentro de sus funciones, no se contempla asuntos atinentes a las consultas previas. 5.17.- El señor Aiden José Salgado Cassiani, en calidad de accionante, allegó memorial en el cual reiteró que el Proyecto vulneró sus derechos fundamentales por el impacto ambiental que este conlleva y por la afectación a las comunidades afrodescendientes.

Además, se refirió a las irregularidades que, en su parecer, incurrieron las distintas entidades accionadas. 5.18.- La Gobernación del Magdalena reiteró que el Proyecto fue suspendido por el director de la ANI y precisó las deficiencias advertidas por la Contraloría. Ultimó que debía ser desvinculado del proceso por no haber vulnerado ningún derecho fundamental. 5.19.- El Fondo de Adaptación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público exceptuó la falta de legitimación por pasiva ya que el proceso consultivo es ajeno a sus funciones y pidió su desvinculación. 5.20.- La Gobernación del Atlántico indicó que no tiene legitimación en la causa por pasiva y, por ende, el amparo es improcedente en lo que a ella concierne. 5.21.- La ANI acotó que los amparos son improcedentes por no cumplir con los requisitos generales de subsidiariedad e inmediatez y precisó que no se han vulnerado los derechos de los accionantes y que sus actuaciones se han ajustado al ordenamiento jurídico, luego, se refirió a los hechos de la tutela y agregó que lo dicho sobre el trámite consultivo no es cierto, como tampoco lo es lo afirmado frente a la participación de las entidades y los estudios ambientales realizados.

Trajo a colación los distintos talleres y reuniones adelantados con el fin de socializar el Proyecto e iteró la participación de las comunidades en ellas. Explicó que no todas las comunidades que aseveran serlo son, en realidad, afectas por el Proyecto y se refirió a aquellas que fueron identificadas por el Ministerio del Interior. 5.22.- La Corporación Agencia Nacional Étnica –ANET– allegó memorial posterior, en el cual insistió en las irregularidades que, en su criterio, se han presentado en el proceso contractual. 5.23.- Parques Nacionales Naturales de Colombia señaló que no tiene responsabilidad frente a las reuniones adelantadas con las comunidades, así mismo, se refirió a las reuniones en las que ha participado y, con base en las inquietudes más comunes, afirmó que lo procedente es aplicar una licencia ambiental en la que se individualicen los impactos de naturaleza ambiental, pero, además, dijo que actualmente el Proyecto no requiere una licencia de ese tipo. 5.24.- La Asamblea del Departamento de Bolívar alegó que no estaba legitimada en la causa por pasiva y que existen otros medios de defensa para controvertir las actuaciones que se buscan censurar. 5.25.- La Corporación Autónoma Regional del Sur de Bolívar manifestó que los amparos solicitados son improcedentes por existir otros medios judiciales para lograr su materialización. 5.26.- La Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge acotó que no se acreditó el interés para actuar de la parte accionante, además, que se cuenta con las vías ordinarias a las que se debe acudir de forma previa y preferente a la acción de tutela.

CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de las acciones de tutela presentadas por Afromar; Aiden José Salgado Cassiani y Manuel Mercado Palencia; la Corporación Agencia Nacional Étnica –ANET– y el Colectivo de Abogados Justicia y Derecho; el señor Favio Rodríguez Sierra; los señores Nixon Torres Cárcamo y Erick José Urueta Benavides; y Servitepas S.A.S. en contra la Presidencia de la República y otros, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Cuestión previa Teniendo en cuenta que Invemar consideró que el auto admisorio carecía de motivación respecto de su vinculación, es menester precisar que, de una simple revisión de esa actuación, es claro que tal acto sí fue explicado y, como allí se observa, se fundó en que el extremo activo de la litis citó a esa entidad como posible interviniente.

Al respecto, se debe precisar que, en atención a la informalidad que reviste este tipo de trámites constitucionales, si el juez de la tutela no cuenta con suficientes elementos de juicio en la etapa de la admisión de la acción, no puede, ab initio, descartar los pedidos de vinculación que eleve el tutelante. 3.- Carencia actual de objeto El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha indicado que la carencia actual de objeto se configura cuando frente a las pretensiones esbozadas en la acción de tutela cualquier orden emitida por el juez sería inane.

Específicamente, esta figura tiene lugar cuando se presenta un daño consumado, un hecho superado o una situación sobreviniente. 4.- Caso concreto Se tiene que los interesados estiman vulnerados sus derechos fundamentales por cuanto consideran que el trámite contractual del Proyecto está viciado por la ocurrencia de numerosas irregularidades y actos de corrupción, específicamente, en lo atinente al desarrollo del proceso consultivo, en el cual se impidió la participación real de distintas comunidades afectadas.

Asimismo, adujeron que el Proyecto no cuenta con estudios de impacto ambiental adecuados y que este no ha sido debidamente socializado. En punto de lo anterior, esta Sala encuentra que el 27 de septiembre de 2022 la ANI anunció la suspensión indefinida de la adjudicación que estaba prevista para el pasado 30 de septiembre. En punto de ello, mediante comunicado dirigido a la opinión pública, la referida entidad indicó: “La Agencia Nacional de Infraestructura-ANI, a cargo de la APP Restauración de Ecosistemas Degradados del Canal del Dique, informa que mientras la Corte Constitucional no decida la competencia del juez de tutela encargado de resolver la acción de tutela en la que se decretaron medidas cautelares al proyecto, la etapa de adjudicación prevista para el próximo 30 de septiembre se suspende de manera indefinida.

(…) Mientras se surte este trámite jurídico, la Entidad seguirá avanzando en las mesas de diálogo y concertación con poblaciones de los departamentos de Atlántico, Bolívar y Sucre, donde tiene influencia este proyecto. En estos espacios se seguirán dando a conocer detalles de la APP, pero también se recibirán inquietudes y propuestas que las comunidades tengan sobre este megaproyecto.

Vale recordar que el 6 y el 7 de septiembre, la ANI efectuó tres mesas de diálogo: Suán (Atlántico), Cartagena (Bolívar) y San Onofre (Sucre) a las que asistieron más de 300 personas. La programación de las 22 mesas de diálogo y concertación es la siguiente: 1. Martes 27 de septiembre: Campo de la Cruz, Candelaria, Manatí (Atlántico) y San Estanislao (Bolívar). 2.

Miércoles 28 de septiembre: Luruaco (Atlántico) y Calamar (Bolívar). 3. Jueves 29 de septiembre: Repelón y Sabana Larga (Atlántico). San Cristóbal (Bolívar). 4. Viernes 30 de septiembre: Tierra Bomba, Punta Arena Bolívar, Caño Loro y Boca Chica (Bolívar). 5. Lunes 3 de octubre: Suán (Atlántico) y Mahates, Arjona y Puerto Badel (Bolívar). 6.

Martes 4 de octubre: San Onofre (Sucre), Cartagena y Pasacaballos (Bolívar). 7. Jueves 6 de octubre: Gobernación del Atlántico- Corporación Regional del Atlántico. 8. Viernes 7 de octubre: Gobernación Sucre - Tolú - Coveñas – CAR Sucre. Sumado a estas jornadas de diálogo, la Agencia Nacional de Infraestructura-ANI seguirá atendiendo las diferentes inquietudes planteadas por la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Jurisdicción Especial para la Paz - JEP relacionadas con detalles del proyecto, así como otras entidades y personas interesadas en el proceso.

Así mismo, la Entidad sostendrá diferentes reuniones con actores relevantes del proyecto, entre ellos la Sociedad Colombiana de Ingenieros y expertos académicos, para resolver inquietudes sobre esta APP. El Canal del Dique es un proyecto fluvial que tiene inversiones estimadas por $3,25 billones y una longitud total de 115,5 km, que abarcan la hidrovía, entre el municipio de Calamar y la bahía de Cartagena.

De igual forma, la Entidad continuará dando cumplimiento a lo ordenado por la JEP y asistirá a las audiencias programadas para los días 20 y 21 de octubre de 2022, a realizarse en la ciudad de Cartagena, con el fin de contribuir, dentro del ámbito de sus competencias, al recaudo de información adicional y al debate fáctico y técnico propuesto por dicha Corporación”.

En efecto, es evidente que la autoridad accionada suspendió de forma indefinida el avance del Proyecto, lo cual corresponde a la pretensión principal de los tutelantes, fijó fechas para realizar mesas de diálogo y socialización del Proyecto con las comunidades y reconoció la necesidad de atender las peticiones e inquietudes elevadas por los distintos órganos de control.

Por lo antecedente, esta Subsección procederá a declarar la improcedencia de los amparos por carencia actual de objeto por hecho superado, pues el Proyecto fue suspendido por la ANI de forma indefinida. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de las acciones de amparo acumuladas por carencia actual de objeto por hecho superado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión en caso de no presentarse impugnación en contra de esta decisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado