1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D.C., cuatro (04) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandado: Bogotá D.C. – Fondo de Desarrollo Local de Engativá Litisconsorte: Consorcio San José Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho TEMAS.

INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES/ deberá basarse en los principios generales del derecho y aquellos que rigen la función administrativa/ REQUISITOS HABILITANTES- la capacidad jurídica, condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, son objeto de verificación como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección/ INFORME PRELIMINAR DE EVALUACIÓN/ puede variar en la evaluación definitiva y/o en la audiencia de adjudicación. 1.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 25 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO 2. La controversia planteada desde el libelo introductorio y delimitada según lo manifestado en el recurso de apelación, gira en torno a la solicitud de nulidad de la resolución No. 1038 de 2017, a través de la cual se adjudicó el contrato de obra pública No. 253 de 2017, y la consecuente invalidez de dicho negocio jurídico, que fue celebrado entre el consorcio San José (adjudicatario) y el Fondo de Desarrollo Local de Engativá1.

Según el actor (consorcio EPC2), dicha adjudicación implicó el desconocimiento del cumplimiento de los requisitos habilitantes según lo dispuesto en el pliego de condiciones definitivo.

ANTECEDENTES La demanda y las razones de hecho y de derecho en las que se fundamenta 3. El 16 de julio de 20183 el Consorcio EPC, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho4, en contra del Fondo de Desarrollo Local de 1 En adelante, también FDLE o parte demandada. 2 En adelante el consorcio o parte demandante. 3 Cuaderno N° 001, folios 3 a 10 4 Mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2018, el Tribunal a quo rechazó la demanda por caducidad (Ver expediente físico.

Cuaderno N° 001. Folio 18 a 20). Sin embargo, a través de auto del 20 de enero de 2020, esta Subsección con ponencia de la consejera, Marta Nubia Velásquez Rico revocó la anterior decisión al considerar lo siguiente: “(…)De cara al caso concreto, se señala Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Engativá5, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “PRIMERA: Declarar que el FDLE dentro del proceso de Licitación Pública No. FDLE-244-2017 no cumplió con lo establecido en el pliego de condiciones y en el Estatuto General de Contratación Pública y de esta forma inhabilitó de manera errada al proponente Consorcio EPC.

SEGUNDO: Declarar que de conformidad a los pliegos de condiciones del proceso de licitación pública No. FDLE-244-2017, el proponente denominado Consorcio EPC cumplía con los requisitos habilitantes.

TERCERO: Declarar que de conformidad a los pliegos de condiciones del proceso de licitación pública No. FDLE-244-2017, la mejor propuesta era presentada por el proponente denominado Consorcio EPC.

CUARTO: Declarar la NULIDAD de la Resolución No. 1038 del 22.12.201, por haber sido expedida con infracción a las normas en que deberían fundarse, por haber sido expedida mediante falsa motivación y con infracción a los principios de la Contratación Pública y los pliegos de condiciones.

QUINTO: Declara la NULIDAD del Contrato No. 253 – 2017 suscrito entre el Fondo de Desarrollo Local de Engativá y el Consorcio San José NIT 901.141.661-1 como resultado de la adjudicación de la Licitación Pública No. FDLE-244-2017.

SEXTO: A título de restablecimiento de derecho, CONDENAR al FDLE a pagar la totalidad de los perjuicios que se le han ocasionado al proponente CONSORCIO EPC por la indebida adjudicación del proceso de licitación pública No. FDLE-244- 2017 y que se logren demostrar en el presente proceso.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas al FDLE a favor del demandante” 6 4. Como fundamentos fácticos y jurídicos, en síntesis, se mencionaron los siguientes: que los integrantes del consorcio EPC, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpusieron demanda contra el Fondo de Desarrollo Local de Engativá, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 1038 del 22 de diciembre de 2017, que adjudicó la Licitación Pública No. FDLE-LP244-2017 al consorcio San José. En lo que atañe a la notificación y a la comunicación del acto administrativo de adjudicación cuestionado, en la misma parte resolutiva se consignó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

ARTÍCULO TERCERO: Notificar en audiencia al proponente favorecido en el proceso de selección, del contenido de la presente Resolución, y ordenar la publicación de esta decisión en el portal de contratación SECOP II.

ARTÍCULO CUARTO: Comunicar el contenido del administrativo a los proponentes no favorecidos a través del Sistema Electrónico de Contratación Pública -SECOP II.” (énfasis fuera del texto original) Visto lo anterior y teniendo en cuenta que los demandantes en este asunto son los integrantes del consorcio EPC, quienes no resultaron favorecidos con la adjudicación, el conteo de los 4 meses de la caducidad, al tenor de lo previsto en el literal c), numeral 2, del artículo 164 del CPACA, empezó a correr a partir del día siguiente al de la publicación del acto demandado en el SECOP II (…)”.(Ver expediente físico.

Cuaderno N°001, folio 36 a 39). El 20 de agosto de 2020, el despacho sustanciador obedeció la orden del superior, admitió la demanda y vinculó como litisconsorte necesario al Consorcio San José (contratista adjudicatario). Y el 30 de septiembre de 2021, ordenó a la Secretaría de la Sección enviar al FDLE la demanda y sus anexos. Ver SAMAI. índice 014.

Documento 001. 5 En atención al Acuerdo No. 08 de 1987 emitido por el Concejo de Bogotá, el Fondo de Desarrollo Local de Engativá es un establecimiento público descentralizado del orden Distrital, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. De acuerdo con lo dispuesto en la citada norma su labor esencial es la del manejo de los bienes y recursos de la localidad y dentro de sus funciones se encuentra la inversión de los recursos de su presupuesto de conformidad con el Plan de Desarrollo Local. 6 Ver expediente físico.

Cuaderno Principal N°1. Folio 004. Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 5. El FDLE inició la Licitación No. FDLE- LP- 244- 2017, con el fin de contratar “el mantenimiento y/o dotación de parques vecinales y/o de bolsillo en la localidad de Engativá, por el sistema de precios unitarios y monto agotable”, mediante resolución No. 855 del 15 de noviembre del 2017. 6.

El FDLE realizó la audiencia de cierre el 30 de noviembre de 2017, presentándose dos proponentes, el Consorcio San José7 y el Consorcio EPC8. 7. Afirmó el demandante que, agotado el proceso de verificación y evaluación de requisitos habilitantes y criterios ponderables la entidad publicó el informe preliminar de evaluación el 21 de diciembre de 2017, donde se indicó lo siguiente: “(i) consorcio San José: Verificación Financiera: CUMPLE;

Verificación Jurídica: CUMPLE: Verificación Técnica: CUMPLE; Puntaje Obtenido (Propuesta Técnica y Económica) 44,88 (ii) Consorcio EPC: Verificación Financiera: CUMPLE; Verificación Jurídica: CUMPLE: Verificación Técnica: CUMPLE; Puntaje Obtenido (Propuesta Técnica y Económica) 60 puntos, máximo puntaje posible” 9. 8. Añadió que, en la audiencia de adjudicación, la entidad contratante realizó el análisis y la revisión de las observaciones presentadas por los proponentes, concluyendo que el Consorcio EPC no cumplía con el requisito habilitante de la experiencia, pues no certificó la cantidad mínima requerida para acreditar los metros cuadrados (m2) solicitados, de acuerdo a lo dispuesto en el pliego de condiciones en el numeral 2.14.2.1. 9.

Indicó que la entidad a través de su comité técnico desconoció ítems y actividades de los contratos aportados, excluyendo las propias definiciones del pliego de condiciones definitivo, pues a su juicio cumplió con el requisito técnico habilitante. 10. Además, sostuvo que el FDLE no justificó el motivo por el que decidió no tener en cuenta los ítems construidos y las actividades que ejecutó en los contratos que aportó para certificar la experiencia requerida, máxime cuando lo consideró habilitado en la evaluación preliminar realizada antes de la audiencia de adjudicación. 11.

Asimismo, señaló que el contrato de obra pública fue adjudicado al Consorcio San José, mediante Resolución No. 1038 del 22 de diciembre de 2017, obviando que el mismo no acreditó poseer la mejor propuesta conforme a los criterios establecidos de manera inicial por la entidad. 7 Representada legalmente por el señor Iván de Jesús Giraldo Jaramillo; dicho Consorcio se encuentra integrado por la sociedad INCITECO SAS, Nit. 800.104.214-9, con participación del 70% del señor Iván de Jesús Giraldo Jaramillo y el señor Jesús Elquin Hernández Rojas con participación del 30%.

Ver Samai. índice N° 17. Documento 006. PP 1. 8 El consorcio EPC está compuesto por PROMCIVILES S.A.S. NIT 900.001.320-5, con un porcentaje de participación correspondiente al 50%; Víctor Manuel Chávez con un porcentaje de participación del 30% y RENTAL EP S.A.S NIT, 901.002.043-4 cuyo porcentaje de participación obedece al 20% restante.

Ver Cuaderno N°1. Folio 004. En adelante el contratista, el consultor, el demandante o el apelante. 9Ver expediente físico. Cuaderno principal N° 01. Folio 004. Escrito de demanda. Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 12.

Alegó que el comité técnico evaluador desconoció los argumentos expuestos en la audiencia de adjudicación, encaminados a demostrar que la decisión no tuvo en cuenta las definiciones del pliego de condiciones, el alcance de los contratos aportados y las actividades desarrolladas. 13. Refirió como fundamentos de derecho, los artículos 23, 24 y 28 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. 14.

Sostuvo que el FDLE no justificó el motivo por el que decidió no tener en cuenta los ítems construidos y las actividades que ejecutó en los contratos que aportó para certificar la experiencia requerida por la entidad, máxime cuando lo consideró habilitado en la evaluación preliminar realizada antes de la audiencia de adjudicación. 15.

En ese sentido, enfatizó que, en los procesos de selección de acuerdo a los pronunciamientos del Consejo de Estado, existen dos requisitos de evaluación, a saber: (i) los habilitantes, y (ii) los de ponderación10, de acuerdo a la situación actual de la materia se impone que solo el incumplimiento de los requisitos habilitantes dan lugar al rechazo de la propuesta, y en el caso concreto, se evidenció que la experiencia acreditada cumplía a cabalidad con las condiciones técnicas habilitantes y sin mayor argumentación jurídica “la entidad desconoció las áreas acreditadas y pese a haber considerado la propuesta hábil en el informe de evaluación en la audiencia de adjudicación decidieron cambiar de postura sin argumento técnico”.

La contestación de la demanda 16. El Fondo de Desarrollo Local de Engativá11 contestó la demanda12, se opuso al petitum y desdijo lo señalado por el accionante, realizando hincapié en que el comité evaluador sustentó su decisión de manera clara y técnica, por lo que se adjudicó el proceso al proponente que cumplió con todos los requisitos técnicos habilitantes y la mejor propuesta económica. 17.

En la misma medida, subrayó que la licitación pública No. FDLE-LP-244-2017 no estuvo viciada de nulidad como se describe en el libelo de la demanda, y que la adjudicación del precitado contrato se realizó conforme a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1082 de 2015, y está sujeta a las reglas establecidas en los documentos precontractuales del proceso adelantado por el FDLE, además que garantizó el debido proceso, los principios de transparencia y objetividad, y dio total cumplimiento a lo previsto en el pliego de condiciones y 10 Hizo alusión a la sentencia del Consejo de Estado (2955) de 2015. 11 En auto del 29 de septiembre de 2021, se ordenó a la Secretaría de la Sección que remitiera al Fondo de Desarrollo Local de Engativá la demanda y sus anexos, con el fin de dar inicio al término de los 30 días de traslado dispuesto en el auto del 18 de agosto de 2020 que admitió la demanda.

Ver SAMAI. Índice N° 23. Documento 001. Pp 1 a 2 12 Contestación de la demanda. Ver SAMAI. índice 28. Documento 002. PP 1 a 22. Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 sus adendas frente a la evaluación de cada una de las ofertas presentadas por el Consorcio EPC y el Consorcio San José. 18.

Indicó que, conforme a la última evaluación realizada durante la audiencia, el Comité Técnico determinó que efectivamente tomó en principio algunas áreas presentadas por el Consorcio EPC sin efectuar las ponderaciones de acuerdo con la participación realizada por aquel, tal como lo establecía el pliego de condiciones en el documento complementario numeral

2.14.2.1. EXPERIENCIA ESPECIFICA DEL PROPONENTE (ANEXO 7) Numeral. 2 párrafo segundo y numeral 5.1. 19. En dicho orden, argumentó que procedió a realizar nuevamente la ponderación y adjudicó el contrato al Consorcio San José quien cumplió con todos los requisitos habilitantes y obtuvo el mayor puntaje en los factores de escogencia y calificación señalados en el pliego de condiciones, lo cual permitió la selección de la oferta más favorable para la entidad. 20.

Por lo anterior, afirmó que el Consorcio EPC no acreditó la experiencia requerida en los pliegos de condiciones y en el documento complementario definitivo establecido en el numeral 2.14.2.1, pues desde su perspectiva evidenció que el Comité evaluador cumplió a cabalidad con lo estipulado en el proceso contractual siendo rechazado el citado proponente, por lo que no resultaría consecuente que procediera la declaratoria de nulidad de la resolución 1038 de 2017. 21.

Finalmente, precisó frente al pago de los perjuicios solicitados por el demandante, que ello se encontraba condicionado a que se demostrara: (i) que el acto de adjudicación resultaba contrario al ordenamiento que regía la selección del contratista al no contener la escogencia de la mejor propuesta y, (ii) que se probara que, mediante el sometimiento estricto a las dichas normas, se deducía que el actor hizo la mejor propuesta; situaciones que no se configuraron en el presente proceso de selección, por lo que a su juicio no existió un perjuicio material al proponente, pues no fue privado injustamente del derecho a ser adjudicatario. 22.

El Consorcio San José -litisconsorte necesario- contestó la demanda y se opuso a las pretensiones13. Arguyó que, a contrario sensu, de lo señalado por el demandante, el proceso No. FDLE-LP-244-2017 dio cumplimiento de manera taxativa al pliego de condiciones, lo que conllevó a la adjudicación del negocio jurídico a éste, atendiendo que el demandante no cumplió el requisito referente a la experiencia específica. 23.

Agregó que el consorcio EPC únicamente logró acreditar en la audiencia de adjudicación la construcción de 16.323,05 m2; además, puso de presente que 13 Allegaron contestación de la demanda, Índice 017. Documento 007. Pp. 1 a 15. poder para actuar, y anexos Ver SAMAI. Índice 016. Documento 001,002, y 003. Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 dicho proponente pretendió inducir en error a la administración, al proyectar en su oferta una estimación equivocada de los metros construidos en los cuales respaldaba su experiencia. 24.

Igualmente, indicó que otra de las inconsistencias evidenciadas correspondió a que la entidad demandada tomó inicialmente áreas correspondientes al 100% de la ejecución, y no como lo señalaba el pliego definitivo de condiciones, en proporción a la participación de cada integrante del consorcio o unión temporal que ejecutara el contrato que se llegara a acreditar. 25.

Asimismo, hizo énfasis en que no existió causal de nulidad que invalidara la resolución No. 1038 del 22 de diciembre de 2017; dado que el proceso se adelantó de conformidad con la ley sustancial y procesal que regula la contratación pública, donde se garantizó la libre concurrencia, la selección objetiva, el derecho de defensa y de contradicción; lo que dio como resultado la adjudicación del contrato de obra pública 253 de 2017 por parte del Fondo de Desarrollo Local de Engativá al único proponente habilitado.

Alegatos de conclusión 26. Mediante auto del 29 de mayo de 2023, se corrió traslado para alegar de conclusión14. 27. El Consorcio San José15, reiteró que el demandante no cumplió el requisito establecido en el pliego definitivo de condiciones, en cuanto a la experiencia específica, ya que únicamente logró acreditar en la audiencia de adjudicación la construcción de 16.323,05 m2, lo que quisieron de manera fraudulenta ocultar en el tránsito del proceso de selección, al inducir en error al contratante. 28.

El Fondo de Desarrollo Local de Engativá16, se pronunció y señaló que el Consorcio EPC no cumplió con el requisito habilitante de la experiencia exigida en la licitación, pues el aspecto fundamental para esta consideración, radicó en que los bordillos, cunetas, sardineles y demás citados en la observación del demandante, son elementos complementarios para la correcta construcción de las zonas duras, por lo tanto, no fueron tenidas en cuenta como áreas intervenidas, pues su pago se hace como longitud (y no como área), por lo que no existió la alegada falsa motivación. 29.

El Consorcio EPC17, indicó que el acto administrativo demandado estaba viciado por falsa motivación y desviación de poder: (i) por la falta de rechazo frente a la propuesta del Consorcio San José al no reportar todos los saldos de contratos en ejecución requeridos para el cálculo de la capacidad residual dentro 14 Ver SAMAI, índice 045.

Documento 001. Pp 1 a 2. 15 Alegatos de conclusión presentados por el litisconsorte necesario el 14 de junio de 2023. Ver SAMAI. índice 53. Documento 001. PP 1 a 8. 16 Ver SAMAI. Índice 055. Documento 001. PP 1 a 6. 17 Ver SAMAI. Índice 56. Documento 002. PP 1 a 8. Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 del proceso de selección; y (ii) por la indebida inhabilitación de su propuesta, por cuenta del supuesto incumplimiento de las condiciones de experiencia requeridas en el pliego de condiciones18.

La sentencia de primera instancia 30. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia anticipada de fecha 25 de abril de 202419, negó las pretensiones de la demanda. 31. De acuerdo al análisis realizado por el a quo, la propuesta del demandante no cumplió con el requisito técnico habilitante de la experiencia específica conforme a lo establecido en el numeral 2.14.2.1 del pliego de condiciones. 32.

Explicó que la construcción de estructuras de pavimento articulado, flexible y rígido, de acuerdo con la cartilla de andenes del Distrito de Bogotá comprende, en general, la conformación de capas estructurales, esto es, la excavación, el mejoramiento de subrasante, separación del material subrasante natural del granular y la conformación y compactación de esas capas granulares, incluso implica la instalación de losas y adoquines, pero no los ítems alegados por el consorcio. 33.

Advirtió el Tribunal que las instalaciones de sardineles, bordillos, cañuelas, etc., se pueden considerar como elementos complementarios al proceso constructivo de los pavimentos, por lo que no debían ser tenidos en cuenta en el proceso de selección para acreditar la experiencia específica. 34. Igualmente, precisó el a quo que la negativa de tener en cuenta otras actividades de los contratos aportados por el consorcio EPC obedeció a que la unidad básica de medición de superficies dispuesta para el requisito habilitante fue metros cuadrados, y algunos contratos aportados por el actor refieren metros lineales, sin que se hiciera la respectiva conversión, además, se trataban de actividades contratadas, pero no ejecutadas, o cuyo porcentaje de ejecución no correspondía al 100%. 35.

Señaló que si bien el FDLE consideró, en un principio, que el consorcio demandante acreditó la experiencia requerida, lo cierto es que en la audiencia de adjudicación rectificó las áreas calculadas inicialmente, para concluir que el proponente no contó con las mínimas exigidas, lo cual no vulneró las garantías alegadas por el accionante, ni los principios de la contratación pública, pues la entidad tenía la facultad de evaluar los requisitos habilitantes, incluso antes de la adjudicación del proceso de selección, como lo dispuso en el pliego de condiciones. 18 El juez de primera instancia consideró que el demandante varió sus argumentos en los alegatos de conclusión, por lo que no se pronunció sobre ellos. 19 Sentencia de primera instancia. Ver SAMAI.

Índice 059. Documento 001. PP Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 36. Por lo anterior, el Tribunal a quo consideró que la entidad motivó en debida forma la decisión de adjudicar el contrato al Consorcio San José, una vez advirtió que el Consorcio EPC no cumplió el requisito técnico habilitante de la experiencia específica, según lo establecido en el pliego de condiciones de la licitación pública. 37.

Por último, el a quo, condenó en costas a la parte vencida. El recurso de apelación 38. El 16 de mayo de 202420, el accionante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Adujo la existencia de “(i) un defecto jurídico por indebida interpretación del pliego- interpretación sobre elementos complementarios, y;

(ii) defecto jurídico por desconocimiento de las áreas de demarcación”. 39. Frente a lo primero, el apelante hizo hincapié en punto al alcance hermenéutico dado al requisito habilitante de la experiencia específica, teniendo en cuenta que el juez de instancia expresó que, “la instalación de sardineles, bordillos, cañuelas y demás ítems alegados por el Consorcio EPC pueden ser considerados elementos complementarios al proceso constructivo de los pavimentos”, con lo cual se avaló el hecho que la entidad descontara dichas actividades como áreas intervenidas. 40.

Adiciona el recurrente que, el juez erró al haber tomado como válido un criterio de exclusión de experiencia relacionado con la no contabilización de áreas que conforman las intervenciones a través de construcción, mantenimiento o reparación de andenes, limitando el área únicamente al tendido del pavimento, bien sea rígido, flexible o articulado, sin tener en cuenta que dentro del proceso constructivo inescindiblemente se ejecutan las actividades de bordillos, sardineles y cañuelas, pues constituyen marcos de contención del tramo intervenido.

Y bajo esa interpretación, la regla establecida en el pliego en relación con la experiencia específica no se concibió de manera excluyente, por lo que, la entidad accionada no podía desconocer la experiencia acreditada por el Consorcio EPC. 41. Ahora bien, en cuanto al defecto jurídico por desconocimiento de las áreas de demarcación, reprocha al a quo haber acudido a la cartilla de andenes como documento base para la resolución del caso, toda vez que los conceptos de pavimentos, establecidos en el Decreto 308 de 2018 no se encontraban vigentes para la fecha del proceso. 42.

El apelante señaló que de haberse realizado correctamente la contabilización de las áreas incluidas en los contratos presentados en el proceso contractual, su 20 Recurso de apelación. Ver SAMAI. índice No. 070. Documento 001. PP 1 a 11. Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 oferta habría sido la más favorable, para lo cual realizó una tabla de valoración de experiencia21. 43.

Finalmente, solicitó que se inaplicara la interpretación restrictiva otorgada por la entidad durante la evaluación y validada por el Tribunal a quo en el fallo de primera instancia, se declarara que la oferta más favorable correspondía al Consorcio EPC y, en consecuencia, se anulara la resolución de adjudicación. Trámite en segunda instancia 22 44.

Mediante auto del 14 de agosto de 202423, el Despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante24. 45. Las partes guardaron silencio en esta instancia. 46. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES 47. Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado y, evidenciado el cumplimiento de los presupuestos procesales: jurisdicción, competencia, oportunidad de la demanda25, legitimación en la causa por activa y por pasiva, el agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial y verificados los requisitos de la demanda en forma, procede la Sala a decidir la segunda instancia de la presente litis. 21 En dicha tabla se hace alusión a los contratos 301-17-5-005, Objeto: "Construcción Parque Extremo Barrio La Esperanza Municipio De Paz De Ariporo, contrato 213 Objeto: "Realizar Por El Sistema De Precio Global Fijo, Los Diseños Y Estudios Técnicos Y Por El Sistema De Precios Unitarios Fijos Sin Fórmula De Ajuste La Construcción Y Adecuación De Diferentes Parques Ubicados En La Localidad De Chapinero De Bogotá Distrito Capital.

Contrato 119-2016 Objeto: “Construcción de Accesos a Barrios Y Pavimentos Locales, Programa De Pavimentos Locales Grupo 4: Localidades De Bosa, Rafael Uribe Uribe Y Kennedy En Bogotá D.C. Contrato 3892-2015 Objeto: "Ejecutar Mediante El Sistema De Precios Unitarios Fijos Sin Fórmula De Ajuste Mantenimiento De La Infraestructura Física De Los Parques Catalogados Como Zonales, Metropolitanos Y Regional Que Conforman El Sistema Distrital De Parques.

La sumatoria de los ítems de dichos contratos en lo respectivo a los M2 a juicio del accionante arroja un total de 24977,63068. Ver SAMAI. índice N°, 70. Documento 001. PP 7 a 11. 22 A través de auto del 27 de mayo de 2024, se concedió en efecto suspensivo el recurso de apelación y se notificó a las partes. Ver SAMAI. Índice N° 072. Documento 001.

PP 1 a 2. Así mismo el 18 de junio de 2024 se envió expediente físico al Consejo de Estado, según consta en SAMAI. Índice 77. Documento 001. PP 1. 23 Auto que admite recurso de apelación, índice SAMAI 005. Documento 001. PP 1 a 2. 24 Así mismo, reconoció personería jurídica adjetiva al abogado Yúber Holmedis Calixto Castro, para actuar como apoderado sustituto del Consorcio EPC.

Pasó al despacho el día 9 de septiembre de 2024. Ver SAMAI. Índice 015. Documento 001. PP 1 a 2. 25 Reitera la Sala que el auto de fecha 20 de enero de 2020 por medio del cual se revocó la decisión de rechazar la demanda por caducidad, no estableció como regla general que el término de caducidad en contra del acto administrativo de adjudicación se contabilice a partir del día siguiente al de la publicación en el Sistema Electrónico de Contratación Pública; sino que esto obedece a que para el caso particular, la Resolución No. 1038 expedida el 22 de diciembre de 2017, en su parte resolutiva estableció expresamente que la comunicación a los proponentes no favorecidos se realizaría a través de la publicación del acto en el portal de contratación SECOP II.

Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 48. Con ese propósito, se abordarán los siguientes asuntos: (i) el objeto del recurso de apelación y los problemas jurídicos para resolver la controversia;

(ii) noción conceptual del pliego de condiciones y su vinculatoriedad en el proceso de selección; (iii) el caso concreto; y (iv) la condena en costas. El objeto del recurso de apelación interpuesto y los problemas jurídicos que se resolverán 49. En esta instancia, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre los reparos concretos presentados con el recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado, los cuales, por regla general, establecen la competencia del ad quem para ventilar la controversia, salvo situaciones que se deban auscultar y definir de manera oficiosa26. 50.

La Sala ha establecido27 que el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior. 51.

Así, en relación con el contenido y alcance del recurso de apelación, el análisis se restringirá en esta instancia a los motivos y cargos indicados en la alzada, a partir del siguiente itinerario: (i) establecer si el demandante cumplió con la acreditación del requisito habilitante atinente a la experiencia especifica exigida en el numeral 2.14.2.1 del pliego de condiciones.

En caso afirmativo, (ii) si procede la nulidad de la resolución No. 1038 de 2017 mediante la cual se adjudicó el contrato de obra pública, y en tal caso, (iii) si la oferta más favorable fue la presentada por el Consorcio EPC. El pliego de condiciones, los requisitos habilitantes y su vinculatoriedad en los procesos de selección 26 Al respecto, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, consideró: “Si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”.

Expediente 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2018, exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2021, Rad. 25000233600020150243101(59925).

C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 52. El pliego de condiciones es la norma que rige el procedimiento administrativo de selección del contratista y del contrato a suscribir28.

En otras palabras, el referido instrumento ha sido considerado la ley del proceso de selección y del futuro contrato, por lo que sus disposiciones obligan tanto a los proponentes como a la misma entidad contratante29. 53. El legislador estipuló el contenido mínimo de los pliegos de condiciones en el artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1082 de 2015, artículos 2.2.1.1.2.1.1. y 2.2.1.1.2.1.3. constituyéndose en un instrumento esencial de la planeación, al punto que se integra al corpus contractual30. 54.

El pliego prevé un conjunto de disposiciones y cláusulas elaboradas de manera unilateral por la administración, las cuales tienen carácter vinculante31 y su propósito es regular las fases del proceso de selección y el contrato que se aspira a celebrar, por lo que debe llevarse a cabo con plenas garantías y en 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Subsección C. C.P. Jaime Rodríguez Navas, 28 de octubre de 2024.Rad: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511). 29 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera – Subsección A, C.P. María Adriana Marín, sentencia del 12 de julio de 2024, radicado 050012331000200800835 01 (59826) 30 “El pliego de condiciones, constituye los documentos en los cuales se encuentran contenidas tanto las condiciones para que los proponentes formulen sus ofertas, como aquellas reglas bajo las cuales se ejecutará el contrato.

Es por esto que el pliego de condiciones -incluyendo sus adendas, cuando ellas son procedentes-, con sujeción al cual deben formularse las ofertas y realizarse la adjudicación, se erige en la ley del contrato, del cual, en rigor, aquel forma parte integral e inescindible, cuestión que pone en evidencia que dicho contrato se encuentra condicionado y permeado plenamente por el procedimiento administrativo previo que determinó su celebración y, especialmente, por las bases de la licitación o del concurso que le dieron origen, bases y condiciones que no se podrán desconocer, modificar o variar, sino acaso complementar para una mayor claridad y precisión del alcance del contrato y de los derechos y obligaciones de las partes.

El pliego de condiciones tiene una doble e importante finalidad: de una parte constituye el fundamento de la oferta presentada por el contratista, quien debe acogerse estrictamente a sus reglas para proponer los costos del proyecto, los plazos de su ejecución, pero también, como resulta obvio, para calcular su utilidad o remuneración que, en últimas constituye el móvil que lo lleva a contratar y, de otra, en él se encuentran inmersas las condiciones de la futura contratación, toda vez que muchas de sus precisiones y previsiones se convierten en verdaderas cláusulas contractuales, las cuales permiten determinar los aspectos que llevaron a las partes a formalizar el acuerdo de voluntades y, sobre todo, han de ser útiles al momento de establecer el alcance de sus obligaciones o prestaciones, incluyendo los aspectos de índole técnico, económico y financiero.

Así las cosas, tanto el pliego de condiciones como la propuesta del contratista constituyen documentos esenciales e indispensables para establecer en qué términos quedó pactada la ecuación económica contractual, es decir, en qué condiciones y alcances se pactó la equivalencia entre derechos y obligaciones de las partes, pues sólo a partir de su conocimiento es posible determinar si durante su ejecución la economía del contrato sufrió variaciones, como consecuencia de la modificación de sus presupuestos y de esta manera acudir a su restablecimiento”.

Ver entre otras, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia (21077) del 29 de agosto de 2012. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 02 de agosto de 2018, C.P Marta Nubia Velásquez, radicación 250002336000201301293 01 (53506). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia 27 de octubre de 2023.

C.P José Roberto Sáchica Méndez. Radicación. 11001032600020170015100 (60291). 31 Y en todo caso cuando exista contradicción entre el contrato y el pliego de condiciones, prevalece el contenido del pliego. (Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. 10 de diciembre de 2018.

Rad: 11001032600020180005300 (61431)). Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 condiciones de igualdad para los oferentes, sin tener en consideración factores de interés personal y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva32. 55.

En este punto, se debe señalar que la Ley 80 de 1993, en su artículo 25, concibió que en el pliego de condiciones para la escogencia del contratista, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección. 56.

De otra parte, la Ley 1150 de 2007, en su artículo 5, numeral 1, estableció que la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, son objeto de verificación como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y ellos no otorgaran puntaje, salvo algunas excepciones33.

Dichos requisitos habilitantes son sujetos de subsanación y corregibles dentro del plazo que la entidad confiera para el efecto durante la evaluación de las ofertas34. 57. Asimismo, el Decreto 1082 de 2015 en el artículo 2.2.1.1.1.6.2, estipuló que la autoridad debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta: “(a) el Riesgo del Proceso de Contratación;

(b) 32 El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 -que derogó el artículo 29 de la Ley 80 de 1993- prescribe, “es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. 33 “Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente.

(…) Para bien del principio de legalidad, del derecho a acceder a los contratos estatales, del derecho a participar en las contrataciones públicas, y de los principios de economía, eficiencia y eficacia de la gestión administrativa, desaparecieron los dos criterios de insubsanabilidad que crearon los primeros tres decretos reglamentarios; en adelante regirá uno solo, el legal -: defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el defecto observado durante la evaluación de las ofertas –usualmente indicado en los pliegos de condiciones-, sin exceder del día de la adjudicación.” Ver Sentencia 13001- 23-31-000-1999-00113-01(25804).

C.P. Enrique Gil Botero. 34ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. (…) “PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta.

Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.” Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación;

(c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes”. En el mismo sentido, dentro de la precitada norma, el artículo 2.2.1.2.1.1.2 prevé que la entidad estatal dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones debe verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes y de las condiciones- a través de un informe preliminar y/o definitivo-, para establecer los oferentes que pueden continuar en el proceso de selección35. 58.

Lo anterior, permite recalcar a la Sala que tanto el informe preliminar, como el informe definitivo son instrumentos que aseguran el principio de publicidad, toda vez que si se trata de requisitos habilitantes se hace una “verificación” y frente a los requisitos ponderables se hace la “calificación” para asignar puntajes. 59. Además, los informes de evaluación los elabora un comité asesor o consultor, a quien la ley prohíbe trasladar la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, ya que ésta sólo la tiene el jefe o representante legal de la entidad estatal (art. 26 ord. 5º Ley 80 de 1993).36 Caso concreto 60.

Al interior del plenario, se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes: 61. El Fondo de Desarrollo Local de Engativá adelantó el proceso de licitación pública No. FDLE -LP-244-2017, con el fin de contratar “el mantenimiento y/o dotación de parques vecinales y/o de bolsillo en la Localidad de Engativá, por el sistema de precios unitarios y monto agotable"37; cuyo presupuesto oficial de acuerdo con el CDP 1070 del 2017, fue de cinco mil quinientos doce millones novecientos cuarenta y dos mil seiscientos cuarenta pesos moneda corriente ($5.512.942.640). 62.

En los estudios previos (numeral 5.2) en punto a las condiciones de experiencia específica se indicó lo siguiente (se transcribe incluso con los posibles errores): 35 Decreto 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional" 36Consejo de Estado. Rad: 1871. CP.

Luis Álvarez. 37 De acuerdo al memorando, allegado por la Dirección para la gestión del Desarrollo Local fechado del 12 de agosto de 2017. Allí se adjuntó la Ficha EBI-DTS, los estudios previos, el oficio de solicitud del concepto previo del sector, el concepto técnico del sector, el anexo técnico, la mátriz de riesgos, y el formato de propuesta económica.

Ver. SAMAI. índice. 0027. Documento “253 DE 2017 CRP 1” PP. 230. Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Condiciones de experiencia EXPERIENCIA ESPECIFICA: El proponente debe acreditar certificaciones de cuatro (4) contratos cuya sumatoria sea igual o superior al 100% del prepuesto oficial, relacionados con "CONSTRUCCIÓN Y/o MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURA DE PARQUES, SENDEROS PEATONALES O PLAZOLETAS O ANDENES O ALAMEDAS CAMPOS DEPORTIVOS O CICLORUTAS O ZONAS DE CONTROL AMBIENTAL O SEPARADORES; donde se puedan acreditar como mínimo las siguientes actividades: • Acreditar experiencia en el suministro e instalación de mobiliario urbano y/o suministro e instalación de gimnasios al aire libre y/o parques infantiles, celebrados con entidades públicas, cuya sumatoria en valor sea igual o superior al 50% del presupuesto oficial, expresado en SMMLV. • Acreditar experiencia en construcción y/o en mantenimiento y/o en recuperación de zonas duras en pavimento rígido y/o flexible y/o articulado sobre andenes y/o sobre alamedas o y/o sobre senderos peatonales y/o sobre plazas y/o sobre plazoletas y/o sobre ciclo rutas y/o sobre canchas deportivas, en todo caso cuya sumatoria de áreas sean mayores o iguales a 20.000 m2, celebrados con entidades públicas que se encuentren debidamente inscritos en el RUP.

El proponente deberá acreditar contratos con la experiencia exigida en el presente estudio previo En caso de consorcios y uniones temporales, uno de los integrantes deberá acreditar como mínimo el 50% de la experiencia especifica solicitada y en todo caso, cada integrante debe acreditar experiencia específica requerida.” 38 Negrilla fuera de texto.

Imagen No. 01. 63. El 25 de octubre de 2017, se publicó el aviso de convocatoria para la licitación y el proyecto de pliego de condiciones, otorgándose plazo para realizar las observaciones desde el 26 de octubre hasta el 09 de noviembre de 2017, y estipulando el 14 de noviembre para dar respuesta a las mismas. 64. El 15 de noviembre de 2017, se expidió la Resolución No. 855, por medio de la cual se ordenó la apertura del proceso de licitación pública, y la publicación de pliego de condiciones39. 38 Ver SAMAI.

Índice 027. Documento 003. “253 DE 2017 CRP.1” PP 280. 39 De igual forma se estableció lo ateniente al plazo máximo para presentar observaciones al pliego de condiciones, se realizó la audiencia de aclaración de pliegos y de asignación de riesgos previsibles el 20 de noviembre de 2017, y se dieron las respuestas a las observaciones al pliego de condiciones definitivo el 24 de noviembre de 2017, plazo máximo para expedir adendas, todo lo anterior, de acuerdo al cronograma del proceso licitatorio.

Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 65. En lo referente al requisito habilitante de la experiencia específica en el numeral 2.14.2.1 del pliego de condiciones y en el anexo técnico No. 07, se estipulo lo siguiente (se transcribe in extenso incluso con los posibles errores): “2.14.2 EXPERIENCIA HABILITANTE DEL PROPONENTE 2.14.2.1 EXPERIENCIA ESPECIFICA DEL PROPONENTE El proponente debe acreditar certificaciones de seis (6) contratos40 cuya sumatoria sea igual o superior al 100% del prepuesto oficial, relacionados con "CONSTRUCCIÓN Y/o MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURA DE PARQUES, SENDEROS PEATONALES O PLAZOLETAS O ANDENES O ALAMEDAS CAMPOS DEPORTIVOS O CICLORUTAS O ZONAS DE CONTROL AMBIENTAL O SEPARADORES; donde se puedan acreditar como mínimo las siguientes actividades: • Acreditar experiencia en el suministro e instalación de mobiliario urbano y/o suministro e instalación de gimnasios al aire libre y/o parques infantiles, celebrados con entidades públicas, cuya sumatoria en valor sea igual o superior al 50% del presupuesto oficial, expresado en SMMLV. • Acreditar experiencia en construcción y/o en mantenimiento y/o en recuperación de zonas duras en pavimento rígido y/o flexible y/o articulado sobre andenes y/o sobre alamedas o y/o sobre senderos peatonales y/o sobre plazas y/o sobre plazoletas y/o sobre ciclo rutas y/o sobre canchas deportivas, en todo caso cuya sumatoria de áreas sean mayores o iguales a 20.000 m2, celebrados con entidades públicas que se encuentren debidamente inscritos en el RUP.

(énfasis añadido por la sala) Se verificará que los Contratos hayan sido ejecutados, terminados y liquidados dentro de los últimos diez años contados hasta la fecha de cierre del presente proceso. • En caso de consorcios y uniones temporales, uno de los integrantes deberá acreditar como mínimo el 50% de la experiencia especifica solicitada y en todo caso, cada integrante debe acreditar experiencia específica requerida.” 41 (Negrilla fuera de texto). 66.

En la misma medida, se indicó sobre la forma en que se debía acreditar la experiencia por parte de los proponentes (se transcribe incluso con los posibles errores): “En caso de presentar certificaciones en donde se ejecutaron actividades distintas a las relacionadas en los subnumerales (por ejemplo cuando el contrato incluye estudios y diseños, construcción y mantenimiento) se tendrá en cuenta únicamente el valor de las actividades relacionadas con la experiencia solicitada en el presente numeral, para lo cual deberá anexar documentos soporte donde se evidencie el área y valor de las actividades a tener en cuenta. 40 En los estudios previos se había determinado la presentación de cuatro contratos, sin embargo, ello fue objeto de modificación, por una de las observaciones presentadas, en aras de garantizar la pluralidad de oferentes.

Se consigna lo indicado en la versión definitiva del pliego de condiciones. 41 Ver SAMAI. Índice 027. Documento 003. “Estudios previos” PP 37. Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 (…) NOTA 2: Para demostrar la experiencia el proponente deberá anexar las certificaciones o copia del contrato con su acta de recibo a satisfacción o copia del contrato con su acta de liquidación correspondiente, las cuales deberán contener la siguiente información: • Nombre a razón social de la empresa contratante • Nombre del contratista.

Si se ejecutó en unión temporal o consorcio identificar los integrantes y su porcentaje de participación. • Número del Contrato. (Si existe) • Objeto del Contrato • Plazo • Fechas de iniciación y terminación. • Valor final del contrato. • Nombre y firma de la persona competente quien expide la certificación • Actividades desarrolladas en el contrato que correspondan a las modalidades solicitadas en los pliegos de condiciones.”42 (…) (Énfasis añadido por la Sala) 67.

Para la acreditación de la experiencia por parte de consorcios y uniones temporales, se estableció los siguientes criterios (se transcribe incluso con los posibles errores): “1 - El integrante que tenga mayor participación en el consorcio o unión temporal (conforme al documento de constitución), deberá acreditar por lo menos el 50% de la experiencia requerida, en todo caso los demás integrantes deben acreditar que cuentan con experiencia independiente del porcentaje de la participación. 2 - En caso de que el consorcio o unión temporal este conformado por dos o más miembros con igual porcentaje de participación, uno de los miembros deberá acreditar por lo menos el 50% de la experiencia requerida, en todo caso los demás integrantes deben acreditar que cuentan con experiencia independiente del porcentaje de participación. Para los contratos ejecutados originalmente por consorcios o uniones temporales de los cuales haya hecho parte un participante, se acreditará la experiencia afectando el valor certificado y la cantidad requerida para el cumplimiento de la experiencia por el correspondiente porcentaje de participación. En este caso se debe presentar el documento de acuerdo consorcial aplicado al contrato correspondiente.

Si el contrato ha sido ejecutado por los mismos socios del consorcio o unión temporal se contará como un (1) contrato y no se afectará por porcentajes de participación. Si a partir de los documentos soportes de cada contrato o servicio, el proponente no acredita toda la información necesaria para llevar a cabo la verificación, el FDLE podrá solicitar información adicional.

EI FDLE se reserva el derecho de verificar durante la evaluación y hasta la adjudicación la información aportada por el proponente y solicitar los soportes que considere convenientes tales como: certificaciones, copias de los contratos, facturas de venta, copia de los medios de pago, actas suscritas, actas de liquidación, estados financieros, copia de pago de impuestos o cualquier otro.” 42 Ver SAMAI. índice 0027.

Documento 002. Estudios previos, pp 106. Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 68. De otra parte, se estipuló que el proponente que obtuviera en cada uno de los requisitos habilitantes establecidos (conforme al pliego de condiciones) el criterio de “habilitado” sería tenido en cuenta para la evaluación y calificación de la propuesta.

Y la ponderación de los factores de evaluación se haría con base en una calificación máxima de cien (100) puntos43, distribuidos así44: CRITERIOS DE CALIFICACIÓN PUNTAJE MÁXIMO EVALUACIÓN ECONÓMICA 40 PUNTOS FACTOR DE CALIDAD 40 PUNTOS Valor en SMMLV adicional al mínimo requerido de la experiencia especifica solicitada. 20 PUNTOS EQUIPOS

20. PUNTOS VINCULACIÓN DE PERSONAL VULNERABLE 10 PUNTOS ESTIMULO A LA INDUSTRIA NACIONAL 10 PUNTOS TOTAL 100 PUNTOS Imagen No. 02 69. Asimismo, se estipuló en el pliego que, en el evento de realizarse la verificación de las propuestas y éstas no llegaran a cumplir con una o varias de las condiciones, sería rechazada, excluyendo al oferente del proceso y se continuaría con la evaluación económica de las ofertas restantes, conforme lo dispone el numeral 3.2.1.3.1. 70.

El 30 de noviembre de 2014, se llevó a cabo el cierre de la licitación pública No. FDLE -LP-244-201745, presentándose dos (2) ofertas, radicadas por los Consorcios EPC y San José. 71. En punto al requisito habilitante de la experiencia específica el Consorcio EPC, aportó los contratos Nos. 043 de 2014, 478 de 2010, 301-15-5 005 del 2014, 3892- 2015, 2013-2018, 119- 2016.

En la fase de la evaluación preliminar, se indicó que el citado proponente se encontraba inhabilitado46, pues solo acreditó 18.191,3847 m2, como se desglosa a continuación: 43 Ver SAMAI. índice 027. Documento 002. Estudios previos, pp 37. 44 Tomado del pliego de condiciones. Ver SAMAI. Índice 027. pp. 120. 45 Ver SAMAI. Índice 027.

Acta de apertura de la licitación. Documento 253 de 2017 CRP 2. pp. 197. 46 Al no cumplir con el requisito de experiencia específica habilitante fue inhabilitado indicando lo siguiente: “NO CUMPLE. El proponente no allega los soportes que permitan a la entidad verificar las cantidades requeridas para acreditar los m2 solicitados en los requisitos habilitantes.

(Los contratos 043-2014, 478- 2010 y 3892 no allegan cantidades) de acuerdo a lo establecido en el numeral 2.14.2.1)”. Ver SAMAI. Índice 038. Documento “Evaluación Técnica Preliminar” pp. 1 a 8 47 Dicha información es tomada del informe preliminar de evaluación, en lo atinente al área de medición. Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 “ (…) No. PROPONENTE CONSORCIO EPC No. CONTRATOS ÍTEM DESCRIPCIÓN M2 DE LAS OBRAS ESPECÍFICAS 2 PROMCIVILES S.A. S PROMCIVILES S.A. S VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 301- 17- 5- 005 3.01 Piso en losera prefabricada A50 828,5 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 3.04 adoquín de gres 1047,42 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 4.03 Ccto estriado rampas 136,48 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 4.04 Rampa plana con acabado liso en ccto 212,59 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 4.04 b Rampa curva con acabado liso en ccto 90,39 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 4.12 Placa base en ccto de 3000psi 2129,94 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 7.20 Placa gradería en ccto 3000 psi 39 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 12.11 Ccto de 4000 psi rampa acrobacias 156,1 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 12.12 Ccto de 4000 psi cuenca de acrobacias 315,7 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 12.13 Ccto de 4000 psi para foso de acrobacias 106,25 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 12.15 Ccto de 4000psi para túnel de acrobac 195,1 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 12.18 Carpeta asfáltica en MDC-2 0.05 545,84 PROMCIVILES S.A.S. 213 de 2008 4.5 Andén cuneta 40 PROMCIVILES S.A.S. 7.3 Adoquín en arcilla H 0.05 tolete para pendientes 2537 PROMCIVILES S.A.S. 7.4 Adoquín en arcilla H 0.05 tolete para pendientes de 5% al 10% 490 PROMCIVILES S.A.S. 7.9 Rampa discapacitados 55 Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 PROMCIVILES S.A.S. 7.15 Plaqueta prefabricada tipo IDU 500 PROMCIVILES S.A.S. 7.16 Piso juegos infantiles 90 PROMCIVILES S.A.S. N.P 14 Cancha nueva en pavimento flexible 157.50 PROMCIVILES S.A.S. N.P 20 Vía de servicio en asfalto 58.75 PROMCIVILES S.A.S. 119- 2016 5.3 bosa Suministro e instalación de adoquín 117.45 PROMCIVILES S.A.S 5.5 bosa Suministro e instalación de anden en Ccto- adoquín 71.39 PROMCIVILES S.A.S. 5.3 Rafael Uribe Suministro e instalación de adoquín 6754,35 PROMCIVILES S.A.S. 5.6 Rafael Uribe Suministro e instalación de anden en Ccto- adoquín 363,96 PROMCIVILES S.A.S. 6.6 Kennedy Suministro e instalación de anden en Ccto- adoquín 137,49 PROMCIVILES S.A.S. 6.19 Kennedy Suministro e instalación Ccto para andén 844,89 PROMCIVILES S.A.S. N.P 57 Construcción de franja de ajuste Ccto 3000 psi 457,96 PROMCIVILES S.A.S. N.P- 67 Piso en loseta prefabricada A- 50 117,42 18.191,38 Imagen No. 03. 72.

Por lo anterior, en el informe preliminar de evaluación, se señaló: “(i) consorcio San José: Verificación Financiera: CUMPLE; Verificación Jurídica: CUMPLE: Verificación Técnica: NO CUMPLE; Puntaje Obtenido (Propuesta Técnica y Económica, experiencia especifica adicional, factor de calidad, incentivo de vinculación personal vulnerable, estímulo a la industria nacional) 55,00 (ii) Consorcio EPC: Verificación Financiera: CUMPLE;

Verificación Jurídica: NO CUMPLE: Verificación Técnica: NO CUMPLE; Puntaje Obtenido (Propuesta Técnica y Económica, experiencia especifica adicional, factor de calidad, incentivo de vinculación personal vulnerable, estímulo a la industria nacional) 60 puntos, máximo puntaje posible”. Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 73.

De acuerdo con el cronograma del proceso, el Consorcio EPC y el Consorcio San José, presentaron las subsanaciones y observaciones al informe preliminar, allí el accionante aportó las actas de cantidades de obra de los contratos allegados de manera inicial y reprochó el hecho de que la entidad no tuviera en cuenta áreas correspondientes a andenes y vías peatonales, para validar el requisito habilitante de la experiencia específica.

A raíz de lo precitado, el FDLE dio respuesta a la subsanación presentada e indicó lo siguiente: “Luego de la revisión y validación de cantidades de áreas certificadas por el Oferente, se deduce que cumple con los requisitos establecidos dentro del documento complementario definitivo; las cantidades del Acta de Recibo Final del Contrato 3892 de 2015, suscrito con el Instituto Distrital de Recreación y Deporte - IDRD, fueron tenidas en cuenta para acreditar la experiencia específica del proponente, en cuanto al área solicitada.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Fondo procede a Habilitar en el criterio técnico al CONSORCIO EPC”48 74. En el informe definitivo se plasmó que el Consorcio San José había acreditado 27.381,22 m2 y 4174,81 en SMMLV, y, el Consorcio EPC lograba demostrar 20.072,76 m2 y 4284,14 en SMMLV, por lo que los dos proponentes fueron habilitados.

Respecto al demandante se indicó: No. PROPONENT E ACTIVIDAD PARA ACREDITAR EXPERIENCIA Acreditar experiencia en construcción y/o en mantenimiento y/o en recuperación de zonas duras en pavimento rígido y/o flexible y/o articulado sobre andenes y/o sobre alamedas y/o sobre senderos peatonales y/o sobre plazas y/o sobre plazoletas y/o sobre ciclorrutas, y/o sobre canchas deportivas, en todo caso cuya sumatoria de áreas sean mayores o iguales a 20.000 m2, celebrados con entidades públicas No. CONTRATO ÍTEM DESCRIPCIÓ N M2 DE LAS OBRAS ESPECÍFICA S 2 CONSORCIO EPC PROMCIVILE S S.A.S. PROMCIVILE S S.A.S. VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 301-17-5-005 3.01 Piso en losera prefabricada A50 828,5 VICTOR MANUEL 3.04 Adoquín de Gres 1047,42 48 Ver SAMAI.

Índice 028. Documento 003. PP 016. Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 CHAVEZ PEÑA VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 4.03 Ccto estriado rampas 136,48 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 4.04 Rampa plana con acabado liso en ccto 212,59 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 44. 04 b Rampa curva con acabado liso en ccto 90,39 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 4.12 Placa base en ccto de 3000psi 2129,94 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 7.20 Placa graderia en ccto 3000 psi 39 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 11.03 Placa base en concreto 3000 PSI E=0.08 640 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 12.11 Ccto de 4000 psi rampa acrobacias 156,1 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 12.12 Ccto de 4000 psi cuenca de acrobacias 315,7 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 12,.13 Ccto de4000 psi para foso de acrobacias 106,25 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 12.15 Ccto de 4000psi para túnel de acrobac 195,1 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA 12.18 Carpeta asfáltica en MDC-2 0.05 545,84 PROMCIVILE S S.A.S 213-2008 4.5 Anden cuneta 40 PROMCIVILE S S.A.S. 7.3 Adoquín en arcilla H 0.05 tolete para pendientes 2537 PROMCIVILE S S.A.S. 7.4 Adoquín en arcilla H 0.05 490 Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 tolete para pendientes de 5% al 10% PROMCIVILE S S.A.S. 7.9 Rampa discapacitado s 55 PROMCIVILE S S.A.S. 7.15 Plaqueta prefabricada tipo IDU 500 PROMCIVILE S S.A.S. 7.16 piso juegos infantiles 90 PROMCIVILE S S.A.S. NN.P 14 Cancha nueva en pavimento flexible 157.50 PROMCIVILE S S.A.S. NN.P 20 Vía de servicio en asfalto 58.75 PROMCIVILE S S.A.S. 119-2016 55.3 - bosa Suministro e instalación de adoquín 117.45 PROMCIVILE S S.A.S. 55.5 - bosa Suministro e instalación de anden en Ccto- adoquín 71.39 PROMCIVILE S S.A.S. 55.3 - Rafael Uribe Suministro e instalación de adoquín 6754,35 PROMCIVILE S S.A.S. 55.6 - Rafael Uribe Suministro e instalación de anden en Ccto- adoquín 363,96 PROMCIVILE S S.A.S. 66.6 - Kennedy Suministro e instalación de anden en Ccto- adoquín 137,49 PROMCIVILE S S.A.S. 66.19 - Kennedy Suministro e instalación Ccto para anden 844,89 PROMCIVILE S S.A.S. NN.P -57 Construcción de franja de ajuste Ccto 3000 psi 497,96 PROMCIVILE S S.A.S. NN.P -67 Piso en loseta prefabricada A-50 117,42 PROMCIVILE S S.A.S. 3892-2015 8-003 / 10434 Adoquín arcilla e=6 cm sobre arena 51,72 PROMCIVILE S S.A.S. 8-004 / 14215 Adoquín arcilla e=8 cm sobre arena 720,57 PROMCIVILE S S.A.S. 8-011 / 10435 Adoquín concreto A-8 15,54 Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 e=8 sobre arena PROMCIVILE S S.A.S. 8-012 / 14215 Adoquín arcilla e=8 cm sobre arena 15,06 PROMCIVILE S S.A.S. 14-036 / 731 Concreto Andenes e=0.10 mts 71,29 PROMCIVILE S S.A.S. 14-050 / 13473 Cenefa o franja en Concreto de 3000 psi e=0,10 mts 72,00 PROMCIVILE S S.A.S. 14-076 / 10685 Placa de contrapiso 0,10 mts 2500 psi 108,11 PROMCIVILE S S.A.S. 14-092 / 10387 Loseta IDU A50 p<5% 5.3-1 blando 52,68 PROMCIVILE S S.A.S. 14-093 / 10845 Loseta IDU A50 p>10% 5.3-3 duro 2,88 PROMCIVILE S S.A.S. 14-111 / 15194 Adoquín arcilla 12X24X06 27,51 PROMCIVILE S S.A.S. NP-84 / 97 Placa maciza 0,15 m 64,02 20.072,76 Imagen No. 04 75.

El 21 de diciembre de 2017, la ponderación de las propuestas, quedó de la siguiente manera49: PONDERACIÓN DE LAS PROPUESTAS PROPONE NTES PROPUESTA ECONÓMICA 40 PUNTOS FACTOR DE CALIDAD 40 PUNTOS INCENTIV O VINCULACI ÓN PERSONA L VULNERA BLE MAX 10 PUNTOS ESTÍMU LO DE LA INDUST RIA NACION AL MAX 10 PUNTO S PUNT AJE TOTA L VALOR OFERTA ECONÓMI CA PUNTAJ E PROPUE STA ECONÓ MICA VALOR EN SMMLV ADICION AL AL MÍNIMO REQUERI DO DE 3.2.1.2 EQUIP OS 49 Ver SAMAI. índice 028.

Documento “3. Documentos emitidos en la etapa de selección- EV TECNICA FINAL FDLE LP-244-2017 12-21.pdf” Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 LA EXPERIE NCIA ESPECÍFI CA 20 PUNTOS 20 PUNT OS CONSOR CIO SAN JOSÉ 374.889.3 76,00 29,89 15,00 20,00 10,00 10,00 84,89 CONSOR CIO EPC 372.784.6 33,00 40,00 20,00 20,00 10,00 10,00 100,0 0 Imagen No. 05 76.

Durante el transcurso de la audiencia de adjudicación, el Consorcio San José expuso50 que la entidad contratante calificó de manera errónea los m2 de los contratos allegados por parte del Consorcio EPC, para acreditar el requisito habilitante. 77. La entidad demandada en la audiencia de adjudicación una vez escuchado al aquí demandante51 concluyó52: “(…) verificados los soportes allegados para subsanación de este requisito y las observaciones realizadas durante la audiencia, el proponente no certifica la cantidad mínima requerida para acreditar los m2 solicitados en los requisitos habilitantes de 50 “(…) en principio los ítems listados del contrato 301-17-5005 corresponden ítems de la sabana del contrato 2892 de 2015, dentro de los cuales puntualmente el ítem 8.5 lo citan en metro cuadrado y debe afectarse porque es por metro lineal lo cual corresponde a una cañuela de esa misma manera el 8.6 y 8.7 porque su unidad es unidad y no metro cuadrado entonces no se podría cuantificar de la misma manera, el 8.22, 8.24, 8.25 y 8-26, lo mismo, están en metro lineal y hay que convertirlo a metro cuadrado.

Lo citado en el contrato 5892 es la repetición de los primeros ítems que el cita del contrato 301, y con el último contrato de esta carta no tengo observaciones, sin embargo la entidad en el informe lista los ítems que valoró, y específicamente el contrato 213 de 2008 refiere, ítem 4.5, realmente es el 4.6 y ustedes están tomando la primera fila como cantidad contratada, pero deben tener en cuenta la última columna que es realmente la cantidad ejecutada, por tanto el ítem 4.5 la cantidad ejecutada 0 y la entidad le está sumando 40 mt2, ítem 7.3 la entidad le está tomando 2573 mt2 y lo realmente ejecutado son 576 mt2, (…)” Ver SAMAI.

Índice 027. Documento denominado “253 DE 2017 CRP 3” PP 98 a 112 51 “Frente a las observaciones que presenta el CONSORCIO SAN JOSÉ, frente a las áreas, la verdad no sé cómo estimarlas porque son ambiguas, que nos cite una serie de ítems, 8.1, 8.6, hablar de áreas sin indicar cuales son los metros que se afectan, pero al final si llegar a la conclusión de 19.700 mts, simplemente se presta para confusiones y es un ejercicio que tiene que hacer la entidad para poder establecer, máxime cuando he insistido que acreditamos más de 43.000 mt2, en ese sentido el cliente cumple con los requisitos habilitantes y por lo tanto debe ser parte del orden de elegibilidad.” (…)” Ver SAMAI.

Índice 027. Documento denominado “253 DE 2017 CRP 3” PP 98 a 112. 52Asimismo, indicó: “EI FDLE ratifica que las condiciones estipuladas en la experiencia especifican del proponente se ajustan a la naturaleza, objeto, complejidad y cantidades de obra a ejecutar. Así mismo se aclara que la guía de contratación estipulada por Colombia Compra Eficiente corresponde a recomendaciones generales para la contratación pública y que no se ajustan a los casos específicos que se generan en cada proceso, puesto que existen variables que hacen que cada proceso sea particular” Ver SAMAI. índice 026.

Documento “253 DE 2017 CRP 2. PP 172. Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 acuerdo a lo establecido en el numeral 2.14.2.1 EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PROPONENTE “Acreditar experiencia en construcción y/o en mantenimiento y/o en recuperación de zonas duras en pavimento rígido y/o flexible y/o articulado sobre andenes y/o sobre alamedas y/o sobre senderos peatonales y/o sobre plazas y/o sobre plazoletas y/o sobre ciclo rutas, y/o sobre canchas deportivas, en todo caso cuya sumatoria de áreas sean mayores o iguales a 20.000 m2, celebrados con entidades públicas." 53. 78.

La entidad realizó nuevamente la calificación de las áreas en metros cuadrados aportadas por los oferentes para acreditar la experiencia específica, por lo que concluyó que el Consorcio San José acreditó 21.527,62 m2 y el Consorcio EPC únicamente 16.323,05 m2, así: PROPONENTE Acreditar experiencia en construcción y/o en mantenimiento y/o en recuperación de zonas duras en pavimento rígido y/o flexible y/o articulado sobre andenes y/o sobre alamedas y/o sobre senderos peatonales y/o sobre plazas y/o sobre plazoletas y/o sobre ciclorutas, y/o sobre canchas deportivas, en todo caso cuya sumatoria de áreas sean mayores o iguales a 20.000 m2, celebrados con entidades públicas.

No. CONTRATO ITEM DESCRIPCIÓ N M2 DE LAS OBRAS ESPECÍFICA S CONSORCIO EPC PROMCIVILES S.A.S. (100%) PROMCIVILES S.A.S. (100%) 301-17-5-005 OBJETO: " CONSTRUCCIÓN PARQUE EXTREMO BARRIO LA ESPERANZA MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO 3.01 Piso en losera prefabricada A50 828,5 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA (100%) 3.04 Adoquín de Gres 1047,42 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA (100%) 4.03 Ccto estriado rampas 136,48 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA (100%) 4.04 Rampa plana con acabado liso en ccto 212,59 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA (100%) 4.04 b Rampa curva con acabado liso en ccto 90,39 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA (100%) 4.12 Placa base en ccto de 3000psi 2129,94 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA (100%) 7.20 Placa gradería en ccto 3000 psi 39 53Acta de audiencia de adjudicación del contrato.

(Cd cuaderno principal fl. 39 a). Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA (100%) 11.03 Placa base en concreto 3000 PSI E=0.08 640 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA (100%) 12.11 Ccto de 4000 psi rampa acrobacias 156,1 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA (100%) 12.12 Ccto de 4000 psi cuenca de acrobacias 315,7 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA (100%) 12,.13 Ccto de4000 psi para foso de acrobacias 106,25 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA (100%) 12.15 Ccto de 4000psi para túnel de acrobac 195,1 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA (100%) 12.18 Carpeta asfáltica en MDC-2 0.05 545,84 VICTOR MANUEL CHAVEZ PEÑA (100%) 213 de 2018 OBJETO:"REALIZAR POR EL SISTEMA DE PRECIO GLOBAL FIJO, LOS DISEÑOS Y ESTUDIOS TÉCNICOS Y POR EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FÓRMULA DE AJUSTE LA COSTRUCCIÓN Y ADECUACIÓN DE DIFERENTES PARQUES UBICADOS EN LA LOCALIDAD DE CHAPINERO DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL 4.5 Andén cuneta 0 PROMCIVILES S.A.S. (100%) 7.3 Adoquín en arcilla H 0.05 tolete para pendientes 578,92 PROMCIVILES S.A.S. (100%) 7.4 Adoquín en arcilla H 0.05 tolete para pendientes de 5% al 10% 0 PROMCIVILES S.A.S. (100%) 7.9 Rampa discapacitados 0 PROMCIVILES S.A.S. (100%) 7.15 Plaqueta prefabricada tipo IDU 0 PROMCIVILES S.A.S. (100%) 7.16 Piso juegos infantiles 0 PROMCIVILES S.A.S. (100%) N.P 14 Cancha nueva en pavimento flexible 157,5 PROMCIVILES S.A.S. (100%) N.P 20 Vía de servicio en asfalto 58,75 PROMCIVILES S.A.S. (100%) 119-2016 OBJETO:"CONSTRUCCIÓ N DE ACCESOS A BARRIOS Y PAVIMENTOS LOCALES, PROGRAMA DE PAVIMENTOS LOCALES GRUPO 4: 5.3 - bosa Suministro e instalación de adoquín 105,705 PROMCIVILES S.A.S. (90%) 5.5 - bosa Suministro e instalación de anden en Ccto- adoquín 64,251 Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 PROMCIVILES S.A.S. (90%) LOCALIDADES DE BOSA, RAFAEL URIBE URIBE Y KENNEDY EN BOGOTA D.C. 5.3 - Rafael Uribe Suministro e instalación de adoquín 6078,915 PROMCIVILES S.A.S. (90%) 5.6 - Rafael uribe Suministro e instalación de anden en Ccto- adoquín 327,564 PROMCIVILES S.A.S. (90%) 6.6 - Kennedy Suministro e instalación de andén en Ccto- adoquín 123,741 PROMCIVILES S.A.S. (90%) 6.19 - Kennedy Suministro e instalación Ccto para anden 760,401 PROMCIVILES S.A.S. (90%) N.P -67 Piso en loseta prefabricada A-50 105,678 PROMCIVILES S.A.S. (90%) 3892-2015 OBJETO: "EJECUTAR MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FÓRMULA DE AJUSTE MANTENIMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA FÍSICA DE LOS PARQUES CATALOGADOS COMO ZONALES, METROPOLITANOS Y REGIONAL QUE CONFORMAN EL SISTEMA DISTRITAL DE PARQUES 8-003 / 10434 Adoquín arcilla e=6 cm sobre arena 25,86 PROMCIVILES S.A.S. (50%) 8-004 / 14215 Adoquín arcilla e=8 cm sobre arena 360,285 PROMCIVILES S.A.S (50%) 8-011 / 10435 Adoquín concreto A-8 e=8 sobre arena 7,77 PROMCIVILES S.A.S. (50%) 8-012 / 14215 Adoquín arcilla e=8 cm sobre arena 7,53 PROMCIVILES S.A.S. (50%) 14-036 / 731 Concreto Andenes e=0.10 mts 35,645 PROMCIVILES S.A.S. (50%) 14-076 / 10685 Placa de contrapiso 0,10 mts 2500 psi 54,055 PROMCIVILES S.A.S. (50%) 14-092 / 10387 Loseta IDU A50 p<5% 5.3- 1 blando 26,34 PROMCIVILES S.A.S. (50%) 14-093 / 10845 Loseta IDU A50 p>10% 5.3-3 duro 1,44 PROMCIVILES S.A.S. (50%) 14-111 / 15194 Adoquín arcilla 12X24X06 13,755 PROMCIVILES S.A.S. (50%) NP-69 / 13069 Sluring emulsión CRL- 1, CRL-0 y arena de peña 953,625 PROMCIVILES S.A.S. (50%) NP-84 / 97 Placa maciza 0,15 m 32,01 PROMCIVILES S.A.S. (50%) Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 16323,05 NO CUMPLE Imagen No. 06 79.

En ese orden de ideas, se adjudicó el contrato al Consorcio San José, a través de la Resolución No. 1038 del 2017, al ser el único proponente habilitado, de acuerdo con lo estipulado en la evaluación definitiva corregida: PONDERACIÓN DE LAS PROPUESTAS PROPONE NTES PROPUESTA ECONÓMICA 40 PUNTOS FACTOR DE CALIDAD 40 PUNTOS INCENTI VO VINCULA CIÓN PERSON AL VULNER ABLE MAX 10 PUNTOS ESTÍM ULO DE LA INDUS TRIA NACIO NAL MAX 10 PUNTO S PUNT AJE TOTA L VALOR OFERTA ECONÓM ICA PUNTAJ E PROPUE STA ECONÓ MICA VALOR EN SMMLV ADICION AL AL MÍNIMO REQUER IDO DE LA EXPERIE NCIA ESPECÍF ICA 20 PUNTOS 3.2.1.2 EQUIP OS 20 PUNT OS CONSORC IO SAN JOSÉ 374.889.3 76,00 40,00 15,00 20,00 10,00 10,00 95,00 Imagen No. 07.

Sobre el cumplimiento del requisito técnico habilitante por parte del demandante 80. Se reitera que la discusión (atendiendo la sentencia de primer grado y el recurso de apelación) se centra en la evaluación del requisito habilitante de la experiencia específica estipulado en el pliego de condiciones, en lo alusivo a la acreditación en construcción cuya sumatoria de áreas debían ser mayores o iguales a 20.000 m2, debido a la naturaleza, el objeto, la complejidad y las cantidades de obra a ejecutar. 81.

A la luz de ello, la Sala habrá de determinar si el FDLE incurrió en una indebida interpretación del pliego al no haber tenido en cuenta la instalación de sardineles, Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 bordillos, cañuelas y demás ítems alegados, como elementos estructurales para la acreditación de dicho requisito; y si el Tribunal validó esta interpretación restrictiva. 82.

En primer lugar, se debe señalar que de manera reiterada la jurisprudencia ha establecido que, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, la carga probatoria corresponde al demandante en relación con los supuestos de hecho que alega, lo cual significa que a través de los medios de prueba que estén a su alcance debe llevar al juez a la convicción de la prosperidad de las pretensiones. 83.

Considera la Sala que el accionante no cumplió con la carga procesal correspondiente, esto es, no acreditó que su propuesta cumpliera con uno de los requisitos habilitantes (experiencia específica); pues no se aportó54, por ejemplo, dictamen pericial55, no solicitó el testimonio del evaluador técnico o del equipo estructurador de la licitación u otra prueba, tendiente a demostrar que las obras complementarias debían ser tenidas en cuenta para la verificación de la experiencia exigida. 84.

En otras palabras, no se arrimó al expediente prueba técnica que concluya que la instalación de sardineles, bordillos, cañuelas y demás ítems alegados por el Consorcio EPC debían ser considerados elementos complementarios al proceso constructivo de los pavimentos; por lo que no se desvirtuó que la aplicación que hizo la entidad pública de los requisitos del pliego de condiciones fuera correcta, por el contrario, su interpretación es plausible, por las siguientes razones: 85.

De acuerdo con lo dispuesto en los estudios previos, el pliego de condiciones, los anexos y las fichas técnicas, el FDLE estipuló de forma clara que el marco regulatorio del aspecto técnico se regiría por la “CARTILLA DE ANDENES (Decreto 1003 de 2000) del Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Bogotá, D. C., CARTILLA DE MOBILIARIO URBANO (Decreto 170 de 1999)(…) En caso de que cualquiera de estas normas tenga actualizaciones se aplicara la última actualización vigente”56 (énfasis añadido por la Sala) 54 El accionante, en el libelo de la demanda aportó las siguientes pruebas: (i) documentos precontractuales;

(ii) informes de verificación y evaluación; (iii) propuestas de los proponentes; (iv) registros de audio y video de la audiencia de adjudicación; (v) propuesta del proponente Consorcio EPC; (vi) resolución de adjudicación; vii) constancia SECOP; viii) respuestas derecho de petición; y (ix) solicitó se conceda plazo para allegar dictamen pericial.

En auto del 28 de septiembre de 2022, se concedió al demandante el plazo de un mes para que aportara el dictamen pericial solicitado en la demanda. Y se requirió al litisconsorte necesario para que aportara el documento de conformación del consorcio. 55 En relación con el dictamen pericial solicitado con la demanda, se advierte que esa prueba fue desistida por el apoderado en memorial del 21 de noviembre de 2022, porque «no se ha practicado y el objeto de la prueba, que constituye la acreditación de la utilidad dejada de percibir, se acredita con la oferta económica que oportunamente ha sido arrimada al proceso»; y mediante auto de fecha 12 de abril de 2023, se aceptó el desistimiento del dictamen pericial solicitado en la demanda por el Consorcio EPC (índice 038 SAMAI). 56 Ver SAMAI.

Índice 027. Documento 002. “Estudios previos- 253 DE 2017 CRP2.” pp 49-50. Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 86. Se debe precisar que mediante Decreto Distrital 1003 de 2000 se adoptó la Cartilla de Andenes de Bogotá D.C., el cual contiene los lineamientos y especificaciones técnicas para el diseño, construcción, modificación, recuperación y reparación de los andenes, separadores y espacios públicos peatonales57. 87.

Luego, dicha cartilla tuvo una actualización que fue adoptada a través del Decreto 219 del 201658 (vigente para la fecha de la licitación), en donde se conservó y amplió la versión anterior; sobre lo que interesa en la materia estipuló: “Estructuras Tipo E1. Pavimentos articulados: Los pavimentos articulados son aquellos en los que la capa superior está constituida por elementos prefabricados como losetas o adoquines, de espesor homogéneos, apoyados sobre una capa de arena que permite el acomodamiento de las piezas ante la acción de carga y que en consecuencia le da el nombre de articulada.

Estructuras Tipo E2. Pavimentos flexibles: El pavimento flexible contemplado en esta cartilla, es aquel en el que la capa superficial está constituida por mezclas asfálticas, que se apoya sobre la capa de sub-base granular y ésta sobre el suelo de cimentación mejorado o no. Estructuras Tipo E3. Pavimentos rígidos. Los pavimentos rígidos, se incluyen en esta Cartilla como aquellos que conforman superficies con losas de concreto hidráulico texturizado o estampado y aquellas superficies en las que instalan elementos prefabricados pegados con morteros sobre concreto hidráulico, lo que se denomina losas enchapadas.” 88.

De lo anterior, advierte la Sala que no es cierto que el Tribunal haya tomado la definición de los conceptos de pavimentos ofrecida por la cartilla adoptada 57 Fue complementado por el Decreto Distrital 215 de 2005 por el cual se adoptó el Plan Maestro de Espacio Público para Bogotá Distrito Capital, que estableció como estrategia de la política de calidad del espacio público, la de ampliar el ámbito de aplicación y complementar las directrices de la Cartilla de Andenes, de igual manera, por medio del Decreto Distrital 602 de 2007 se actualizó la Cartilla de Andenes adoptada mediante Decreto Distrital 1003 de 2000, incorporando una alternativa de soluciones combinadas de áreas duras y empradizadas para andenes de vías locales en algunos proyectos de vivienda de interés prioritario VIP y algunos elementos para facilitar la integración al medio físico de personas con discapacidades motrices o visuales.

Mediante el Decreto Distrital 561 de 2015, que derogó el Decreto Distrital 602 de 2007, se actualizó la Cartilla de Andenes incorporando temas de ecourbanismo, accesibilidad e inclusión al medio físico, en aplicación de las políticas públicas de discapacidad y de ecourbanismo y construcción sostenible adoptadas en el Distrito y por medio del Decreto Distrital 219 de 2016 se incorporó a la Cartilla de Andenes al Aparte A “Piezas y elementos peatonales” el elemento A165, identificado como “Barreras Ciclorrutas Separador tipo A”.

En la misma medida, la cartilla se actualizó por el art. 1, Decreto Distrital 219 de 2016. 58 Por medio del cual se actualiza la Cartilla de Andenes adoptada mediante el Decreto Distrital 1003 de 2000, adicionada mediante Decreto Distrital 379 de 2002, actualizada mediante los Decretos Distritales 602 de 2007 y 561 de 2015, y se dictan otras disposiciones.

Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 mediante el Decreto 308 de 201859, pues ni siquiera se citó60 en la sentencia de primera instancia, además porque la cartilla de andenes para los años 2016 y 2018 no modificó lo referente al proceso de construcción de estructuras de pavimentos articulados, flexibles y rígidos – actividad presuntamente mal evaluadas por el FDLE-, sino únicamente lo relacionado a “temas de ecourbanismo, accesibilidad e inclusión al medio físico, incluyendo la accesibilidad al medio físico de personas con discapacidades motrices y visuales.” 89.

Adicionalmente, se debe recordar que la cartilla de andenes es un instrumento complementario para el diseño y mantenimiento de estas zonas, pero no regula ni establece las actividades o ítems que, en procesos de selección como el adelantado por el FDLE deban verificarse para tener por demostrada la experiencia de un oferente frente a determinada labor, pues estos aspectos los establece la entidad en el pliego de condiciones, que es el marco legal y el régimen aplicable para la propuesta y el futuro contrato. 90.

Sin embargo, es dable inferir que las obras complementarias (como sardineles, bordillos, cunetas, slurry, base de concreto, cañuelas, cunetas semicirculares, entre otras) no hacen parte del proceso constructivo del pavimento articulado, pavimento flexible y/o pavimento rígido conforme a lo explicado por la cartilla de andenes. Esto se debe a que, si bien estas obras forman parte de un diseño exterior o de contención, no son elementos directamente integrantes de la estructura del pavimento, como sí lo son las capas de arena, base granular o concreto, por lo que resultaba procedente excluir dichos elementos en la verificación del requisito habilitante en el sub lite. 91.

Reitera la Sala que los ítems alegados por el demandante corresponden a elementos complementarios y no constituyen el eje central del proceso constructivo requerido por la entidad, siendo dable afirmar que no se interpretó en indebida forma el pliego de condiciones. 92. Ahora bien, la Sala puede advertir, al realizar un análisis comparativo entre la evaluación expedida luego de la presentación de las subsanaciones y la 59 Como se observa la redacción de la Cartilla adoptada mediante Decreto 308 de 2018, es similar a la actualización del 2016: “Estructuras Tipo E1.

Pavimentos articulados: Los pavimentos articulados son aquellos en los que la capa superior está constituida por elementos prefabricados como losetas o adoquines, de espesor homogéneos, apoyados sobre una capa de arena que permite el acomodamiento de las piezas ante la acción de carga y que en consecuencia le da el nombre de articulada.

Pp 89 A 94 Estructuras Tipo E2. Pavimentos flexibles: El pavimento flexible contemplado en esta cartilla, es aquel en el que la capa superficial está constituida por mezclas asfálticas, que se apoya sobre la capa de sub-base granular y ésta sobre el suelo de cimentación mejorado o no. PP. 95 A 96 Estructuras Tipo E3. Pavimentos rígidos.

Los pavimentos rígidos, se incluyen en esta Cartilla como aquellos que conforman superficies con losas de concreto hidráulico texturizado o estampado y aquellas superficies en las que instalan elementos prefabricados pegados con morteros sobre concreto hidráulico, lo que se denomina losas enchapadas. PP 97 a 100.” 60 Solo hizo referencia al “Decreto N° 561 de 2015. «Por medio del cual se actualiza la Cartilla de Andenes adoptada mediante el Decreto Distrital 1003 de 2000, adicionada mediante el Decreto Distrital 379 de 2002 y actualizada mediante el Decreto Distrital 602 de 2007, y se dictan otras disposiciones».

Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 evaluación que fue sujeta a corrección en medio de la audiencia de adjudicación, que se descontaron de la propuesta del accionante los siguientes ítems para la sumatoria de los m2: CONTRATO 301-17-5-005 OBJETO: " construcción parque extremo barrio la esperanza municipio de Paz de Ariporo” ÍTEM EVALUACIÓN DEFINITIVA INICIAL EVALUACIÓN DEFINITIVA CORREGIDA Piso en losera prefabricada A50 828,5 828,5 Adoquín de Gres (Víctor Manuel Chávez Peña 100%) 1047,42 1047,42 Ccto estriado rampas (Víctor Manuel Chávez Peña 100%) 136,48 136,48 Rampa plana con acabado liso en ccto(Víctor Manuel Chávez Peña 100%) 212,59 212,59 Rampa curva con acabado liso en ccto(Víctor Manuel Chávez Peña 100%) 90,39 90,39 Placa base en ccto de 3000psi (Víctor Manuel Chávez Peña 100%) 2129,94 2129,94 Placa gradería en ccto 3000 psi (Víctor Manuel Chávez Peña 100%) 39 39 Placa base en concreto 3000 PSI E=0.08(Víctor Manuel Chávez Peña 100%) 640 640 Ccto de 4000 psi rampa acrobacias (Víctor Manuel Chávez Peña 100%) 156,1 156,1 Ccto de 4000 psi cuenca de acrobacias (Víctor Manuel Chávez Peña 100%) 315,7 315,7 Ccto de4000 psi para foso de acrobacias (Víctor Manuel Chávez Peña 100%) 106,25 106,25 Ccto de 4000psi para túnel de acrobac (Víctor Manuel Chávez Peña 100%) 195,1 195,1 Carpeta asfáltica en MDC-2 0.05(Víctor Manuel Chávez Peña 100%) 545,84 545,84 CONTRATO 213 DE 2018 ITEM EVALUACIÓN DEFINITIVA INICIAL EVALUACIÓN DEFINITIVA CORREGIDA “realizar por el sistema de precio global fijo, los diseños Andén cuneta (Víctor Chávez (100%) 40 0 Adoquín en arcilla H 0.05 tolete para 253 578 Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 y estudios técnicos y por el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste la construcción y adecuación de diferentes parques ubicados en la localidad de chapinero de Bogotá distrito capital” pendientes (Promciviles S.A.S. 100%) Adoquín en arcilla H 0.05 tolete para pendientes de 5% al 10% (Promciviles S.A.S 100%) 490 0 Rampa discapacitados (Promciviles S.A.S 100%) 55 0 Plaqueta prefabricada tipo IDU (Promciviles S.A.S 100%) 500 0 Pisos juegos infantiles (Promciviles S.A.S 100%) 90 0 Cancha nueva en pavimento flexible (Promciviles S.A.S 100%) 157,5 157,50 Vía de servicio en asfalto 58,75 58,75 CONTRATO 119 DE 2016 ITEM EVALUACIÓN DEFINITIVA INICIAL EVALUACIÓN DEFINITIVA CORREGIDA "construcción de accesos a barrios y pavimentos locales, programa de pavimentos locales grupo 4: localidades de bosa, Rafael Uribe Uribe y Kennedy en Bogotá D.c.” Suministro e instalación de adoquín (Promciviles S.A.S 100%) 117,45 105,705 Suministro e instalación de anden en Cto- adoquín (Promciviles S.A.S. 90%) 71,39 64,251 Suministro e instalación de adoquín (Promciviles S.A.S. 90%) 6754,3 6078,9 Suministro e instalación de anden en Ccto- adoquín (Promciviles S.A.S. 90%) 363,96 327, 564 Suministro e instalación de anden en Ccto- adoquín (Promciviles S.A.S. 90%) 137,49 123,741 Suministro e instalación Ccto para anden 844,890 760,401 Construcción de franja de ajuste Ccto 3000 psi 497,960 0 Piso en loseta prefabricada A-50 117,420 105,678 CONTRATO 3892-2015 ITEM EVALUACIÓN DEFINITIVA INICIAL EVALUACIÓN DEFINITIVA CORREGIDA “ejecutar mediante el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste mantenimiento de la Adoquín arcilla e=6 cm sobre arena (Promciviles 90%) 51,72 25,860 Adoquín arcilla e=8 cm sobre arena (Promciviles 50%) 720,57 360,285 Adoquín concreto A-8 e=8 sobre arena (Promciviles 50%) 15,54 7,77 Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 infraestructura física de los parques catalogados como zonales, metropolitanos y regional que conforman el sistema distrital de parques” Adoquin arcilla e=8 cm sobre arena (Promciviles 50%) 15,06 7,53 Concreto Andenes e=0.10 mts (Promciviles 50%) 71,29 35,645 Cenefa o franja en Concreto de 3000 psi e=0,10 mts (Promciviles 50%) 72,0 0 Placa de contrapiso 0,10 mts 2500 psi (Promciviles 50%) 108,110 54,05 Loseta IDU A50 p<5% 5.3-1 blando (Promciviles 50%) 52,68 26,34 Loseta IDU A50 p>10% 5.3-3 duro (Promciviles 50%) 2,88 1,44 Adoquín arcilla 12X24X06 (Promciviles 50%) 27,51 13,7 Sluring emulsión CRL-1, CRL-0 y arena de peña (Promciviles 50%) 0 953,6 Placa maciza 0,15 m (Promciviles 50%) 64,02 32,01 20.072,76 M2 16.323,05 M2 TOTAL, DESCONTADO 3.749,71 M2.

Imagen No.08 93. Así las cosas, a pesar de que en la evaluación inicialmente presentada por la entidad se le certificó al demandante 20.072,76 m2, una vez corregidos los yerros por la Administración, el Consorcio EPC solo logró acreditar una experiencia en áreas de 16.323,05 m261, dado que los componentes denominados como sardineles, bordillos, cunetas, slurry, base de concreto, concreto, cañuelas, cunetas semicirculares, entre otros, no debían ser sujetos a calificación por su calidad de complementarios en los procesos constructivos del pavimento articulado, pavimento flexible y/o pavimento rígido objeto del contrato, conforme a lo establecido en el pliego de condiciones, y a la normatividad técnica por la cual se rigió el proceso. 94.

Bajo este contexto, a diferencia de lo alegado por el Consorcio, es dable concluir lo siguiente: (i) los yerros que se configuraron en la evaluación técnica inicial ocurrieron porque se tuvieron en cuenta áreas contratadas, pero no ejecutadas del contrato 213 de 2018, (ii) se tomaron áreas al 100% de la ejecución y no como lo señalaba el pliego definitivo de condiciones en proporción a la participación del integrante del demandante en el consorcio o unión temporal que ejecutó el contrato que se acreditó, como sucedió en los contratos 119 de 2016 y 3892 de 2015;

(iii) no se convirtieron los metros lineales a metros cuadrados, ni se indicó la fórmula para tal efecto, pero se pretendía que se 61 Luego de corregidos los yerros existe una diferencia de 3.749,71 m2. Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 calcularan para la referida experiencia y, (iv) se tuvieron en cuenta de forma inicial los elementos tales como sardineles, bordillos, y cañuelas, para el cómputo de los m2, sin embargo, no estaban sujetos a valoración, por lo previamente expuesto. 95.

Por último, si bien es cierto en la etapa de análisis de la documentación de los proponentes la entidad determinó que el Consorcio EPC se encontraba habilitado en cuanto a los aspectos técnicos por contar con 4.284,14 S.M.M.L.V en la experiencia de sus contratos acreditados; y con 20.072,76 M2 en la sumatoria de las áreas de metros cuadrados; también es cierto que, una vez adelantada la audiencia de adjudicación se corrigieron los errores en que se había incurrido en la evaluación técnica inicial, de acuerdo a lo reglado en el artículo 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015. 96.

En otras palabras, el FDLE al identificar los yerros en la evaluación técnica que afectó la acreditación de áreas y la correcta interpretación de los contratos presentados, contaba con la posibilidad de modificarla, pues se reitera que el informe preliminar y/o definitivo de evaluación no resultaba vinculante, sino que son instrumentos que aseguran el principio de publicidad a los proponentes (para que conozcan los documentos a corregir y el estado de la calificación de su propuesta62); dado que la entidad tenía la facultad de verificar los requisitos habilitantes incluso antes de la adjudicación del proceso de selección, como efectivamente lo hizo en el sub examine. 97.

Es imperativo resaltar que a contrario sensu de lo alegado por el actor, lo anterior no constituía un derecho adquirido, ni generaba de manera automática la adjudicación del contrato a quien resultara habilitado y acreditara hasta esa fase del proceso el mayor puntaje, si no que, dicha calificación – preliminar y/o definitiva – se debía corregir y/o modificar antes de la adjudicación, al haberse advertido por parte de la administración diferentes yerros puestos de presente por el Consorcio San José, por lo que de acuerdo a la ley y al pliego de condiciones no resultaron vulnerados los principios de la contratación estatal, ni derecho alguno al Consorcio EPC. 98.

Advierte la Sala que tal como lo concluyó el FDLE, el accionante no acreditó la experiencia mínima requerida dentro del proceso de selección, por lo que, no se encontraba apto para ser calificado, sino que, por el contrario, se hallaba inmerso en una causal de rechazo. 99. Finalmente, se debe precisar que como el actor no cuestionó los demás razonamientos del a quo, la decisión sobre ellos queda incólume, sin requerir análisis en esta instancia. 62 Ver, entre otras, Consejo de Estado.

Sección Tercera, 25000-23-26-000-1995-10784-01(13790) Consejo de Estado, Sección Tercera 41001-23-31-000-1996-08864-01(24845). Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 100. Por lo expuesto, la Sala considera que los argumentos del recurso de apelación resultaron insuficientes para modificar lo decidido por el Tribunal a quo, ya que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a la Resolución No. 1038 del 2017 expedida por el Fondo de Desarrollo Local de Engativá, a través de la cual se adjudicó la Licitación Pública No. FDLE -LP-244- 2017 al Consorcio San José (único proponente habilitado), razón por la cual resulta procedente la confirmación de la sentencia de primera instancia. Condena en costas63 101.

De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil, actualmente CGP. Según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 ibidem64, la Sala condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, pues su recurso se resolvió de manera desfavorable. 102.

El numeral 8 del artículo 365 de la norma referida dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. El pleito de la referencia corresponde a una controversia de nulidad y restablecimiento del derecho con cuantía que implicó que la entidad demandada tuviera que designar y sufragar abogados que ejercieran la defensa judicial de sus intereses, gestión que genera agencias en derecho incluso por la sola vigilancia del proceso y aún en el evento de que se tratara de apoderados vinculados a su planta de personal65. 63 En asuntos como el presente, el magistrado ponente estima que, para condenar en costas a la demandante (no así a la demandada vencida), debe acudirse a un criterio subjetivo, en aplicación del mandato incorporado -con la Ley 2080 de 2021- en el artículo 188 del CPACA, conforme al cual en todos los casos (salvo en litigios relacionados con grave violación de derechos humanos, donde no procede, o en las actuaciones gobernadas con reglas especiales, como en recursos extraordinarios) corresponde comprobarse si la demanda careció manifiestamente de fundamento legal.

Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que -hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla- acogerá la actual posición mayoritaria de la Sección Tercera, que se inclina por mantener la aplicación del elemento objetivo. 64 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. 65 Sobre las labores de vigilancia del proceso como criterio suficiente para fijar agencias en derecho se pueden consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 19 de febrero de 2021, exp. 64.401, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, 19 de marzo de 2021, exp. 68.836, C.P. María Adriana Marín; del 17 de junio de 2022, exp. 67.178, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; del 21 de noviembre de 2022, exp. 68.941, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y del 3 de febrero de 2023, exp. 69.319, auto de 9 de abril de 2021, C.P: María Adriana Marín, exp: 64.150 y auto de 19 de marzo de 2021, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 65.193.

De acuerdo con lo consignado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP, la fijación de agencias en derecho no se afecta en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio -sin apoderado judicial-, pues aún en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de las agencias para retribuir su actuación. Por lo anterior, si la parte que actuó a nombre propio tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado judicial que lo representara, igual razonamiento debe hacerse extensivo a los eventos en los que un sujeto procesal actúa a través de un profesional del derecho que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 103.

En el presente asunto, las agencias en derecho se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA16-10554 de 201666 en consideración a la fecha de presentación de la demanda. Para esta instancia se fija como agencias en derecho a cargo de la parte demandante y en favor del FDLE en un (1) salario mínimo legal mensual vigente67. 104.

Ante esta definición, se impone la liquidación de las costas de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso68. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de abril de 2024, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte actora, en favor del Fondo de Desarrollo Local de Engativá. Para el efecto, las agencias en derecho se fijan en un (1) salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV). Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previa la anotación respectiva en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como componente de la condena en costas. Al respecto, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2023, exp: 68.199. 66 Acuerdo PSAA16-10554 de 2016.

El artículo 5 establece que las agencias en derecho en segunda instancia causadas en procesos declarativos serán “entre 1 y 6 S.M.L.M.V.”. 67 Atendiendo que la entidad demandada no presentó alegatos en esta instancia. 68 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.

Radicación: 25000233600020180068002 (71.438) Demandante: Consorcio EPC Demandada: Fondo de Desarrollo Local de Engativá Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF