REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 76001-23-33-000-2022-00570-01 Demandante: SILVIA ELENA GONZÁLEZ BERMÚDEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA ACTOS PROFERIDOS POR LA PROCURADURÍA GNERAL DE LA NACIÓN. IMCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Síntesis del caso: se atacan las decisiones proferidas en el marco de un proceso disciplinario que declararon disciplinariamente responsable a la actora y le impusieron una sanción. La Sala declarará improcedente el mecanismo, por cuanto existía otro medio judicial idóneo para reclamar lo que se pretende por esta vía constitucional.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la demandante contra la sentencia de 10 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual se dispuso: “PRIMERO. DECLÁRASE improcedente la acción de tutela promovida por la señora Silvia Elena González Bermúdez contra la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas (…)”.(mayúsculas fijas del original - archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI).

I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Mediante escrito presentado el 2 de junio de 2022 la demandante formuló acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales del debido proceso, trabajo, dignidad, honra y buen nombre. 2 Expediente: 76001-23-33-000-2022-00570-01 Demandante: Silvia Elena Gonzáles Bermúdez Acción de tutela Como fundamento fáctico de la acción la demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 31 de diciembre de 2020 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió fallo de primera instancia en el cual la declaró disciplinariamente responsable y le impuso una sanción de suspensión por el término de dos meses convertida en su equivalente en salarios mensuales vigentes que ascendió a $12.973.608 a favor de la Industria de Licores del Valle, en los términos señalados en los artículos 46 y 173 de la Ley 734 de 2002, así como en el Decreto 2170 de 1992. 2) Presentó recurso de apelación y el 1 de febrero de 2022 la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento de la Procuraduría General de la Nación confirmó la decisión de primer grado dentro del proceso disciplinario con radicación IUS-2016- 244054/IUC-D-2016 878-872799 (161-8009).

El fundamento de la vulneración La demandante manifestó que las autoridades del proceso disciplinario violaron el principio a la seguridad jurídica e incurrieron en un defecto fáctico debido a que las decisiones de primera y segunda instancia no se acompasaban con las pruebas aportadas al proceso ni con los argumentos que presentó en su defensa, que luego fueron ratificados en el recurso de apelación Adicionalmente, expresó que paradójicamente fue sancionada por cumplir con sus funciones en la Industria de Licores del Valle durante el periodo comprendido entre el 2 de diciembre 2013 y febrero 2016.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “Protección a mis derechos fundamentales mencionados, dejando sin efecto el fallo emitido por la Procuraduría General de la Nación como medida transitoria, para no generar un daño irreparable, mientras el Juez administrativo falla de fondo atendiendo y revisando el desarrollo del proceso y emita la Nulidad y restablecimiento del Derecho del Acto 3 Expediente: 76001-23-33-000-2022-00570-01 Demandante: Silvia Elena Gonzáles Bermúdez Acción de tutela Administrativo Sancionatorio en contra de SILVIA ELENA GONZALEZ BERMUDEZ, identificada con la cedula de ciudadanía número 31.912.739 de Cali, y como consecuencia se anulen las sanciones emitidas por los fallos anteriores, y de esa manera mi hoja de vida continúe impecable como lo ha estado en todos estos años cumpliendo mi deber constitucional y legal como funcionaria pública.

Con el fallo tutela se previene el daño irremediable de manera inmediata”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto de 2 de junio de 2022 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la acción de tutela y ordenó la notificación al procurador general de la Nación con el fin de que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 10 de junio de 2022 declaró improcedente el mecanismo, tras considerar que no cumplió con el requisito de subsidiariedad por las siguientes razones: La demandante contaba con la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA contra los actos administrativos que le impusieron la sanción, por cuanto ese era el mecanismo que es idóneo para cuestionar su legalidad y defenderse.

En ese mismo proceso, junto con la demanda, podía solicitar medidas cautelares previstas en el artículo 230 ibidem para evitar un perjuicio irremediable pues tienen la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por lo cual el juez ordinario podía ordenar la suspensión del acto administrativo. Además, verificó que tampoco existía un perjuicio irremediable que hiciera procedente la solicitud elevada por la actora de manera excepcional. 4 Expediente: 76001-23-33-000-2022-00570-01 Demandante: Silvia Elena Gonzáles Bermúdez Acción de tutela Impugnación La demandante alegó la vulneración de su derecho del debido proceso, por cuanto la sentencia de segunda instancia del proceso disciplinario fue fallada sin competencia por la Sala disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento que fue creada mediante el Decreto 1851 de diciembre de 2021, a su juicio, quien debió conocer fue la Sala Disciplinaria de conformidad con el Decreto 262 de 2000.

Sobre el particular, señaló que sus afirmaciones se encuentran soportadas en los artículos 71 y 74 la Ley 2094 de 2021 que prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 71. Modificase el artículo 263 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así:

ARTÍCULO 263. Artículo transitorio. A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley PARÁGRAFO.

La designación de la primera sala disciplinaria de juzgamiento a que alude el Artículo 17 de esta ley, deberá ser integrada de forma tal que, a su entrada en vigencia, asuma inmediatamente sus competencias. El período de esta primera sala se extenderá hasta el 17 de marzo de 2025, sin perjuicio de su eventual prórroga. (…)

ARTÍCULO 74. Reconocimiento y ejercicio de funciones jurisdiccionales. El reconocimiento y ejercicio de las funciones jurisdiccionales que se atribuyen a la Procuraduría General de la Nación en esta ley, comenzarán a regir al día siguiente de su promulgación.”. En ese orden, expuso que dado el cambio que se presentó entre la sentencia inicial como acto administrativo disciplinario y la sentencia de segunda instancia como un fallo disciplinario jurisdiccional no contaba con la posibilidad de demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para respaldar tal afirmación, citó un aparte del salvamente de voto en el que el magistrado disidente manifestó que la actora solo podía controvertir la decisión a través del recurso extraordinario de revisión preceptuado en el artículo 54 de la Ley 2094 que adicionó el 238ª de la Ley 1952 de 2021 “cuando debía tener la posibilidad de debatirlo en la jurisdicción contenciosa administrativa con la garantía de la doble instancia y además los recursos extraordinarios”. 5 Expediente: 76001-23-33-000-2022-00570-01 Demandante: Silvia Elena Gonzáles Bermúdez Acción de tutela En consecuencia, expuso que se generaron dos tipos de procesos diferentes, uno disciplinario administrativo, y otro, disciplinario jurisdiccional, lo que conllevó a que fuera juzgada con errores sustanciales del debido proceso.

Reprodujo los argumentos de la acción de tutela relacionados con que la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento no realizó un análisis valorativo de las pruebas que presentó en su defensa, las cuales demostraban que no cometió ningún hecho violatorio de la ley u omitió el cumplimiento de las funciones establecidas al cargo en extralimitación de sus funciones.

Aseveró que contrario a lo afirmado por el juez de tutela de primera instancia sí se configuró un perjuicio irremediable en la media en que no podrá ejercer la docencia y participar en actividades académicas, lo que conllevaría implicaciones en su fuente de ingreso y, por consiguiente, se vería afectada su condición física y mental. Frente a su estado de salud manifestó que el fallo de tutela de primer grado no tuvo en cuenta el estrés acumulado que tiene desde que tuvo conocimiento de las resultas del proceso disciplinario.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco 6 Expediente: 76001-23-33-000-2022-00570-01 Demandante: Silvia Elena Gonzáles Bermúdez Acción de tutela para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, trabajo, dignidad, honra y buen nombre, presuntamente vulnerados con ocasión de las decisiones de primera y segunda instancia proferidas en el marco de un proceso disciplinario en el cual se declaró disciplinariamente responsable a la actora y se le impuso sanción de suspensión por dos meses.

La demandante alegó que en las decisiones cuestionadas se incurrió en un defecto fáctico, por cuanto no se valoraron las pruebas que demostraban que no cometió la falta que se le endilgó, así como que se violó su derecho al debido proceso y el principio a la igualdad por cuanto las consideraciones no respondieron a los argumentos expuestos en los descargos y en el recurso de apelación. En la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente el mecanismo, tras considerar que no cumplió con el requisito general de subsidiariedad, en tanto la demandante tenía a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y las medidas cautelares en caso de avizorar un perjuicio irremediable.

En la impugnación el demandante manifestó, en resumen, que la providencia de segunda instancia fue proferida por la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento sin competencia, lo cual no le permite acudir en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por otro lado, insistió en la falta de valoración de las pruebas que presentó en su defensa en el proceso disciplinario, así como en la configuración de un perjuicio irremediable. 7 Expediente: 76001-23-33-000-2022-00570-01 Demandante: Silvia Elena Gonzáles Bermúdez Acción de tutela Así las cosas, en los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la tutela por carencia del presupuesto de subsidiariedad por las razones que procederán a exponerse: 1) Una vez revisada la solicitud de tutela objeto de examen la Sala advierte que la misma se dirige a cuestionar los actos a través de los cuales la actora fue sancionada disciplinariamente, pues, en su parecer, en ellos se incurrió en un defecto fáctico y se violó su debido proceso y su derecho a la igualdad porque no se resolvieron todos los argumentos que expuso en los descargos y en el recurso de apelación. 2) Por consiguiente, la Sala advierte que le asiste razón a la primera instancia en cuanto a que en los términos planteados la acción de tutela es improcedente en virtud del numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invoca la vulneración de los derechos fundamentales antes enunciados, en especial, el debido proceso, en realidad el mecanismo se dirige a obtener un pronunciamiento o concepto de fondo sobre la legalidad de las decisiones proferidas en el marco del proceso disciplinario. 3) Sin embargo, para ello la actora contaba con la posibilidad de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, trámite en el que, además, podía solicitar medidas cautelares de urgencia en los términos de los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, con las cuales también podía evitar la afectación y el menoscabo de los derechos que consideró vulnerados, sin embargo, no hizo uso de estos, sino que decidió acudir directamente a la tutela en desconocimiento del carácter residual y subsidiario de este mecanismo de protección de derechos fundamentales. 4) Ahora que, si bien en su impugnación y a partir del salvamento de voto al fallo de tutela de primera instancia la parte actora alegó que producto del tránsito legislativo la decisión de segunda instancia fue proferida sin competencia por la la Sala disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento, en uso de funciones jurisdiccionales y no disciplinarias, de ahí que no podía demandar los actos administrativos, lo cierto es que dichos argumentos fueron planteados únicamente en el recurso de impugnación 8 Expediente: 76001-23-33-000-2022-00570-01 Demandante: Silvia Elena Gonzáles Bermúdez Acción de tutela y no en la demanda inicial de tutela, lo que bastaría para abstenerse de resolverlos pues la accionada no tuvo la oportunidad de defenderse frente a ellos. 5) En todo caso y en gracia de discusión, si lo que pretende cuestionar la actora es una falta de competencia de las autoridades disciplinarias para expedir los actos administrativos sancionatorios aludidos lo cierto es que esa constituye precisamente una de las causales de nulidad que puede alegar en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que en todo caso la tutela es improcedente para pretender demostrar una supuesta falta de competencia cuando no agotó dicho medio de control1. 6) En ese horizonte de comprensión, en cualquier caso la demandante contaba con la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que se anularan dichos actos y se le restableciera el derecho presuntamente vulnerado. 7) Así pues, como no se agotó el mecanismo de defensa judicial, el cual resultaba idóneo y eficaz, en sede de tutela está vedado efectuar alguna mención sobre el mismo teniendo en cuenta que esta acción es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos fundamentales. 8) Por último, la Sala advierte que las razones que manifestó la demandante constitutivas de un perjuicio irremediable no son de recibo de acuerdo con los 1 Al respecto, el artículo 138 del CPACA señala: “ARTÍCULO 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.” Y, a su vez, el artículo anterior al que se alude en esa norma, es decir, el artículo 137 respecto de las causales de nulidad establece: “ARTÍCULO 137.

NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.”.

(Negrillas de la Sala). 9 Expediente: 76001-23-33-000-2022-00570-01 Demandante: Silvia Elena Gonzáles Bermúdez Acción de tutela lineamientos señalados por la Corte Constitucional en los que el Alto tribunal ha dicho: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”. 9) En consecuencia, al no demostrarse un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela de manera excepcional, se confirmará la providencia de primera instancia que declaró improcedente el mecanismo, por falta de agotamiento de los medios antes expuestos.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Silvia Elena Gonzáles Bermúdez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3°) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Por Secretaría, publíquese la presente providencia en la página web de esta Corporación. 10 Expediente: 76001-23-33-000-2022-00570-01 Demandante: Silvia Elena Gonzáles Bermúdez Acción de tutela 5º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Salva voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado ponente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.