CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: María Adriana Marín Radicación: 25000-23-36-000-2014-00859-02 (60.644) Demandante: BPM Consulting Ltda. Business Process Management Consulting Ltda. Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho ACLARACIÓN Y SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, procedo a presentar las razones por las cuales aclaro (frente a la revocatoria del acto de adjudicación) y salvo parcialmente (respecto de la improcedencia de la indemnización de perjuicios) el voto.
Aclaración de voto frente al análisis de la nulidad de la revocatoria del acto de adjudicación Al respecto, la Sala se inclinó por adoptar un criterio restrictivo en cuanto a la procedencia de la revocatoria del acto de adjudicación, al abordar el examen del caso exclusivamente con el régimen particular previsto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el cual parte de la base de estipular (lo que no discuto) que el mencionado acto administrativo es irrevocable, salvo dos eventos, contenidos en el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, que pueden acontecer entre la adjudicación del contrato y la suscripción del contrato, a saber: (i) que sobrevenga una inhabilidad o una incompatibilidad; y (ii) se demuestre que el acto se obtuvo por medios ilegales.
Así, como en el proceso no se acreditó ninguna de estas excepciones, se declaró la nulidad de la Resolución No. 11277 de 2013. No obstante, estimo que en el sub examine se presentó una situación especial que, si bien se mencionó en la providencia, no fue reconocida para adoptar la decisión definitiva sobre este tópico, y es el hecho de que para expedir la mencionada Resolución No. 11277, a través de la cual se revocó el acto de adjudicación, el ICBF contó con el consentimiento expreso del proponente favorecido, al cual se le adjudicó el contrato producto de la licitación pública LP-009-2013.
Esa situación es determinante, en la medida en la que permite ampliar el marco de análisis de la figura de la revocatoria directa, dado que, según lo previsto en el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el que se establece el régimen general frente a este tema, es posible que la administración revoque un acto administrativo de carácter particular, siempre y cuando cuente con el consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-00859-02 (60.644) Demandante: BPM Consulting Ltda. Business Process Management Consulting Ltda. Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 Así las cosas, en este caso no se evidencia una incompatibilidad entre el régimen especial, de la Ley 1150 de 2007, y el régimen general, regulado en el CPACA, frente a la revocatoria del acto de adjudicación, toda vez que, al contar con el consentimiento del beneficiario directo de la decisión, se habilitó la posibilidad de aplicar lo previsto en la norma del estatuto procesal, en tanto que la entidad demandada no ejerció de plano esa potestad, como lo permite la regulación prevista en materia contractual en los dos eventos que se citaron previamente, sino que -por el contrario- garantizó los derechos de la empresa seleccionada como adjudicataria del contrato, dado que solo procedió a la revocatoria del acto administrativo a su favor, cuando obtuvo su anuencia, sin que con ello se pueda concluir que se desnaturalizó el régimen de esta institución dispuesto en el EGCAP.
Sobre la materia, debe recordarse que la prohibición (como regla) de revocar el acto de adjudicación (así como la improcedencia de recursos en su contra) se soporta en la protección del interés general, el cual se abrió paso cuando el adjudicatario consintió en dejar sin efectos aquella decisión, lo que le permitió a la entidad superar la afectación negativa a los principios de la contratación estatal.
Además, al margen de la conclusión que se acogió frente a la revocatoria del acto de adjudicación, es decir, incluso sin declarar su nulidad, era posible abordar el estudio de las pretensiones de la demanda frente a la no adjudicación del contrato, en el entendido de que ese acto existió y produjo efectos. En otros términos, la ausencia de nulidad del acto de revocación de la adjudicación, no impedía - verificados los vicios- anular tal adjudicación. Salvamento de voto respecto de la indemnización de perjuicios por la utilidad esperada En el análisis de las ofertas del proceso de licitación pública LP-009-2013, para determinar si, en efecto, la presentada por el demandante fue la más favorable, con el fin de colegir -a su vez- si el ICBF debió adjudicarle el contrato, la mayoría de la Sala limitó su estudio a uno de los factores de evaluación, el económico, en tanto que las partes reconocieron que ese punto fue en el que se advirtió un error que incidió en la decisión adoptada por la entidad al adjudicar el negocio a otro oferente.
Al partir de esta situación, en la sentencia se precisó que se tomaba como ciertos los otros criterios de selección previstos en el pliego de condiciones y, en ese sentido, solo se retomaron las conclusiones establecidas por el comité evaluador sobre el cumplimiento o no de los requisitos habilitantes y la puntuación obtenida en cada uno de los demás ítems objeto de calificación. Al respecto, se destaca que en los eventos en los que un oferente pretende la nulidad del acto de adjudicación y, consecuencialmente, la indemnización de los perjuicios causados por no haber sido seleccionado como adjudicatario del contrato estatal, aquel tiene la carga de demostrar no solo los vicios en los que se incurrió en la expedición del mencionado acto, sino también de acreditar que su propuesta fue la más favorable para la administración, en virtud -entre otros- del principio de selección objetiva que rige la contratación pública.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-00859-02 (60.644) Demandante: BPM Consulting Ltda. Business Process Management Consulting Ltda. Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 En ese contexto, frente al tema de la determinación del ofrecimiento más beneficioso para la entidad, es necesario remitirse al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en el que se establecen los factores de escogencia y calificación que deben contener los pliegos de condiciones, en los que se destacan, de una parte, los requisitos habilitantes, que, según esta norma, solo serán objeto de verificación y no otorgaran puntaje y, de otra, los criterios técnicos y económicos, los cuales se deberán ponderar.
Como consecuencia de lo expuesto, considero que, para concluir si el demandante presentó el ofrecimiento más beneficioso para el ICBF, era necesario que se determinara si, en efecto, cumplió con los requisitos habilitantes y si la puntuación otorgada por el factor técnico y de apoyo a la industria nacional estuvo correcta, según lo previsto en la ley, el reglamento y el pliego de condiciones.
Ejercicio que atañía efectuarse con las demás propuestas que debieron habilitarse1, para analizarlas en conjunto y, luego de esa comparación, definir si alguna fue la más favorable al interés general y, en caso afirmativo, si era coincidente con la del accionante. Dado que lo anterior no se consumó con la sentencia, no era posible deducir si el demandante debía ser indemnizado, en tanto no se estableció, en estricto sentido y con suficiencia, que hubiese sido privado del derecho de ser adjudicatario del contrato.
Por ello, respetuosamente me aparto de la decisión de condenar al ICBF a pagar la utilidad esperada. En los anteriores términos dejo consignada la aclaración de voto y el disenso parcial respecto de la providencia emitida por esta Subsección. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Este documento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 1 Se resalta que al proceso se aportó como prueba el expediente administrativo del procedimiento de selección LP-009-2013, que contenía las ofertas de todas las empresas que se presentaron para participar en esa licitación pública.