CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-03519-01 (4155-2018) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandado Tema:: Héctor Bernal Supelano Compatibilidad pensional Actuación: Apelación auto que decretó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandado contra el auto de 7 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección f), que decretó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 23445 de 28 de noviembre de 2000 y GNR 33350 de 6 de febrero de 2014.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES El 29 de julio de 2016 la entidad accionante, a través de apoderado, solicitó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 23445 de 28 de noviembre de 2000 y GNR 33350 de 6 de febrero de 2014, por medio de las cuales se le reconoció y reliquidó una pensión de vejez al señor Héctor Bernal Supelano, de conformidad con lo previsto en el Decreto 758 de 1990 (ff. 1 a 15).

Lo anterior, al considerar que los actos administrativos acusados generan detrimento al patrimonio público, toda vez que no era dable efectuar el mencionado reconocimiento pensional, por cuanto el demando se encontraba «[…] previamente pensionado por la Universidad Nacional de Colombia […]». El aludido Tribunal, con auto de 7 de diciembre de 2017 (ff. 28 a 32), decretó la medida cautelar, frente a lo que el accionado formuló recurso de apelación (ff. 34 a 37), concedido el 3 de julio de 2018 (f. 40); en consecuencia, el presente asunto se envió a esta Corporación. Expediente: 25000-23-42-000-2016-03519-01 (4155-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Colpensiones contra Héctor Bernal Supelano 2 III.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con proveído de 7 de diciembre de 2017, suspendió provisionalmente los efectos de las Resoluciones 23445 de 28 de noviembre de 2000 y GNR 33350 de 6 de febrero de 2014, al advertir que el demandado adquirió el estatus pensional de ambas prestaciones (reconocidas por la Universidad Nacional de Colombia y Colpensiones) en vigor de la Ley 100 de 1993, según la cual no es dable «[…] que un mismo beneficiario disfrute simultáneamente de dos pensiones que por su naturaleza cubren el mismo riesgo, sin interesar a que entidad pensional del sistema general de pensiones se encuentre afiliado» (ff. 28 a 32).

IV. RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión el accionado interpuso recurso de apelación, al estimar que la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política está encaminada a evitar que una persona reciba «[…] dos asignaciones que provengan del tesoro público […]» y comoquiera que la «[…] pensión de jubilación que percibe […] por parte de la Universidad Nacional […] es consecuencia de los más de 20 años de servicio que prestó al Estado en su calidad de docente» y «[…] la que recibe […] por parte del ISS […] fruto de las cotizaciones obligatorias […] como trabajador de […] entidades privadas […]», existe «[…] una compatibilidad plena para […] se[r] acreedor de la pensión de vejez reconocida por el ISS en virtud de tiempos privados y la pensión de jubilación reconocida por una entidad pública […]».

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 1251, 150, 243 (numeral 2)2 y 244 (numeral 3)3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto de 7 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el que se decretó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados. 1 «DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS.

Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de […] dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica». 2 «[…] el que decrete una medida cautelar». 3 «[…] [u]na vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano».

Expediente: 25000-23-42-000-2016-03519-01 (4155-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Colpensiones contra Héctor Bernal Supelano 3 5.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de decretar la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 23445 de 28 de noviembre de 2000 y GNR 33350 de 6 de febrero de 2014, con las que el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) y Colpensiones reconoció y reliquidó la pensión de vejez del señor Héctor Bernal Supelano, respectivamente, por cuanto devenga una pensión de jubilación otorgada por la Universidad Nacional de Colombia. 5.3 Caso concreto.

Conforme al artículo 229 del CPACA las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso-administrativa, podrán solicitarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada, siempre que el juez considere que son necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de ese acto demandado y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 20154, precisó: […] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00.

Expediente: 25000-23-42-000-2016-03519-01 (4155-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Colpensiones contra Héctor Bernal Supelano 4 […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios (negrilla de la sala).

De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve a prejuzgar.

En el caso sub examine, Colpensiones señala que el demandado actualmente recibe, además de la pensión de vejez reconocida por el extinguido ISS y reliquidada por aquella, una pensión de jubilación por parte de la Universidad Nacional de Colombia, lo que a la luz del artículo 128 de la Constitución Política resulta incompatible, por lo que solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, decidida por el a quo con proveído de 7 de diciembre de 2017.

Expediente: 25000-23-42-000-2016-03519-01 (4155-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Colpensiones contra Héctor Bernal Supelano 5 En lo concerniente a la compatibilidad entre las pensiones de jubilación y vejez, el mencionado artículo 128 de la Constitución Política5 establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Asimismo, el artículo 31 del Decreto 3135 de 19686, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

Por su parte, el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».

Respecto de esta prohibición, la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado conceptuó7: […] con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.

El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -. 5 Prohibición desarrollada por la Ley 4ª de 1992, «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 6 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 7 Concepto 1344 de 10 de mayo de 2001.

Expediente: 25000-23-42-000-2016-03519-01 (4155-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Colpensiones contra Héctor Bernal Supelano 6 Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.

A su turno, la jurisprudencia de esta Corporación ha aclarado que si bien es cierto que conforme al Decreto 758 de 1990 (atañedero al reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte), en armonía con el precepto constitucional contenido en el artículo 128 superior, en principio, serían incompatibles las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales (ISS) con aquellas provenientes del sector público, también lo es que ha de tenerse en cuenta que es viable disfrutar al mismo tiempo de aquella y de una pensión de jubilación, en la medida en que la de vejez haya sido concedida con inclusión de tiempos laborados únicamente en el sector privado, pues, de lo contrario, en el evento en que se incluyan lapsos oficiales, la pensión de vejez involucraría dineros que provienen del erario y, en tal sentido, se estaría frente a una incompatibilidad pensional8.

En el presente asunto, de la Resolución GNR 33350 de 6 de febrero de 2014 (acto administrativo acusado), se advierte que para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez reconocida al señor Héctor Bernal Supelano por el entonces ISS y reliquidada por Colpensiones, se tuvieron en cuenta los tiempos laborados en el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, la Universidad del Bosque, la Fundación Escuela Colombiana de Medicina, el Colegio Gimnasio Niza, la Fundación Universitaria de Ciencias, Boehringer Ingelheim S. A. y «Distrib Pharmetique S.A.», todas estas entidades del sector privado, por lo que no existe, conforme a la jurisprudencia en vigor del Consejo de Estado, incompatibilidad entre dicha prestación y la pensión de jubilación otorgada por la Universidad Nacional de Colombia.

En consecuencia, dado el origen exclusivamente privado de las cotizaciones en virtud de las cuales el extinguido ISS y Colpensiones reconocieron y ajustaron 8 Acerca del asunto, consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 22 de octubre de 2009, expediente 05001-23-31-000-2001-00423-01 (262-08); sección segunda, subsección A, consejero ponente Jaime Moreno García, fallo de 19 de octubre de 2006, interno 3691-05; sección segunda, subsección A, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente 25000-23-42-000-2013-02538-01 (2091-15); sección segunda, subsección B, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 05001-23-33-000- 2015-02298-01 (1751-2017).

Expediente: 25000-23-42-000-2016-03519-01 (4155-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Colpensiones contra Héctor Bernal Supelano 7 la pensión de vejez del demandado, se impone revocar el auto recurrido, para en su lugar, negar la medida provisional solicitada por la accionante. En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE 1º.

Revocar el auto de 7 de diciembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección f), que decretó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 23445 de 28 de noviembre de 2000 y GNR 33350 de 6 de febrero de 2014; en su lugar, niégase la medida cautelar solicitada por Colpensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ