CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Referencia: Acción de tutela Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA TUTELA POR CARENCIA DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIÓN ADMINISTRATIVA PARTICULAR POR MEDIO DE LA CUAL RETIRÓ DEL SERVICIO AL ACTOR POR ABANDONO DEL CARGO. EL ACCIONANTE NO ACREDITÓ EL CUMPLIMIENTO DE LOS SUPUESTOS FIJADOS POR LA JURISPRUDENCIA PARA QUE PUEDA CONFIGURARSE LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. CAUSAL OBJETIVA DE DESVINCULACIÓN. NO SE ACREDITÓ LA EXISTENCIA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE.

DERECHO FUNDAMENTAL: A LA SALUD. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la solicitud de tutela presentada por el actor contra el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DEL MUNICIPIO DE FRESNO1 y el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ2. 1 En adelante el JUZGADO. 2 En adelante el TRIBUNAL. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I. – ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor HERNANDO PEÑA RAMÍREZ, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de su derecho fundamental a la salud, el cual, a su juicio, le fue vulnerado por el JUZGADO y el TRIBUNAL al expedir las resoluciones núms. 008 de 23 de febrero, 011 de 14 de marzo y 024 de 4 de mayo de 2023, respectivamente, dentro del proceso administrativo identificado con el número único de radicación 2023-00003-00.

I.2.- Hechos Refirió que estuvo vinculado a la Rama Judicial desde el 1o. de agosto de 2004 en el cargo de Secretario, en propiedad, el cual desempeñaba en el JUZGADO. Indicó que mediante Resolución núm. 008 de 23 de febrero de 2023, el nominador del JUZGADO lo retiró del servicio por abandono del cargo, acto administrativo en el cual se señaló que procedían los 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recursos de ley.

Relató que contra la anterior decisión interpuso los recursos de reposición y, en subsidio de apelación, los cuales fueron rechazados por el JUZGADO a través de la Resolución núm. 11 de 14 de marzo de 2023 por considerarlos extemporáneos. Sostuvo que, inconforme con lo anterior, interpuso recurso de queja, el cual fue atendido por el TRIBUNAL que, en acta núm. 24 de 4 de mayo de la presente anualidad, señaló que la “decisión por medio de la cual se efectúa el retiro del servicio de un empleado por abandono del cargo no es susceptible de los recursos de apelación y queja.

De ahí que, la Sala carezca de competencia para examinar el presente asunto, en razón a que éste es ajuno al ámbito disciplinario o de calificación de servicios”, por lo que se abstuvo de pronunciarse sobre dicho recurso. Manifestó que mediante Resolución núm. 18 de 10 de mayo de 2023, el JUZGADO dispuso declarar la ejecutoria de la Resolución núm. 008 de 23 de febrero de 2023, sin indicar desde que fecha cobraba ejecutoria la misma, por lo que a través de la Resolución núm. 020 de 12 de mayo de 2023 estableció que la decisión era de 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento inmediato, por lo que el retiro sería desde el día en que se profirió la primera resolución, fecha desde la cual efectivamente quedó desvinculado.

Finalmente, manifestó que desde el 2 al 11 de mayo de 2023 estuvo incapacitado por la EPS Sanitas, lo que deja en evidencia que al momento de su retiro contaba con una incapacidad vigente. I.3.- Fundamentos de la solicitud El actor precisó que las accionadas vulneraron su derecho fundamental a la salud al haberlo retirado del servicio cuando se encontraba incapacitado.

Comentó que la Resolución núm. 008 le fue notificada el 23 de febrero de 2023, vía correo electrónico, por lo que de conformidad con el artículo 8º de la Ley 2213 de 13 de junio de 20223, que dispuso la permanencia del Decreto 806 de 4 de junio de 20224, los términos 3 “Por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones” 4 “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para interponer los recursos empezaban a contar vencidos los dos (2) días siguientes a la notificación, de tal forma que el término de diez (10) días para interponer los recursos vencían el 13 de marzo de 2023, fecha en la cual los interpuso, lo que deja en evidencia que los recursos de reposición y, en subsidio de apelación, debieron ser resueltos y no rechazados de plano. Aseveró que, contrario a lo advertido por el TRIBUNAL, sí procedía el recurso de queja contra la decisión que rechazó de plano los recursos de reposición y apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del CPACA.

Resaltó que en el asunto bajo examen no se configuró la causal de retiro de abandono del cargo, en la medida en que, a su juicio, no dejó de asistir un solo día al JUZGADO, dado que durante la pandemia ocasionada por el COVID-19, la Juez saliente le permitió laborar desde casa – teletrabajo, teniendo en cuenta su edad, esto es 66 años, y su delicado estado de salud ocasionado por “diabetes mellitus crónico, hipertensión arterial, trastorno o síndrome de ansiedad, cuadro de delirio hipoactivo, insomnio severo, inapetencia, los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con hinchazón en extremidades inferiores y rodillas, pérdida de la visión de más del 50%, hemograma trombositopenia, plaquetas bajas por cirrosis, entre otras enfermedades que me vienen tratando médicos especialistas de Sánitas y la Clínica Clinaltec, así como el Hospital San Feliz de la Dorada (Caldas) por remisión, y la respectiva ARL POSITIVA, que me vienen tratando desde que he estado postrado en cama por largo tiempo”.

Manifestó que en el afán de sacarlo del cargo, se ordenó su retiro, sin siquiera haber sido informado del cambio de nominador del JUZGADO ni de la redistribución de funciones, pues desde el 11 de enero de 2023 le fue asignado un caso penal y un desacato para proyectar en su residencia, trabajo que realizó y que posteriormente conoció que no correspondía resolver dado que el asunto penal debía ser remitido a otro despacho judicial, por lo que dicha falla era atribuida a la anterior juez por efectuar un reparto a la ligera.

Puso de presente que se encuentra con diversos quebrantos de salud, no cuenta con otra fuente de ingresos y que, además, su familia depende económicamente de él, por lo que de ser retirado del cargo pasaría necesidades junto con su familia, especialmente su hijo con una condición especial JEFFERSSON HERNANDO PEÑA LOZNO, 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quien cuenta con 32 años, pero no se vale por si mismo, así como su hija menor de 13 años de edad, su nieto de 9 años y su esposa, persona mayor de edad con múltiples achaques en su salud.

Argumentó que está próximo a cumplir 67 años y que en la actualidad está realizando los trámites con el propósito de obtener el traslado de la AFP PORVENIR a la administradora COLPENSIONES para que se le reconozca y pague la pensión de jubilación. Finalmente, añadió que durante su vinculación ha mantenido una calificación integral de servicios excelente, lo cual no ha sido tenido en cuenta por el JUZGADO.

I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor solicitó el amparo de su derecho fundamental a la salud y, como consecuencia: “[…] se disponga mi reintegro, con todos los resarcimientos por perjuicios en que se haya incurrido por parte de mis demandadas […]”. 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.- Defensa I.5.1.- El JUZGADO informó que tomó posesión del cargo de Juez Penal del Circuito de Fresno el 1o. de febrero de 2023 y al llegar al Despacho se encontraban los empleados, excepto el actor, por lo que al preguntar por él le fue informado que desde que tomó posesión de su cargo el 29 de abril de 2022 no había ido a laborar de manera presencial, realizando de manera esporádica algunas labores virtualmente, con marcadas deficiencias, por lo que la señora SANDRA CECILIA PATARROYO MONTEJO, anterior juez, realizó varias actuaciones e hizo diversos llamados de atención, entre ellos, vía correo electrónico el 17 de febrero de 2021 por reiterado incumplimiento al horario laboral desde casa y 12 llamados de atención por incumplimiento y falencias en el desarrollo de sus labores.

Destacó que, debido a lo anterior, profirió la Resolución núm. 001 de 1o. de febrero de 2023, por medio de la cual fueron redistribuidas las funciones del secretario entre los demás empleados del Despacho. Adujo que la anterior nominadora solicitó para el actor cita con el 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co área de Seguridad y Salud en el Trabajo y Bienestar Social, la que le fue asignada para el 27 de septiembre de 2022, pero que ante la inasistencia del señor PEÑA RAMÍREZ fue reprogramada para el 4 de octubre siguiente, siendo igualmente reticente a la cita.

Refirió que, por parte de la anterior juez, el actor fue requerido los días 28, 29 y 30 de noviembre de 2022, para que regresara a laborar presencialmente, por no contar con una certificación de medicina laboral que indicara la necesidad de teletrabajo, ni haber acreditado dolencia que le impidiera regresar a la presencialidad, haciendo caso omiso al requerimiento de la superior inmediata.

Apuntó que ante tales comportamientos, el 5 de diciembre de 2022 la nominadora de entonces requirió nuevamente al actor para que regresara a laborar y explicara los motivos por los cuales no lo había hecho a pesar de la orden emitida, ante lo cual el señor PEÑA RAMÍREZ dio respuesta mediante correo electrónico en el que indicó que no se hacía presente en el JUZGADO porque debía acudir constantemente al médico en Ibagué, ya que en Fresno no prestaba servicios la EPS a la cual se encontraba afiliado; asimismo, indicó que ese mismo día se solicitó a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima que se investigara al accionante por no haberse 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentado a laborar pese a los requerimientos efectuados.

Señaló que el 6 de diciembre de 2022 la señora SANDRA CECILIA PATARROYO MONTEJO lo requirió nuevamente para que se reintegrara a su trabajo de forma física al no existir certificación de medicina laboral que señalara la existencia de alguna morbilidad, incapacidad o certificación de dolencia que le impidiera asistir al JUZGADO, ante lo cual el actor mediante correo electrónico reiteró que debía permanecer en Ibagué y que por su estado de salud no podía digitar, por lo que “es otra persona la que le digita todo y se lo lee, para luego él corregirlo y enviarlo”, lo que a su juicio demostraba el incumplimiento de sus deberes.

Manifestó que el 11 de enero de la presente anualidad, la anterior nominadora lo requirió nuevamente por no haber acreditado las condiciones de teletrabajo dispuestas por el Consejo Superior de la Judicatura y el 3 de febrero siguiente le fue notificada la calificación del año 2022, para lo cual no superó sesenta (60) puntos y la del mes de enero de 2023 con cero (00) puntos.

Destacó que, no obstante, lo anterior y la evidente y dolosa intención de no comparecer a laborar, mediante auto de 14 de febrero de 2023, 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción, se dispuso realizar la audiencia previa prevista en el artículo 140 del Decreto 1660 de 4 de agosto de 19785, la que fue señalada para el 16 de febrero siguiente, siendo aplazada a solicitud del actor, reprogramándose para el 22 de febrero de 2023 e informándole que podía comparecer con abogado.

Afirmó que la mencionada audiencia se llevó a cabo y quedó grabada en la plataforma Lifesize, en donde se escuchó al señor PEÑA RAMÍREZ, para lo cual señaló que: i) residía en Ibagué, ii) no había asistido al Despacho porque la anterior juez verbalmente le autorizó el teletrabajo, iii) en casa realizaba labores de tutela de segunda instancia y desde el 11 de enero le fue asignada la proyección de una de estas, que estaba pendiente por ser enviada, iv) la última actuación enviada al despacho fue en diciembre de 2022, v) no realizaba notificaciones, ni controlaba términos ni custodiaba el manejo de los títulos judiciales, vi) desconocía cuáles eran los empleados actuales del despacho, vii) desconocía el cambio de juez viii) no contaba con permiso del Consejo Seccional de la Judicatura 5 Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1911 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal. 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para residir en un municipio distinto al de la sede de juzgado, ix) los trabajos se los ayudaba a realizar un hijo porque él tiene problemas de ceguera y x) acudió a medicina laboral la cual le dio incapacidades.

A su juicio, las respuestas expuestas evidenciaron un ánimo de mentir, toda vez que el actor nunca aportó incapacidades médicas o concepto de medicina laboral que indicaran su imposibilidad de realizar el trabajo desde la sede del Juzgado, salvo la incapacidad de 2 de mayo de 2023, cuando ya había sido retirado del servicio. Advirtió que, una vez realizada la audiencia previa, se dispuso a retirar al actor del servicio, con fundamentos fácticos y jurídicos, pues a pesar que de las reiteradas advertencias hechas por el superior decidió abandonar las funciones propias del cargo, afectando la prestación del servicio y sin justificación para ello.

Informó que una vez retirado del servicio, el actor se hizo presente en el JUZGADO para solicitar que se le concediera el teletrabajo, para lo cual acudió en una moto, si bien era conducida por otra persona, subió y bajo normalmente en varias oportunidades las escaleras del Palacio de Justicia y estuvo todo el día en el computador, pero sin hacer ninguna labor propia del despacho, 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siendo indicativo lo anterior que se encontraba en condiciones no solo de desplazarse a laborar, sino de realizar labores propias del cargo, desvirtuándose que se encontraba ciego.

Por lo anteriormente expuesto, solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del actor. I.5.1.- El TRIBUNAL adujo que se atiene a la decisión contenida en el acto administrativo de 4 de mayo de 2023, por lo que queda atento a la decisión que se adopte en el presente trámite constitucional.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19916.

Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto En el presente caso, el actor instauró la acción de tutela con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental a la salud, el cual, a 6 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su juicio, le fue vulnerado por el JUZGADO y el TRIBUNAL, al expedir las resoluciones núms. 008 de 23 de febrero, 011 de 14 de marzo y 024 de 4 de mayo de 2023, respectivamente, dentro del proceso administrativo identificado con el número único de radicación 2023-00003-00.

A través de las referidas decisiones, de una parte, se retiró del servicio al actor por abandono del cargo de secretario que desempeñaba en el JUZGADO y, de otra, se dispuso rechazar de plano los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra la anterior decisión, así como también el TRIBUNAL se abstuvo de pronunciarse respecto del recurso de queja.

El actor pretende que a través de la presente acción de tutela se dejen sin efectos los mencionados actos administrativos y, en su lugar, se ordene su reintegro al cargo, junto con el reconocimiento de los perjuicios causados durante su desvinculación. Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela, en 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especial, el requisito de la subsidiariedad y, de ser así, determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos deprecados por el actor, al expedir las resoluciones núms. 008 de 23 de febrero, 011 de 14 de marzo y 024 de 4 de mayo de 2023, dentro del proceso administrativo identificado con el número único de radicación 2023- 00003-00.

De la improcedencia de la acción de tutela por carencia del requisito de subsidiariedad El artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.

Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»7 (Subrayas y negrillas fuera del texto). 7 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la estabilidad laboral reforzada La Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos ha desarrollado el alcance del derecho a la estabilidad laboral reforzada y ha establecido los presupuestos para que opere tal garantía, así: “[…] 18.

Según el artículo 53 de la Constitución, todos los trabajadores son titulares de un derecho general a la estabilidad en el empleo. Aquella garantía se intensifica en el caso de sujetos que se encuentran en condición de vulnerabilidad, a saber: (i) las mujeres embarazadas; (ii) las personas en situación de discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud;

(iii) los aforados sindicales; y (iv) las madres y padres cabeza de familia. […] 21. A partir de las reglas enunciadas, esta Corporación ha establecido los presupuestos para que opere la garantía de estabilidad laboral reforzada. En concreto, el juez constitucional debe verificar: (i) que la condición de salud del trabajador le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones;

(ii) que dicha circunstancia sea conocida por el empleador con anterioridad al despido; y, (iii) que no exista una causal objetiva que fundamente la desvinculación8. […]”9 (Destacado fuera de texto). En ese sentido, son titulares de la estabilidad laboral reforzada aquellos trabajadores que se encuentran en las condiciones de vulnerabilidad previstas por la Corte. 8 Sentencias T-215 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo;

T-188 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa; y T-386 de 2020, M.P. Diana Fajardo Rivera. 9 sentencia T-020 de 2021. 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otro lado, para que dicha garantía opere deben cumplirse unos supuestos a saber: i) la imposibilidad del trabajador de cumplir cabalmente sus funciones en virtud de su condición de salud, ii) el conocimiento previo y pleno del empleador o nominador y iii) que no exista una causal objetiva que fundamente la desvinculación. Ahora bien, precisado lo anterior, la Sala advierte que la presente acción de tutela es improcedente por la existencia de otro medio de defensa judicial, comoquiera que las inconformidades planteadas en este trámite constitucional recaen en las resoluciones núms. 008 de 23 de febrero, 011 de 14 de marzo y 024 de 4 de mayo de 2023, cuya legalidad puede ser discutida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; además, el actor no acreditó el cumplimiento de los supuestos fijados por la jurisprudencia para que pueda configurarse la estabilidad laboral reforzada.

De acuerdo con lo relacionado por el actor en los hechos de la acción de tutela, la Sala observa que el accionante manifiesta que se encuentra en un delicado estado de salud ocasionado por “diabetes mellitus crónico, hipertensión arterial, trastorno o síndrome de ansiedad, cuadro de delirio hipoactivo, insomnio severo, inapetencia, con hinchazón en extremidades inferiores y rodillas, pérdida de la 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co visión de más del 50%, hemograma trombositopenia, plaquetas bajas por cirrosis, entre otras enfermedades que me vienen tratando médicos especialistas de Sánitas y la Clínica Clinaltec, así como el Hospital San Feliz de la Dorada (Caldas) por remisión, y la respectiva ARL POSITIVA, que me vienen tratando desde que he estado postrado en cama por largo tiempo”.

No obstante, lo anterior, el actor no allegó prueba que corrobore dichas afirmaciones, en la medida en que únicamente aportó una incapacidad médica correspondiente al 2 de mayo de 2023 (momento al cual ya se encontraba retirado del servicio) por el término de 10 días emitida por la Clínica Colsanitas S.A. de Ibagué, sin que de ella se desprendan recomendaciones médicas u observaciones que indiquen gravedad en el estado de salud del señor PEÑA RAMÍREZ.

Por lo tanto, no se encuentra demostrado el primer presupuesto previsto por la Corte Constitucional para ser titular de la estabilidad laboral reforzada que amerite la intervención del juez constitucional en el asunto, el cual indica que la condición de salud del trabajador le impida el desempeño de sus funciones. Igualmente, no se encuentra demostrado que la situación de 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debilidad manifiesta que alega el actor con ocasión a sus circunstancias personales, de salud y la presunta condición de pre - pensionado, fueron debidamente informadas al nominador, pues aun cuando el señor PEÑA RAMÍREZ se abstuvo de asistir al Despacho con fundamento en su mal estado de salud, no obra prueba en el expediente que indique que el accionante puso en conocimiento del empleador tales circunstancias a través de documentos de la EPS o la ARL para que fueran consideradas o estudiadas.

Asimismo, la Sala encuentra probada la causal objetiva de desvinculación, pues de acuerdo con lo probado en el expediente, el actor fue retirado del servicio por la causal de abandono del cargo, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución núm. 008 de 23 de febrero. Aunado a lo anterior, la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela de la referencia como mecanismo transitorio, dado que no es suficiente con que se alegue un supuesto de hecho del cual se pretenda derivar una consecuencia jurídica, sino que dicho supuesto debe estar suficientemente demostrado.

En efecto, era necesario evidenciar en 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el caso concreto que el vínculo laboral feneció sin justa causa, que puso en riesgo sus derechos fundamentales, y que desconoció la presunta condición de debilidad manifiesta y pre-pensión, sin embargo, tales circunstancias no se encuentran probadas.

En conclusión, la Sala advierte que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, en atención al carácter subsidiario de este mecanismo constitucional, lo que impide que este suplante la competencia del juez contencioso administrativo para establecer la constitucionalidad o legalidad de la voluntad de la administración y, con ello, la presunta vulneración de los derechos fundamentales.

Sumado a ello, es del caso destacar que la idoneidad y eficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se robustece con la posibilidad que tiene el demandante de solicitar, desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso, la adopción de medidas cautelares, entre las cuales está la posibilidad de ordenar la suspensión de un acto, procedimiento o actuación administrativa que se pretenda demandar.

En las condiciones anotadas, la Sala concluye que es evidente que el 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asunto objeto de estudio en el presente caso carece del requisito general de subsidiariedad, por lo que se declarará improcedente la solicitud de amparo, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia por incumplir el requisito general de la subsidiariedad, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02888-00 Actor: HERNANDO PEÑA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de junio de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.