Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-2021) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez Demandado: ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, quienes actúan por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2021, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), el señor Luis Guillermo Henao Diez, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo 2 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 0330/2016 del 5 de mayo de 2016, expedida por el gerente de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por medio de la cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados, así como la existencia de una relación laboral.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) declarar que entre aquel y la referida entidad existió una relación laboral producto de la subordinación a que fue sujeto en la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 1° de mayo de 1981 y el 6 de noviembre de 2014; ii) reconocer y pagar la indemnización por la falta de pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales, la indemnización por falta de reconocimiento y pago de cesantías o por no haberlas consignado oportunamente a un fondo, así como los intereses a las cesantías, la diferencia con el salario devengado por un empleado de planta con las mismas funciones ejecutadas, primas de servicios y de navidad, vacaciones, prima de vacaciones; iii) reajustar a la AFP en la que se encontraba afiliado los valores de salud y pensión con base en el monto del salario que percibía; iv) actualizar las sumas que resulten; y v) condenar en costas a la entidad. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Entre el 1° de mayo de 1981 y el 6 de noviembre de 2014, el señor Luis Guillermo Henao Diez prestó sus servicios personales y remunerados a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, como cirujano pediatra, en ejecución de supuestos contratos de prestación de servicios; sin embargo, estuvo bajo la continuada dependencia y subordinación de las autoridades de la entidad por más de 30 años. ii) Durante el período de vinculación, le hicieron dos nombramientos, y para los últimos años, por orden de la ESE, suscribió contratos con cooperativas de trabajo al igual que los demás especialistas que prestaban servicios allí. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez iii) Para la prestación del servicio el ente hospitalario establecía los turnos y los horarios de trabajo, además de proveer los instrumentos para laborar y las instalaciones; le imponía órdenes tanto verbales como escritas; igualmente, tenía que asistir a las reuniones de carácter obligatorio y para ausentarse de sus actividades debía solicitar permiso. iv) El 26 de abril de 2016, solicitó el reconocimiento de los derechos deprecados; sin embargo, la entidad demandada mediante la Resolución 0330/2016 del 5 de mayo de 2016, dio respuesta negativa a su petición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 5, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 2, 22, 37, 38 literal f), 41 parágrafo 2 y 46 de la Ley 909 de 2004; 105, 106, 118, 126, 148 y siguientes del Decreto 1572 de 1998; 6 y siguientes del Decreto 2504 de 1998; 17 y 30 de la Ley 10 de 1990; 99 de la Ley 50 de 1990; 2 de la Ley 244 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 45 del Decreto 1045 de 1978; y 42 del Decreto 1042 de 1978.

Asimismo, invocó como violados los Decretos 1582 de 1998, 1335 de 1990 y 785 de 2005. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El acto demandado vulneró los derechos laborales del actor, consagrados constitucional y legalmente, tales como la primacía de la realidad sobre las formalidades, la irrenunciabilidad de beneficios mínimos, la estabilidad y permanencia en el empleo, entre otros. ii) Aunado a ello, adolece de falsa motivación, en cuanto a la determinación de los extremos temporales de la relación, la composición del salario y las prestaciones sociales del actor; pues pretende desconocer la realidad que encubrieron los 4 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez contratos de prestación de servicios y la vinculación mediante cooperativas, ya que, de acuerdo a la realidad de los hechos, la figura contractual no debió aplicarse en el presente caso, dado que no se observaron los presupuestos que exige la ley que regula la materia.

En otras palabras, se desconocieron absolutamente los principios constitucionales en materia laboral y se afectaron sus condiciones laborales, dada la simulación para ocultar una relación legal y reglamentaria que es real y evidente y se dio por más de 30 años. iii) De igual modo, resulta innegable la desviación de poder por razón de la extralimitación de funciones por parte del gerente de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira en la expedición del acto administrativo demandado, en cuanto existen principios de rango constitucional y legal que son inquebrantables. 1.2.

Contestación de la demanda El apoderado de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) Las actividades desempeñadas por el demandante como médico especialista no corresponden a las que puedan ejecutarse por un trabajador oficial vinculado a través de contrato individual de trabajo, dado que la naturaleza jurídica de estas lo impide. ii) Durante la vinculación con la entidad el actor tuvo la calidad de empleado público a través de nombramientos realizados mediante actos legales y reglamentarios, así como por prestación de servicios, pero no es cierto que el vínculo duró 30 años, toda vez que sus relaciones se presentaron de manera discontinua o interrumpida.

Aunado a ello, la entidad contrató los servicios de varias cooperativas para la prestación de los servicios asistenciales que se requerían, pero no le consta que el demandante estuviera adscrito a esas empresas, toda vez que 1 Expediente digital, índice 2 de la plataforma Samai, archivo 6_ED_ACTUACIONE_01EXPEDIENTE(.ZIP). 5 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez el compromiso era enviar el personal para desarrollar las actividades que se requería; dichas cooperativas se encargaban igualmente de cancelar las obligaciones laborales a que tenían derecho sus trabajadores y son quienes se encargan de programar sus turnos. iii) Dentro de la región se presenta ausencia de médicos con especialidades en cirugía pediátrica, motivo por el cual se vinculó al actor a través de contratos de prestación de servicios profesionales regidos por el Decreto 734 de 2012, cuyas características establecidas por la jurisprudencia y la doctrina consisten en que la prestación de servicios versa sobre la ejecución de labores debido a la experiencia, capacitación y formación profesional en determinada materia.

En ese orden, el contratista siempre contó con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico, de suerte que el subgerente asistencial de la entidad únicamente se encargó de coordinar las actividades tanto de los empleados de la entidad, como de los contratistas, pues ninguno de ellos puede actuar de manera aislada dentro de la institución. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de infracción de disposiciones legales, cobro de lo no debido, imposibilidad de condenar a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y buena fe. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia escrita proferida el 26 de febrero de 2021,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) El demandante prestó servicios a la ESE en forma interrumpida, como empleado público entre el 13 de mayo de 1976 y el 26 de julio de 2000, y a través de varios contratos u órdenes de servicios entre el 1° de abril de 1995 y el 6 de noviembre de 2 Ibidem, con ponencia de la magistrada Dufay Carvajal Castañeda. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez 2014, con algunas interrupciones.

Igualmente, quedó acreditado que también tuvo vinculaciones legales y reglamentarias y contractuales con otras entidades. ii) Adicionalmente, obra prueba de contratos de prestación de servicios suscritos entre la ESE y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Profesionales de la Salud, Medicoop, con el objeto de poner a disposición de la entidad los especialistas requeridos para cubrir los servicios asistenciales a cargo de ésta, en uno de los cuales se mencionó al demandante como asociado en la especialidad de cirujano pediatra, con un número de 8 horas, y se fijó como plazo de ejecución del contrato el comprendido entre la legalización hasta el 31 de diciembre de 2006, ampliado por otrosí por 60 días más a partir del 1° de enero de 2007. iii) En relación con ese período de vinculación a través de tercero, comprendido entre los años 2006 al 2009, la parte actora no acreditó la subordinación, sin que pueda considerarse que esta emerge de la existencia de los contratos celebrados entre el ente y la cooperativa, en cuanto no se allegó al plenario elemento de juicio que diera certeza y precisión sobre la prestación efectiva de la función prometida en misión durante este lapso, ni de la sujeción del accionante a las directrices fijadas por parte del hospital que desvirtuaran su autonomía como socio de la cooperativa.

Menos aun cuando el testimonio rendido por la señora Encarnación Mosquera Palacio, no da cuenta sobre las funciones que en este período concreto (cumplía el demandante. Por lo antedicho, se denegarán las pretensiones formuladas en relación con al vínculo con la Cooperativa Medicoop. iv) Conforme la relación probatoria se observa como períodos de vinculación a través de diversos contratos u órdenes de servicios, los siguientes: del 1° de abril de 1995 al 30 de abril de 1998; del 1° de enero al 31 de marzo de 1999; del 1° de enero al 28 de febrero de 2001; del 1° al 30 de enero de 2002; del 1° de abril al 30 de junio de 2002; del 1° al 18 de octubre de 2004; del 4 de noviembre al 23 de diciembre de 2004; del 1° de septiembre al 31 de diciembre de 2011; del 8 de enero de 2013 al 6 de enero de 2014; y del 7 de enero 6 de noviembre de 2014.

Se deja constancia de que las pruebas no dan cuenta de relación alguna durante el lapso 7 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez comprendido entre finales del año 2004 y el mes de agosto de 2011, luego, no es dado aceptar tiempos de prestación de servicios diferentes a los acreditados, y por los cuales no se allegan los documentos donde conste el acuerdo de voluntades entre las partes. v) Ahora, el elemento de prestación personal del servicio encuentra soporte en las pruebas documentales obrantes en el plenario (contratos, antecedentes administrativos y certificaciones), que permiten concluir que el señor Henao Diez prestó sus servicios en forma interrumpida como médico especialista —cirujano pediátrico— entre el 1° de abril de 1995 y el 6 de noviembre de 2014.

Igualmente, el testimonio de la señora Encarnación Mosquera Palacio, da cuenta de que al demandante le correspondía desarrollar actividades de médico especialista en cirugía pediátrica. También, de las referidas pruebas documentales se observa pactado el valor de una remuneración. vi) En relación con el aspecto de la subordinación, como sustento de tal elemento, se encuentra el testimonio de la referida declarante, quien afirmó que para la realización de sus actividades como cirujano pediatra del Hospital el demandante debía cumplir semanalmente un horario fijado por el coordinador médico, quien era su jefe y además debía cumplir unas disponibilidades asistenciales; que su labor era permanente y que para ausentarse del servicio debía solicitar permiso ante el coordinador médico, funcionario que le impartía las órdenes e instrucciones.

Así pues, de la naturaleza y características de las funciones realizadas se deduce la falta de libertad para llevar a cabo las tareas de médico especialista, las cuales fueron desarrolladas de forma permanente y por demás prolongada en el tiempo (más de 30 años), aunque en forma interrumpida. En ese orden, devienen procedentes las peticiones de la demanda. vii) De acuerdo con el contexto de la vinculación se presentaron algunas interrupciones significativas, por lo que resulta apropiado advertir que la relación contractual se dividió en 10 períodos.

Se evidencia, en varios de los referidos períodos, lapsos que desvirtúan la continuidad de la labor, con incidencia en el inicio 8 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez del término de prescripción. Así, al culminar cada extremo de los relacionados, y teniendo en cuenta las interrupciones, la parte actora tenía tres años para elevar la petición de reconocimiento laboral ante la administración. La reclamación administrativa fue formulada el 26 de abril de 2016, en ese sentido operó en forma parcial el fenómeno prescriptivo frente a las relaciones laborales ocurridas en los ocho primeros períodos, esto es, entre el 1° de abril de 1995 y el 31 de diciembre de 2011. viii) Dando aplicación a la directriz constitucional de que los aportes al sistema de seguridad inciden en el derecho pensional del actor, el cual es imprescriptible, la entidad demandada deberá tomar todos los períodos en los que aquel fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización pensional, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. ix) Referente al pago de la sanción moratoria, no habrá lugar a su reconocimiento atendiendo que el derecho a las cesantías surgió de la ejecutoria de la sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral. x) Sobre la pretensión de indemnización por mora en el pago de las prestaciones, dicha sanción no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares.

Además, es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos. xi) En suma, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de los períodos comprendidos entre el 1° de abril de 1995 y el 31 de diciembre de 2011, y la nulidad del acto demandado; ordenó a la ESE a) reconocer y pagar las prestaciones sociales de orden legal, tomando como base los honorarios 9 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez contractuales de los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 8 de enero de 2013 al 6 de enero de 2014 y del 7 de enero de 2014 al 6 de noviembre de 2014; b) pagar las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que se reconocen, y que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual, c) cotizar al fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondería como empleador en todos los contratos de prestación de servicios celebrados, d) computar para efectos pensionales el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La demandante El señor Luis Guillermo Henao Diez, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada y solicitó que se modifique y, en su lugar, se emita pronunciamiento respecto de los siguientes puntos de inconformidad. i) No se entiende porqué y de qué manera el despacho no dio por probado, estándolo, que el demandante laboró de manera ininterrumpida, y, en su lugar, sin prueba al respecto, determinó como período de vinculación contractual interrumpido el comprendido entre el 1° de abril de 1995 y el 6 de noviembre de 2014, y «no conformes con semejante vulneración se pretenda establecer que hubo interrupciones que desdibujan este mismo reconocimiento para declarar la prescripción de los derechos conculcados». ii) La continuidad de la relación sostenida entre las partes fue clarificada por la 3 Ibidem, archivo 8_ED_ACTUACIONE_03RECURSOAPELACIONDT(.PDF). 10 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez testigo Encarnación Mosquera, quien manifestó haber trabajado con el demandante durante todo el periodo referido en el escrito de la demanda, con ocasión a que ella se encontraba vinculada a la ESE como enfermera con anterioridad a la vinculación del doctor Henao Diez y hasta después de haberse ella retirado en virtud de la obtención de su pensión de vejez, además indicó que el actor fue el único cirujano pediátrico en el hospital durante más de 12 años continuos. iii) Por todo lo anteriormente expuesto, la relación laboral ha debido ser declarada desde el 1° de mayo de 1981 hasta el 6 de noviembre de 2014, sin ningún tipo de interrupción. 1.4.2.

La demandada El apoderado de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:4 i) La vinculación que tuvo el actor con la entidad fue a través de verdaderos contratos de prestación de servicios profesionales, los cuales fueron ejecutados de manera intermitente, motivo por el cual este pudo fungir entre el 19 de febrero de 1982 y el 28 de febrero de 2013 como empleado público al servicio de la Universidad Tecnológica de Pereira y como contratista en el Hospital Universitario San Juan de Dios, pues era autónomo para determinarse su tiempo de labor y sus funciones profesionales. ii) Así las cosas, el demandante no estaba sometido a un horario propuesto por la entidad, pues le es imposible a la institución programarle un horario fijo a un profesional que presta múltiples ocupaciones especializadas en diferentes entidades públicas, en distintas ciudades, por lo tanto, era él quien programaba sus 4 Ibidem, archivo 7_ED_ACTUACIONE_02RECURSOAPELACIONDD(.PDF) 11 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez turnos y definía la forma de cumplir con las obligaciones contractuales adquiridas.

Prueba de ello constituyen los propios acuerdos de voluntades de los cuales se aprecia que no se estableció un tiempo u horario específico, pues la forma de pago pactada no requería de dicha obligación. iii) El único testimonio recaudado en el proceso hace mas referencia a hechos personales de la declarante como trabajadora de la ESE, que a circunstancias particulares del accionante, al paso de ser inespecífica, pues se limitó a indicar que aquel recibía órdenes de los coordinadores, sin hacer hincapié a qué tipo, no tenía claro quién elaboraba los cuadros de turnos, ni observó algún requerimiento o supervisión de funcionarios de la entidad sobre el actor, por lo que al ser el único medio de prueba para acreditar el elemento de la subordinación, resulta evidente que carece de asertividad. iv) En gracia de discusión, en caso de llegarse a confirmar el sentido de la decisión pese a la deficiencia probatoria, se hace énfasis en que los términos para calcular la prescripción que tuvo en cuenta el Tribunal es errado, ya que solo sería motivo de reconocimiento las remuneraciones que se generaron bajo los contratos 073-13 y 085-2014. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia El apoderado de la parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el en recurso de apelación.5 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público emitió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que, por un lado, el doctor Henao Diez logró demostrar la existencia de una verdadera relación laboral entre este y la ESE, 5 Índices 9 y 10 de la plataforma Samai. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez caracterizada por la subordinación, y no una simple coordinación de actividades, y por otro lado, resulta evidente que la suscripción de contratos y órdenes de servicios desde 1995 hasta 2014 presentó interrupciones por periodos superiores a 30 días, por lo que el análisis realizado por el a quo se ajusta a la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, al concluir que operó la prescripción.6 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe establecer lo siguiente: 1. Si esta probado en el expediente que entre el señor Luis Guillermo Henao Diez y la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente, y 2.

Si operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: 6 Índice 11 de la plataforma Samai. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el 15 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 16 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 18 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001- 23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 19 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no podía delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese orden, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 22 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral 23 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados20 De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca el demandante i) De conformidad con la copia de las órdenes de prestación de servicios, el señor 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 Todas las pruebas que a continuación se relacionan se encuentran en el expediente digital, índice 2 de la plataforma Samai, archivo 6_ED_ACTUACIONE_01EXPEDIENTE(.ZIP), Rad. 2016-00670- 00 LUIS GUILLERMO HENAO DIEZ vs HOSPITAL SAN JORGE Cuad. 1.pdf y Rad. 2016-00670- 00 LUIS GUILLERMO HENAO DIEZ vs HOSPITAL SAN JORGE Cuad. 1-1.pdf 24 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez Luis Guillermo Henao Diez tuvo las siguientes vinculaciones para prestar servicios en la referida ESE: Órdenes de prestación de servicios # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 0231- 95 01/04/1995 30/04/1995 1 mes El contratista en calidad de médico especialista se obliga a prestar los servicios médicos quirúrgicos y asistenciales en la especialidad de cirugía pediátrica, también deberá realizar la agenda de trabajo de acuerdo a las necesidades del servicio 2 0241- 95 01/05/1995 31/10/1995 6 meses 3 Prorroga 12/08/1996 31/12/1996 4 meses y 19 días 4 0029- 97 (4) prorrogas 01/01/1997 31/12/1997 1 año El contratista se compromete a prestar sus servicios como médico especialista – cirujano pediatra realizando procedimientos quirúrgicos y turnos de urgencias previo acuerdo con el jefe de área 5 0015- 98 02/01/1998 30/04/1998 4 meses 6 C-021- 99 Turnos: enero 27, 28, 29, 30 y 31 de 1999 Hacer turnos como médico especialista en el servicio de urgencias adultos 7 C-029- 99 Turnos: febrero 25,26, 27 y 28 de 7 am a 7 am de 1999 8 C-049- 99 Turnos: marzo 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de 7 pm a 7 am de 1999 9 C-066- 01 Turnos: enero 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 y febrero 6, 7, 13, 14 20, 21, 24, 25, 27 y 28 de 2001 Hacer turnos como médico especialista.

(Cirujano Pediatra) para lo cual deberá realizar; 1 Ronda en la mañana de 7 a 10 am y en la noche de 7 a 10 pm, 2 asistir al llamado que le haga la ESE para la valoración de pacientes, entre los 15 minutos posteriores a este. 3 realizar los procedimientos quirúrgicos que se deriven de las valoraciones realizadas a los pacientes 10 C-1119- 02 Turnos: enero del 8 al 14 y del 29 al 30 de 2002 11 C-1337- 02 Turnos: abril del 5 al 12 (inclusive) de 2002 12 C-1490- 02 Turnos: mayo 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 22 y 28 de 2002, en los servicios de urgencias pediatría, pediatría salas, quirófanos, servicio especial 13 C-1572- 02 Turnos: junio: 1, 2, 3, 4, 5,13,18 y 20 de 2002 Hacer turnos de disponibilidad como médico especialista.

(Cirujano Pediatra) en los servicios de urgencias, pediatría, salas hospitalización, quirófanos, servicio especial, consulta externa y recién nacidos, para lo cual deberá realizar; 1 Ronda en la mañana de 7 a 10 am y en la noche de 7 a 10 pm, 2 asistir al llamado que le haga la ESE para la valoración de pacientes, entre los 15 minutos 14 C-3358- 04 Del 1° al 4 y del 14 al 18 de octubre de 2004 15 C-3368- 04 Del 4 al 8 y del 11 al 15 de noviembre de 2004 E1 1° y del 20 al 23 de diciembre de 2004 25 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez posteriores a este. 3 realizar los procedimientos quirúrgicos que se deriven de las valoraciones realizadas a los pacientes 16 C-237- 2011 01/09/2011 31/12/2011 4 meses Prestación de servicios profesionales de cirugía pediátrica para ser desarrolladas al interior de la institución. 17 C-073- 2013 08/01/2013 06/01/2014 9 meses y 23 días 18 C-085- 2014 07/01/2014 06/11/2014 10 meses ii) A su vez el demandante estuvo nombrado en el referido ente hospitalario, como a continuación se muestra: Vinculaciones legales y reglamentarias # Resolución Fecha posesión Fecha retiro Cargo 1 030-76 13/05/1976 15/08/1976 Cirujano pediatra 2 0505-81 01/03/1981 31/03/1981 Encargo para desempeñar las funciones de cirujano pediatra 3 0667-81 01/04/1981 30/04/1981 4 0681-81 01/05/1981 16/10/1985 cirujano pediátrico 5 2454-98 01/08/1998 30/11/1998 médico especialista —cirujano pediátrico— de 4 horas 6 1550-B- 99 12/04/1999 26/07/2000 Provisional en el empleo de médico especialista iii) El 1° de octubre de 2006, entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Profesionales de la Salud- Medicoop, se celebró el contrato de servicios 824-2006, cuyo objeto consistió en que el contratista se comprometía, mediante sus asociados, a prestar servicios, entre otras, en la especialidad de cirugía pediátrica al interior de la ESE.

En dicho acuerdo de voluntades aparece el demandante como asociado, con un número de 8 horas. El plazo de ejecución se pactó desde la legalización del contrato hasta el 31 de diciembre de 2006. Asimismo, reposa en el dosier Otrosí del 1° de enero de 2007, mediante el cual fue prorrogado por sesenta días más. 26 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 26 de abril de 2016, el demandante, a través de su apoderado, en ejercicio del derecho de petición solicitó a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira reconocer la existencia de la relación laboral dependiente entre aquel y la entidad entre el 1° de mayo de 1981 y el 6 de noviembre de 2014; y como consecuencia de ello pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho. ii) El 5 de mayo de 2016, mediante la Resolución 0336/2016, el gerente de la ESE negó la solicitud presentada por carecer de fundamento legal.

Contra la anterior decisión, indicó expresamente la entidad, no procede recurso alguno. 2.3.3. Otros medios probatorios 2.3.3.1. Testimoniales El 20 de noviembre de 2020, rindió testimonio la señora Encarnación Mosquera Palacio. Concretamente señaló lo siguiente:21 Se trata de una reclamación que está haciendo el señor que le mencioné que se llama Luis Guillermo Henao Diez frente a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, para la reclamación de unos emolumentos o unas prestaciones de orden laboral; a usted se le ha llamado a esta audiencia para que se sirva relatar, describir, si usted, en primer lugar, si lo conoce a él, porqué lo conoce, cuánto tiempo hace y si sabe de alguna relación que él haya tenido con la entidad que le mencioné. Contestó: doctora yo si lo conozco porque laboré con él en el San Jorge, yo me acuerdo de que él entró en mayo del 81, que nunca se me olvida porque en esa fecha nació mi hijo y yo hice muchos turnos con él en el San Jorge.

Preguntado: sírvase decir en qué actividades se ocupaba el señor Luis Guillermo Díez, qué actividades realizaba según lo que usted dice en el Hospital San Jorge. Contestó: Como cirujano pediatra. Preguntado: a usted le consta que él realizaba qué tipo de actividades como cirujano, qué tipo de actividades o tareas realizaba en el hospital.

Contestó: él era cirujano en ese entonces el cirujano pediatra y también pasaba rondas en los pisos de pediatría. Preguntado: usted mientras tanto fungía en el hospital en qué cargo, qué labor. 21 Grabación audiencia de pruebas que se consultó el 18 de julio de 2024 con el numero del expediente en el portal de la Rama Judicial Portal Public Videos: appointment videos | Sistema audiencias virtuales (ramajudicial.gov.co). 27 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez Contestó: yo, auxiliar de enfermería. Preguntado: en la actividad o en la labor de auxiliar de enfermería tuvo ocasión de acompañar al señor Luis Guillermo Henao Diez en algún procedimiento o en alguna atención de pacientes.

Contestó: Dra muchas veces me tocaba pasar ronda con él en pediatría, cuando yo trabajaba en pediatría pasé muchas veces ronda con él un domingo, un sábado, me tocaba ronda con él, no solo a mí cualquiera auxiliar que estuviera, pero a mí me tocó muchas veces. Preguntado: en qué horarios o si en las actividades que desarrollaba el señor el cumplía un horario o a qué horas o en que lapsos se hacía presente para cumplir con la actividad que usted mencionó. Contestó: él tenía horarios de 24 horas u horarios de disponibilidad.

Preguntado: explique. Contestó: por ejemplo, si le tocaba 24 (no se entiende) y cuando llamaban o iban por él. Preguntado: tomando como ejemplo un periodo de una semana, en una semana cuántos días o cuántas horas podría llegar a ir el señor Luis Guillermo a las instalaciones del Hospital San Jorge a cumplir la actividad como médico. Contestó: Dra en una semana podía ir la semana completa, porque si no había más pediatras sino él y había niños operables tenía que pasar ronda, tenía que evaluarlo y entonces podría ir la semana completa, cuando no estaba en disponibilidad.

Preguntado: se enteró usted quien fijaba esos horarios o esa disponibilidad. Contestó: los horarios de ellos, la Dra que fuera la jefe de ellos, la coordinadora de médicos; a ellos siempre les asignaba la coordinadora de los médicos. Preguntado: quién era. Contestó: no Doctora la verdad que no, para yo decirle el nombre quién era no, ellos tenían sus consultas muy aparte uno sabía que era la coordinadora de los médicos la que les asigna los turnos, saber quién era, los nombres, no. Preguntado: se enteró usted si para el cumplimiento de las actividades o de las tareas que se le encomendaban al señor Luis Guillermo, él recibía instrucciones u órdenes de alguna autoridad del hospital o de otra autoridad y en caso afirmativo de quién. Contestó: él recibía las órdenes de los jefes de ellos, ellos decían: ¡ay! me llamaron que tengo que hacer un turno, me llamó mi jefe, entonces eran los coordinadores.

Preguntado: coordinadores de. Contestó: médicos. Preguntado: y los coordinadores médicos trabajaban para cual entidad. Contestó: San Jorge. Preguntado: usted tiene conocimiento si esas personas que trabajaban, que usted dice que trabajan para el San Jorge eran de planta o no, esas personas que usted dice que le daban las órdenes o que eran los jefes del señor Luis Guillermo.

Contestó: como en ese tiempo había coordinadores de planta como coordinadores de contrato, pues uno ahí sí muy duro porque yo no sé si era de planta o era de contrato, pero ellos tenían sus coordinadores. Preguntado: se enteró usted si en el tiempo en que usted conoció trabajando o realizando actividades como las que usted menciona como médico el señor Luis Guillermo también realizaba ese mismo tipo de actividades en otros hospitales o centros asistenciales.

Contestó: Dra no porque yo simplemente lo conocí en el San Jorge y no sé qué actividades haría por fuera, no puedo decir una mentira, porque no, por fuera no sé en el San Jorge si era el cirujano pediatra. Preguntado: se enteró usted si el médico Luis Guillermo Henao recibió alguna contraprestación o remuneración por la actividad que realizaba para el hospital y en caso afirmativo quién le pagaba.

Contestó: o sea allá nos pagaban, a los de planta, nos pagaba el San Jorge en la entidad que tuviéramos la cuenta, al principio nos pagaban por, por nómina, por nómina ahí en el San Jorge, después ya nos pasaron a los bancos, ahí no sé más. Preguntado: y al señor Luis Guillermo Henao quién le pagaba o si él recibía una remuneración quién se la hacía, o él de quién dependía, de qué entidad o si lo hacía directo con el Hospital San Jorge o con alguna cooperativa.

Contestó: con el Hospital […] Preguntado: usted por favor infórmele al Despacho si sabe si el doctor atendía en el Hospital San Jorge consultas externas. Contestó: si Sra. Preguntado: y usted sabe cómo le distribuían a él las tareas que usted ha mencionado. Contestó: en consulta externa le tocaba valorar los pacientes 28 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez postquirúrgicos, con un lapso de 15 minutos cada paciente, y en la sala pasaba ronda por la mañana, siempre de 7 a 10 que no se me olvida.

Preguntado: los horarios de cirugía estaban programados o también atendía urgencias. Contestó: atendía urgencias y cirugías programadas y también las urgencias que llegaban. Preguntado: dígale por favor al Despacho si él era el único cirujano pediatra o existían otros cirujanos pediatras dentro del Hospital San Jorge para los tiempos que usted refiere el doctor Luis Guillermo Henao trabajó para el Hospital San Jorge.

Contestó: al principio el doctor Guillermo Henao trabajaba solo porque no había más cirujanos en el San Jorge, cirujano pediatra; al tiempo llegó el Dr. Martínez que es otro cirujano pediatra y últimamente que ya llegó la doctora Beatriz Álzate, pero Dr Henao trabajó mucho tiempo solo como cirujano pediatra. Preguntado: usted en respuesta anterior habla de la disponibilidad que el doctor Luis Guillermo Henao tenía para la labor que desempeñaba para el hospital y menciona que inclusive iban por él, usted sabe quién iba por él a buscarlo para trasladarlo al hospital.

Contestó: (no se entiende) cuando iba a localizar, la ambulancia que estuviera de turno. Preguntado: por favor dígale al Despacho si el doctor Luis Guillermo Henao él se podía ausentar del lugar de trabajo o decir que no estaba en disponibilidad sin pedir permiso, él se podía ir simplemente o tenía que solicitar permiso para ausentarse.

Contestó: como todo empleado se solicita un permiso para uno ausentarse y más sin embargo pues que yo sepa que él se haya ausentado sin permiso no y que a la hora que se necesitaba ahí estaba. […] Preguntado: durante el tiempo que conoció al doctor Henao había otros especialistas en otras áreas cumpliendo labores similares a las desempeñadas por el doctor Henao.

Contestó: si él era el único cirujano pediatra. Preguntado: pero la pregunta es si había otras especialidades en la planta o las otras especialidades también eran por contrato. Contestó: doctor, que pena tener que decir, es que uno allá no sabe cuáles son todos los médicos que estén por contrato y cuáles son los posesionados, si había muchos médicos unos por contrato y otros posesionados.

Preguntado: Doña Encarnación por favor quiere usted decirle al tribunal usted como se enteró que la vinculación del doctor Henao era por contrato. Contestó: porque él había dicho que estaba por contrato. Preguntado: él doctor Henao le contó a usted. Contestó: no, habían dicho que él estaba por contrato, pero él no me lo dijo. Preguntado: quien le había dicho.

Contestó: alguien decía que él estaba por contrato, pero él no me lo dijo, yo no sé si estaba por contrato o estaba posesionado doctor, pero alguien decía que el doctor estaba por contrato, no me consta porque él no me lo dijo a mí. Preguntado: a usted le consta que el doctor Henao haya recibido órdenes, regaños, llamados de atención, felicitaciones, o cosas de ese estilo de algún coordinador del hospital.

Contestó. No me consta porque cuando los médicos se reúnen ellos se reúnen solos, nosotros los auxiliares nunca entramos a sus reuniones, entonces a mí no me consta si lo regañaron si le llamaron la atención, si lo felicitaron, eso no me puede constar; lo único que yo sí sé que era muy buen cirujano pediatra. Preguntado: por favor me aclara si había otros especialistas o mejor otros cirujanos pediatras contratados por el Hospital San Jorge antes de los dos que usted mencionó, mejor dicho, cuando el doctor Henao trabajaba como cirujano y usted compartió ese tiempo con él, eventualmente al hospital llegaba a prestar servicios en pediatría, en cirugía pediátrica algún otro profesional.

Contestó: no señor, solamente el doctor Henao. Preguntado: conoce usted los procesos administrativos de vinculación del personal en el Hospital San Jorge. De los especialistas conoce. Preguntado: de todo el mundo no, uno no está en la planta administrativa entonces uno no conoce las cosas de ellos. Preguntado: aporte su conocimiento al Tribunal sobre las reuniones, las actividades que normalmente desempeñaba el doctor Henao durante el tiempo que compartió sus tareas, usted quiere por favor contarle al Tribunal las cosas que a usted le consten sobre reuniones, sobre cumplimiento de directrices, órdenes, seguimientos, tareas, 29 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez memorandos, cosas de ese estilo, que las directivas del Hospital le hayan dirigido al doctor Henao.

Contestó: Doctor imposible yo decir algo así, porque nunca supe de sus reuniones, de llamadas de atenciones, yo lo único que supe del doctor Henao que trabajaba como cirujano pediatra, que cumplía sus horarios, pero que yo sepa las reuniones eso nunca nosotros nos damos cuenta porque eso lo llama al que van a hacer la reunión, a los médicos, a nosotras nunca nos llaman a las auxiliares.

Preguntado: quiere por favor indicarle al Tribunal como era la forma en que le pagaban los honorarios al doctor Henao, si el tiempo que estaba en disponibilidad le pagaban por evento, o le pagaban solamente por estar disponible, o le pagaban por cada consulta, explíquenos por favor si usted tiene conocimiento y le consta cómo era la manera que le pagaban al Doctor Henao.

Contestó: no señor, no sé cómo le pagaban si por consultas o, no, no sé, el recibía un sueldo, pero no sé eso sería mentira que yo dijera que le pagaban de tal forma, no. 2.3.3.3. Documentales Además, obran en el expediente copia de las siguientes pruebas documentales: • Contrato de prestación de servicios 045-2008 celebrado el 18 de febrero de 2008 entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Profesionales de la Salud-Medicoop, con sus prórrogas y otrosí respectivos. • Contrato de prestación de servicios 061-09 suscrito el 1° de marzo de 2009 entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Profesionales de la Salud-Medicoop, con su modificación, adición y prórroga respectivos. • Certificación del 19 de diciembre de 2012 de la profesional universitaria de Recursos Humanos de la demandada, según la cual el señor Henao Diez laboró al servicio de dicha institución prestando servicios transitorios, desde el 2 de febrero de 1981 hasta el 20 de junio de 2002, en el cargo de cirujano pediátrico «tipo de vinculación empleado público». • Planilla de citas del 26 de octubre de 2013, a cargo del médico Luis Guillermo Henao Diez en la especialidad de cirugía pediátrica en la ESE. 30 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez • Certificación suscrita por la gerente administrativa y de talento humano de la Nueva EPS, según la cual el demandante no ha laborado para dicha entidad. • Copia de la hoja de vida del demandante. • Relación de turnos ejecutados en jornada quirúrgica y de consulta externa por parte del demandante durante los meses de enero a diciembre de 2013 y 2014; sin embargo, no se indica en dicho documento la entidad en la que presuntamente prestó esos servicios. • Constancia del 12 de noviembre de 2014, proferida por la profesional universitaria de Recursos Humanos de la ESE, sobre la vinculación del actor, que contiene la relación de las vinculaciones a través de nombramientos, contratos y órdenes de servicios, y señala los períodos de dichas vinculaciones. • Certificación del 30 de septiembre de 2015 suscrita por la profesional universitaria de Recursos Humanos de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, sobre la vinculación del actor con dicha entidad, en la que se relacionan las vinculaciones a través de nombramientos, por contratos y órdenes de servicios y se señalaron los períodos de dichas vinculaciones. • Constancia del 6 de octubre de 2015 expedida por la contratista interventora de la referida ESE sobre la suscripción y ejecución de los contratos de prestación de servicios profesionales de cirugía pediátrica, 237/2011, 073/2013 y 085/2014, con indicación de fecha de inicio, terminación, valor y plazo de los contratos. • Constancia 16462 del 12 de septiembre de 2019, expedida por el jefe de gestión de talento humano de la Universidad Tecnológica de Pereira en la que certificó que el señor Henao Diez estuvo vinculado a partir del 19 de febrero de 1982 y hasta el 28 de febrero de 2013, en el cargo de docente titular de tiempo adscrito al departamento de Ciencias Clínicas de la facultad de Ciencias de la Salud.

Además, que mediante la Resolución de Rectoría 0489 de 2013, se le concedió 31 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez pensión de jubilación a partir del 1° de marzo de 2013, y que desde el mes mayo de 2016, Colpensiones asumió el pago de la prestación. • Certificación del 13 de septiembre de 2019, suscrita por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, en la que consta la vinculación contractual a través de diferentes contratos de prestación de servicios celebrados con el demandante como médico especialista en cirugía pediátrica, durante los años 2013 a 2016.

Se adjuntó copia de los comprobantes de egreso por concepto de los pagos efectuados. 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala Contra la sentencia del 26 de febrero de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se formularon los recursos de apelación objeto de análisis para controvertir, por un lado, la decisión de declarar una relación laboral encubierta o subyacente entre el demandante y la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira pese a que en el expediente no está probado en debida forma el elemento de la subordinación, y por otro lado, para cuestionar el fenómeno de la prescripción. Así las cosas, para resolver la alzada se debe solucionar el siguiente interrogante. 2.4.1.

¿Está probado en el expediente que entre el señor Luis Guillermo Henao Diez y la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, existió una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? Es pertinente hacer énfasis en que en estos asuntos en los que se pretende demostrar una relación laboral encubierta o subyacente, quien demanda debe acreditar que no prestó un servicio de colaboración o coordinación en el marco de las actividades contratadas y que, por el contrario, desarrolló funciones 32 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez permanentes o inherentes al objeto social de la entidad y que en el adelanto de la ejecución contractual se configuraron los elementos relativos a i) la prestación personal del servicio; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) la remuneración como retribución. De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que el demandante estuvo vinculado de manera intermitente con la entidad demandada; sin embargo, en el proceso no se logró demostrar que la relación que los unió reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio El demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los contratos de prestación de servicios que se celebraron y que se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. El objeto de cada vinculación, en términos generales, fue prestar servicios o turnos como médico especialista —cirujano pediátrico— en la institución demandada. 2.4.1.2.

Remuneración En este caso, las órdenes de prestación de servicios constituyen prueba de que se pactó una contraprestación por los servicios prestados por el demandante. 2.4.1.3. Subordinación continuada i) El lugar de trabajo. Del contenido de los contratos se extrae que el demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, particularmente en los servicios de urgencias, pediatría, salas de hospitalización, quirófanos, y consulta externa. ii) El horario de labores.

Para acreditar este indicio en el plenario reposa copia 33 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez de unos cuadros de turnos de los años 2013 y 2014 en el que se mencionó al doctor Luis Guillermo Henao; sin embargo, no se específica en dicho documento el nombre de la institución en la que presuntamente prestó servicios.

De suerte que no pueda afirmarse que esos horarios fueron impuestos al actor por la ESE demandada para desarrollar actividades en esa entidad, máxime cuando en el expediente reposa prueba de que aquel durante los años 2013 a 2016 estuvo vinculado contractualmente a través de diferentes contratos de prestación de servicios con la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, con domicilio en la ciudad de Armenia.

Por su parte la señora Encarnación Mosquera Palacio, quien trabajó como auxiliar de enfermería en el ente hospitalario demandado desde 1981, en su declaración indicó que también sirvió en el área de urgencias y teniendo en cuenta ello le consta que el accionante cumplía los horarios establecidos atendiendo al sistema de turnos de 24 horas o disponibilidad.

Con todo, para la Sala, en este caso, el hecho de que presuntamente el demandante hubiera desarrollado sus labores atendiendo el cumplimiento de unos turnos no acredita, per se, el elemento de la subordinación, en la medida en que dicha circunstancia puede hacer parte de la necesaria coordinación que ha de existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios. 22 La anterior situación ha sido convalidada por la jurisprudencia de esta Corporación que ha señalado que entre contratante y contratista puede existir una «relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, 22 En la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 34 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación».23 Aunado a ello, en este asunto se aprecia que la determinación de que el contratista tuviera que fungir como médico especialista en cirugía pediátrica en los turnos de disponibilidad, provenía directamente de las obligaciones contractuales, pues este fue vinculado muchas veces para cubrir solamente unos turnos específicos, tal como se deduce de la tabla obrante en el acápite de hechos probados de esta providencia, sin que ello resulte prueba suficiente para encontrar configurado el elemento de subordinación. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Las pruebas que se recaudaron con el propósito de acreditar este indicio fueron los contratos de prestación de servicios y el testimonio de la señora Encarnación Mosquera Palacio. En primer lugar, al revisar el contenido de cada contrato se tiene que el objeto que debía desarrollar el demandante era prestar servicios profesionales como médico especialista en cirugía pediátrica, actividad que requería de sus conocimientos, sin que de ello se pueda concluir que el ejercicio de su labor no se dio de manera independiente o que estuvo sometido al cumplimiento de órdenes, máxime cuando la medicina se caracteriza por ser una profesión de carácter liberal.

En este punto encuentra relevancia el argumento expuesto en el recurso de apelación de la entidad encartada, pues se aprecia que los contratos de prestación de servicios profesionales ejecutados no encubrieron una relación laboral, en tanto el actor gozaba de tal autonomía para determinarse su tiempo de labor y sus funciones profesionales que pudo fungir entre el 19 de febrero de 1982 y el 28 de febrero de 2013 como empleado público al servicio de la Universidad Tecnológica de Pereira y como contratista en el Hospital Universitario San Juan de Dios de Armenia. 23 Véase la sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente, 3867-14, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez 35 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez En segundo lugar, el testimonio de la deponente da cuenta de que conoció el trabajo del actor, pero, pese a ello, desconoció la relación contractual que sostuvieron las partes.

Dicho de otro modo, sobre las características de esa relación solo pudo señalar que el señor Henao Diez atendía los pacientes del servicio de urgencias y en procedimientos quirúrgicos, y que cumplía sus horarios. Aunque al comienzo de la declaración cuando fue interrogada por la magistrada ponente manifestó que para llevar a cabo las actividades pactadas como cirujano pediatra el demandante debía cumplir semanalmente un horario fijado por el coordinador médico, quien era su jefe y además debía someterse a unos turnos o disponibilidades asistenciales; que su labor era permanente y que para ausentarse del servicio debía solicitar permiso ante el coordinador médico, funcionario que le impartía las órdenes e instrucciones; posteriormente, fue enfática al señalar que no le constaba directamente ni que aquel fuera contratista, ni presenció ninguna orden impuesta, ni conoció cómo se ejercía el poder subordinante respecto de este.

Así las cosas, la declarante no fue coincidente, al paso que no se refirió en particular a las condiciones de modo en las que presuntamente se presentó una relación de carácter laboral, ni mucho menos indicó cuáles eran las actividades u órdenes que se le imponían al señor Henao Diez que desnaturalizaban el objeto contractual o que le impedían atender a los pacientes de manera autónoma e independiente, tal como lo dicta su profesión, pues refirió que «No me consta porque cuando los médicos se reúnen ellos se reúnen solos, nosotros los auxiliares nunca entramos a sus reuniones, entonces a mí no me consta si lo regañaron si le llamaron la atención, si lo felicitaron, eso no me puede constar; lo único que yo sí sé que era muy buen cirujano pediatra», cuando dio respuesta a la pregunta: ¿a usted le consta que el doctor Henao haya recibido órdenes, regaños, llamados de atención, felicitaciones, o cosas de ese estilo de algún coordinador del hospital? Asimismo, agregó que nunca supo «de sus reuniones, de llamadas de atenciones, yo lo único que supe del doctor Henao que trabajaba como cirujano pediatra, que 36 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez cumplía sus horarios, pero que yo sepa las reuniones eso nunca nosotros nos damos cuenta porque eso lo llama al que van a hacer la reunión, a los médicos, a nosotras nunca nos llaman a las auxiliares».

En ese orden, del estudio de las pruebas aportadas al dosier, bajo criterios de sana crítica, no se extrae con un mínimo grado de certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector u organizativo de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, pues más allá de las obligaciones contractuales convenidas, no se acreditó con suficiencia que la demandada hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus deberes.

De suerte que la Sala no encuentre en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que el señor Luis Guillermo Henao Diez recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato. En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades.

La Sección Segunda del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en controversias similares y ha concluido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que 37 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.24 En suma, en este caso no se logró demostrar con grado de certeza la presunta subordinación a la que estuvo sometida el demandante, tal como se afirmó en el recurso de apelación interpuesto por la ESE demandada.

Por consiguiente, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio del demandante y la remuneración como contratista, más no es posible establecer con total certeza si existió subordinación, por consiguiente, la Sala revocará la decisión de primera instancia. 2.5. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,37 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 24 Véase entre otras, la sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente 05001233300020130081301 (3867-14), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 38 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez Así, debe entenderse que, con la anterior modificación, el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones para determinar si procede o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, en concordancia con el numeral 4 del artículo 365 del CGP, pese a que se revocará la decisión apelada, se observa que los fundamentos planteados tanto en la demanda como en el trámite de primera instancia no presentan carencia de fundamentación legal. Contrario a ello, la parte actora propuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y fue luego del debate jurídico y probatorio que se determinó, en segunda instancia, la no procedencia del derecho, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la parte demandante no logró demostrar el elemento de la subordinación continuada, propio de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.

En ese orden, se revocará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 39 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00670-02 (2799-21) Demandante: Luis Guillermo Henao Diez F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 26 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Luis Guillermo Henao Diez, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone, Negar las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas. En firme esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.