CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DOCE ESPECIAL DE DECISIÓN CONJUEZ PONENTE: Luis Fernando Macías Gómez Bogotá, Primero (1) de Febrero de Dos Mil Veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2000-07798-01. Actor: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandado: Empresa de Energía de Bogotá. Asunto: Recurso Extraordinario de Suplica.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011 y en el Acuerdo No. 321 de 2014 de la Sala Plena del Consejo de Estado, conoce la Sala 12° Especial de Decisión del recurso extraordinario de súplica interpuesto por la señora Sandra Lisset Ibarra Vélez contra la sentencia del 01 de febrero de 2001, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 1996-41496.

ANTECEDENTES La demanda La señora Sandra Lisset Ibarra Vélez, a través de apoderado, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de la Resolución No. 000463 de fecha 13 de febrero de 1996 suscrita por el Gerente General de la Empresa de Energía de Bogotá E.S.P, por medio de la cual fue retirada del cargo que ocupaba en esa entidad.

A manera de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la entidad demandada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior jerarquía, el pago de los salarios, prestaciones sociales, emolumentos, dotaciones y demás haberes dejados de percibir por efecto del acto acusado, junto con el pago de intereses corrientes y de mora, y su indexación o reajuste monetario.

Para fundamentar sus pretensiones expuso, en síntesis, que la demandante estuvo vinculada a la Empresa de Energía de Bogotá como Profesional Especializada adscrita a la Asesoría Jurídica de la Empresa. Afirmó que la demandante ejerció representación judicial en numerosos procesos con resultados favorables para la entidad. Señaló el apoderado que en el periodo que comprende el 01 de julio de 1993 y el 28 de febrero de 1994 la demandante fue calificada con una nota de 690 sobre 700.

Como consecuencia de su labor, expuso, a través de la Resolución 009898 de octubre de 1994 se le nombró encargada de la Unidad de Asuntos litigiosos de la Dirección Jurídica de la entidad. Afirmó que desde el 03 de enero de 1995 se posesionó como Jefe de la Unidad 33084 de Asuntos Litigiosos de la Dirección Jurídica, en virtud de la Resolución 13633 de 1994.

Insistió el apoderado en la alta calificación y los resultados favorables conseguidos por la demandante debido a su representación judicial, con especial énfasis en la permanencia durante 9 años en la entidad demandada. Señaló que el cambio en la Dirección Jurídica de la Empresa llevó a la declaratoria de insubsistencia de la demandante, junto a otros 60 funcionarios.

Sobre la declaratoria de insubsistencia de la demandante, afirmó el apoderado, no se basaron en razones del buen servicio, ni se ejercieron por el funcionario competente para remover. La demandante citó como vulneradas las siguientes normas: Por el cargo que denominó “desviación de poder”: Justificó el cargo de desviación de poder alegando que (i) no se dejó constancia en la hoja de vida de la demandante acerca del hecho del retiro y de sus causas.

Sustentó dicho argumento en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, en virtud del cual afirmó que había una obligación del nominador de dejar la constancia en la hoja de vida sobre los hechos y causas del retiro del funcionario vinculado. Concluyó que el incumplimiento de la obligación constituía un indicio serio y grave de no haber procedió por razones del buen servicio, lo cual debe resultar, según el artículo 61 del Decreto 2400 de 1968 en la nulidad del acto acusado.

De igual manera sustentó la desviación de poder en cuanto (ii) no se pidió el informe de antecedentes administrativos de la persona que remplazó a la demandante en el cargo que ostentaba hasta su remoción. Sustentó dicho argumento a la luz del artículo 25 del Decreto 2400 de 1968, en virtud del cual consideró que le imponía al nominador la obligación de solicitar el informe de antecedentes administrativo de la persona que va a nombrar.

Concluyó que el incumplimiento de la obligación constituía el desvío de poder en cuanto no podía reputarse el buen servicio si no se cumplían los requisitos legales. En razón de ese argumento, afirmó que el artículo 61 del Decreto 2400 de 1968 prevé la nulidad del acto acusado. Finalmente, justificó la desviación de poder con la afirmación de que (iii) el remplazo de la demandante no reunía mejores condiciones, ni fue nombrado con los requisitos del cargo.

Sustentó este argumento citando el buen servicio como finalidad de la administración pública, así como el deber de acreditar el nivel académico, laboral y racional del remplazante del funcionario declarado insubsistente. Por lo anterior, afirmó que “no puede reputarse como buen servicio la remoción de una persona idónea para reenplazar (sic.) por otra, que no reúne mejores condiciones”.

Por el cargo que denominó “violación directa”: Justificó el cargo de violación directa alegando que (i) tanto el Estatuto Orgánico de la Empresa como el Acuerdo 007 establecen como órgano competente para el nombramiento y remoción de los empleados de la empresa a la Junta Directiva de la demandada. No obstante, reconoce que excepcionalmente el Gerente puede remover por necesidad y nombrar por transitoriedad, por aprobación de la Junta Directiva.

De manera concordante argumentó que la (ii) Junta Directiva seguía con la facultad de nombramiento y remoción de los funcionarios de la empresa demandada. Sustentó dicha afirmación indicando que el Decreto 1421 otorga al Concejo Distrital la facultad de dictar las normas necesarias para garantizar el cumplimiento de las funciones, crear, suprimir o fusionar empresas industriales y comerciales del Estado y de dictar normas que garanticen la descentralización. En ese sentido, señaló que el Concejo Distrital es exclusivamente quien crea las empresas industriales y comerciales del Estado y, por lo tanto, quien determina la denominación, sede, actividades, patrimonio inicial, órganos, entre otros, de las entidades.

Por lo tanto, afirmó que: El Concejo Distrital, a la fecha de expedir el acto acusado, no había dictado estatuto orgánico alguno de la entidad demandada – por lo cual el Gerente no tenía facultad de remoción. Si la facultad se ejerció en virtud de los Estatutos de 1969, el Gerente debía habérselo informado a la Junta Directa. Si la facultad se ejerció en virtud del Acuerdo 007 de 1977, la Junta Directiva debía haberlo aprobado.

Si la facultad se ejerció en virtud del literal j del artículo 18 de la Resolución 015 de 1994, actuó de forma contraria a la Constitución, por lo cual debió aplicar la excepción de legalidad, pues la Resolución fue adoptada por la Junta Directiva cuando debió ser el Concejo Distrital quien expedía el estatuto orgánico de la empresa. Por lo tanto, consideró que se habría actuado en violación del inciso 3 del artículo 164 del Decreto Ley 1421 de 1993 y, por consiguiente, de los artículos 121, 122 y 123 de la Constitución Política y de los artículos 6 y 7 del Decreto Ley 1050 de 1968.

La sentencia proferida por el Tribunal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Sus consideraciones, en síntesis, fueron las siguientes: Sobre el primer cargo (desviación de poder): El Tribunal encontró probado que la vinculación de la demandante a la demandada fue en calidad de Profesional Especializada a través de la Resolución No. 048 del 26 de enero de 1987, cuya posesión se celebró el 09 de febrero del mismo año. Posteriormente fue ascendida al cargo de Jefe de Unidad 33084 a través de la Resolución No. 013633 del 13 de diciembre de 1994 y fue declarada insubsistente por el acto administrativo demandado.

Por esos hechos probados concluyó el ad quo que la demandada era una empleada de libre nombramiento y remoción no acobijada por el régimen de carrera administrativa, por lo cual podía ser removida de su cargo con motivación del buen servicio. Finalmente, consideró el Tribunal que el acto administrativo demandado goza de presunción de legalidad y que dicha presunción no fue desvirtuada por la parte demandante.

En cuanto a la omisión de realizar la anotación en la hoja de vida el Tribunal consideró que reiteradamente la jurisprudencia ha sostenido que esta no es causal de anulación del acto por no ser parte del mismo ni de su trámite previo. Por último, señaló que la inobservancia de la anotación puede subsanarse en cualquier tiempo, al no haber un término legal que imponga un límite temporal.

Respecto a la omisión de solicitar los antecedentes del funcionario nombrado para remplazar al declarado insubsistente, consideró el Tribunal que tampoco es una causal de anulación del acto, toda vez que solo acarrea una eventual responsabilidad disciplinaria del funcionario que inobserva el requisito de solicitud. Finalmente, sobre el alegado desmejoramiento del servicio público, la sentencia de primera instancia encontró probado que el funcionario que entró en remplazo de la demandante cumplía con “los requisitos mínimos necesarios para desempeñarse como Jefe de División 23064 en la Unidad de Asuntos Litigios dependiente de la Dirección Jurídica” del ente demandado, por lo cual no hubo desmejoramiento del servicio.

Por otro lado, consideró que la alegada alta calificación y reconocida experiencia de la demandante era una obligación de propia del funcionario público y “el hecho de desempeñarse tal y como la ley lo ordena no implica que no se pueda hacer uso de la facultad discrecional” de remoción. Fundamentó el Tribunal esta postura haciendo referencia a jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de que la idoneidad del declarado insubsistente no desvirtúa la legalidad el acto, en cuanto existen otras razones que buscan el buen servicio.

Por todo lo anterior, el Tribunal consideró que la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, particularmente porque no logró probar los motivos ocultos y ajenos al buen servicio. Solo se concentró en demostrar la idoneidad de la demandante para ejercer el cargo. Sobre el segundo cargo (incompetencia - violación directa): Consideró el Tribunal que el Gerente estaba plenamente facultado para nombrar y remover los empleados de la Empresa de Energía de Bogotá, en cuanto la Resolución 015 de 1994 (que adopta los Estatutos de la Empresa de Energía de Bogotá), expedida por la Junta Directiva, así lo reconocía y que la funcionaria no pertenecía a la carrera administrativa.

Sobre este punto, afirmó el Tribunal que la demandante fue nombrada por el Gerente por lo cual éste era el competente para removerla y que, en caso de argumentar la incompetencia de la remoción, también debió haberse argumentado la competencia del nombramiento. La sentencia suplicada La sentencia suplicada corresponde a la proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, con fecha del 01 de febrero de 2001, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Sandra Lisset Ibarra Vélez contra la Empresa de Energía de Bogotá E.S.P. La sentencia suplicada confirmó la providencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 24 de febrero de 2000, con fundamento en las siguientes consideraciones: Respecto del primer cargo (desviación de poder): […] la constancia no hace parte del acto administrativo de insubsistencia, y ello resulta palmario, pues si la ley permite la remoción del empleado sin consignar los motivos, mal puede ser causa de anulación no dejar registradas las razones para declarar la insubsistencia; tal obligación, según los términos del artículo 26 del Decreto 24000 de 1968, no está consagrada como trámite previo para la existencia y validez de la decisión, ni puede entenderse como limitante de la competencia discrecional de la administración. Lo que busca la norma al prescribir la obligación de dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que originaron la declaratoria de insubsistencia del funcionario, es señalar un procedimiento a la administración para fines de la organización del servicio público, pero de manera alguna su omisión invierte la carga de la prueba ni desvirtúa la presunción de legalidad de que gozan los actos de la administración, solo podrá llegar a tener consecuencias de tipo disciplinario para el funcionario en cuya cabeza radica dicha obligación. […] el argumento que expone, además de imponerle unos efectos que no tiene dicho precepto, desvirtúa el carácter que tienen las decisiones discrecionales, de poder ser adoptadas libre y prudencialmente, sin necesidad de motivación alguna, toda vez que se trata, precisamente, del ejercicio de una potestad gubernativa que no está reglada.

Y si bien no se trata de que la facultad discrecional que le asiste al nominador para remover a los empleados sea absoluta, pues ella debe ser ejercida con fines del buen servicio y siempre en aras del interés de la colectividad, el ejercicio desviado de esa facultad debe ser plenamente demostrado. En cuanto al desvió del poder por el desmejoramiento del servicio que alega la actora, por haber sido nombrada en su reemplazo una persona que no acreditaba los requisitos y el perfil exigidos para el desempeño del cargo, ha de decir la Sala que ello no es cierto.

Como da cuenta el folio 8 del cuaderno No. 14, el Doctor Julio Quintero Latorre, funcionario que reemplazó a la demandante, posee título en Derecho y Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia y una especialización en derecho Agrario, amén del curso de especialización del ‘nuevo Procedimiento Civil’, requisitos éstos exigidos para desempeñar el cargo, de conformidad con lo que reza en el certificado que da cuenta el cuaderno principal a folio 352. […] Y no fue demostrado que el servicio en manos del doctor Quintero sufriera desmejora, pues ninguna prueba fue arrimada al proceso que indicara el manejo deficiente de los procesos judiciales en contra de la entidad. […] los testimonios que se recibieron dentro del proceso, los cuales, en aras de la brevedad, no son del caso transcribir en este proveído, no demuestran el desvío del poder, ni las causas que motivaron la insubsistencia de la demandante.

Y en cuanto a que el buen desempeño de la demandante mientras permaneció en la entidad, debió pesar favorablemente para que no fuera retirada del servicio, ha de decirse que tal circunstancia, por sí sola, no genera fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejerza la facultad de remoción, pues bien pueden existir otros motivos que hagan aconsejable la remoción de los funcionarios, los cuales se presumen encaminados al buen servicio.

Respecto del segundo cargo (incompetencia - violación directa): Los Estatutos de la Empresa aprobados mediante la Resolución No. 015 de 1994 (folio 223) son muy claros en señalar en el artículo 19 literal j, como función del gerente ‘nombrar y remover el personal de la Empresa’. La actora, como bien señaló el Tribunal, fue designada por el Gerente, por lo que es éste el funcionario competente para removerla; por ello, absurdo resulta el argumento de la incompetencia, pues si dicho funcionario es incompetente para proferir el acto de retiro, también lo sería para el acto de nombramiento.

El recurso extraordinario de súplica La demandante, mediante apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de súplica contra el fallo antes referido, en contra del cual formuló los siguientes cargos: Primer cargo: Violación directa de los artículo 240 del C.R.P y M. (ley 4a de 1.913) y 12 de la ley 153 de 1.887, inciso final del artículo 5° del Decreto Ley 2.400 de 1.968, 126 del Decreto 1421 de 1.993 y 4° de la ley 27 de 1.992, 125 de la Constitución Nacional, en relación directa con el artículo 4° de la Constitución Nacional, por haber dejado de aplicarlos, siendo el caso hacerlo- y aplicar indebidamente los artículos: 19, literal j) de la Resolución 015 de 1.994 (expedida por la Junta Directiva de la Empresa de Energía) los artículos 12, numeral 9, 55, 56,15,126, (sic.) 164,166 (sic.) y 17 del Decreto Ley 1421 de 1.993, en relación con los artículos 13,25,53,123,125,150 numeral 22 (sic.) y 322 de la Constitución Nacional; y consecuentemente también aplicó en forma indebida los artículos 5,6,7 (sic.) y 26 del Decreto 1050 de 1.968; 25,26 (sic.) y 28 del Decreto 2.400 de 1.968; 42 de la ley 11 de 1.986; 292 y 379 del Decreto Ley 1333 de 1.986; 7 de la ley 87 de 1.993, 8 de la ley 153 de 1.887; 1 de la ley 57 de 1985; 379 del Decreto 13333 de 1986; artículo 31 y 32 de la ley 142 de 1.993 y 8 de la ley 143 del mismo año. (negrillas sí es original) Sustenta el cargo en que: A pesar de los supuestos de hecho de los que tratan los artículos 240 del C.R.P. y M y 12 de la ley 153 de 1.887, 5, inciso final del Decreto 2.400 de 1.968, 4° de la ley 27 de 1.992, y 126 del Decreto 1421 de 1.993; -dejó de aplicar la excepción de ilegalidad propuesta en la demanda; -dejó de aplicar los artículos 126 del Decreto 1421 de 1.993, 4° de la ley 27 de 1.992,y, (sic.) consiguientemente, el inciso final del artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993.

Sobre la excepción de ilegalidad, hizo una exposición de su reconocimiento legal y constitucional, naturaleza jurídica, definición y razón de ser de la excepción. Con fundamento en lo anterior, relaciona la excepción de legalidad con la competencia del funcionario que expide el acto administrativo en los siguientes términos: Según el artículo 12 del Decreto 1421 de 1.993 corresponde al Consejo, de modo privativo, “ la creación supresión y fusión de establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales”.

Por ello, cuando la Junta Directiva expidió la Resolución 015 en noviembre de 1.995, lo hizo violando, en forma ostensible y grosera, el régimen constitucional y legal vigentes (sic.). En efecto, ejerció una competencia que no tenía, puesto que la misma, para tal fin, está atribuida al Concejo Distrital. De esta manera quebrantó el artículo 123 de la Constitución Política Nacional y, por ende, el artículo 64 del Decreto 1421 de 1.993, puesto que dejó de aplicar el primero, debiéndolo aplicar; y aplicó el segundo, no siendo el caso hacerlo.

En consecuencia incurrió en el error que se le imputa en el cargo. Por otra parte, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, al aplicar la Resolución 015 de 1.994 para sustentar su decisión negativa en torno al cargo hecho en la demanda, en el sentido de que el Gerente carecía de competencia, lo hizo sin tener en cuenta que, desde un comienzo se había propuesto la excepción de ilegalidad, y que era deber legal suyo, examinar el enjuiciamiento de que la multicitada resolución se estaba haciendo en la demanda.

Sin que importe- como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia del 29 de Julio de 1.960, expediente No 434, proferida por la Sal de lo Contencioso Administrativa. (sic.) Las razones que se trajeron en la demanda para que (sic.) atacar la remoción de mi poderdante por carencia de competencia del Gerente, fueron las mismas que acogió la Sección Primera del Honorable Tribunal Administrativo, al resolver la acción pública de nulidad promovida por el ciudadano Juan Carlos León Acosta contra la legalidad de la Resolución 015 de 1.994 (sentencia del 10 de junio de 1.999) Por último, al sustentar el primer cargo, afirma que se dejó de aplicar el artículo 126 del Decreto 1421 de 1993, así: Según esta norma todo lo atinente al carácter de cargos de carrera de la mayoría de los empleos del Distrito, se aplicarán las normas consagradas para los funcionarios del orden nacional.

Ahora bien, como el artículo 4° de la ley 27 de 1.992 señala cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, no podía la Resolución 015 reputar como empleos de libre nombramiento y remoción, cargos que ya la misma ley ha definido como de carrera. De modo que cuando, en el artículo 22 de la citada Resolución 0015, (sic.) trae un elenco de cargos que son de libre nombramiento y remoción- siendo de carrera- la Junta Directiva de la Empresa de Energía está procediendo en contravía de la ley.

Por manera que el Tribunal ha debido considerar que, siendo de carrera el cargo servido por mi poderdante, el nombramiento de su reemplazo ha debido hacerse por conconcurso (sic.); o en caso contrario, en forma provisional, y no definitiva, como procedió a hacerlo. Segundo cargo: Interpretación errónea de los 25 y 26 (sic.) del Decreto 2.400 de 1.968, y consecuentemente por aplicación indebida de los artículos 19, literal j) de la Resolución 0015 de 1.994 y 22 ibídem y falta de aplicación del artículo 36 del C. C.A- como violación medio- que llevó a la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado al quebrantamiento de estas normas superiores: 126 del Decreto 1421 de 1.993, 4° de la ley 27 de 1.992 y 5° del Decreto 2.400 de 1.968, 61 ibídem- por falta de aplicación. (negrillas sí es original) Sustenta el cargo en que la naturaleza jurídica de la hoja de vida es una obligación que está a cargo del funcionario que ejerce la facultad de remoción pero también es un “mecanismo de control del manejo que el funcionario nominador debe dar al poder discrecional de que está investido”.

En efecto afirma que: Es una condición sine que non (sic.) para que el nominador pueda ejercer el poder de remoción. Es más: es la única manera objetiva de poder saber si la autoridad nominado (sic.) obró o no, al remover a un funcionario, por razones del buen servicio. Así las cosas, agrega que esta inscripción es una parte esencial del acto mismo de la remoción. Para justificar esta afirmación expone argumentos sobre el tipo de solemnidades y la relación materia-fondo de los actos.

Concluye que: Es claro que, para que pueda removerse a una persona sin motivación, la autoridad nominadora debe dejar constancia del hecho del retiro y de las causas que lo ocasionaron (léase parte final del artículo 26 del Decreto Ley 2.400 de 1968) Contrario sensu, cuando no se deja constancia, debe ser motivada la remoción. De esta manera la facultad de remoción y la constancia en la hoja de vida- a que se refiere el artículo 26 del Decreto Ley 2.400 de 1968- no es solamente un elemento esencial, sino también probatorio.

En efecto, es prueba fehaciente de que la autoridad nominadora ha procedido o no con arreglo al buen servicio, según que deje la constancia o no. La ausencia de dicha constancia es un indicio, serio y grave, De que no se ha obrado por razones del buen servicio; O que no existieron causas, lo cual le quitaría la entidad al acto de la remoción. O existieron, pero no se consignaron en la hoja de vida del funcionario removido, lo que va en contra de la verdad, pues hay ocultamiento de ésta, que es la que le da toda la fuerza al principio de la presunción de legalidad de todo acto jurídico.

(negrillas sí es original) Por otro lado, argumenta que el poder discrecional debe sujetarse al interés general, con un “fin específico, que debe estar en perfecta consonancia con el interés general. Esto es lo que los legitima”. En efecto, la parte recurrente hace una exposición sobre el examen que el juez administrativo debe hacer sobre los actos discrecionales en cuanto a la proporcionalidad, razonabilidad, oportunidad, necesidad, conveniencia de la medida adoptada, con referencia a jurisprudencia sobre el derecho a la igualdad del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia: Además del marco constitucional y axiológico, en el examen ha de tenerse en cuenta el núcleo esencial del derecho que se considere violado.

Este es el límite infranqueable de todo poder público. De tal manera que su rebasamiento, bien sea por el Legislador o por la autoridad administrativa cuando expide actos discrecionales, comporta ineluctablemente el quebrantamiento de la Carta o de la ley, en su caso. De esta forma, argumenta que el derecho al trabajo es un límite a la potestad discrecional, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución. Por un lado, afirma que es un valor según el cual “se debe asegurar a los integrantes de la sociedad, dentro de un marco jurídico democrático y participativo que garantice el orden político, económico y social, y justo (sic.)”.

Por el otro, afirma que es un principio informador del Estado Social de Derecho, “al considerarlo como uno de sus fundamentos, al lado de la dignidad humana, la solidaridad de las personas que integran la sociedd (sic.) y la prevalencia del interés general”. Finalmente concluye, sobre la desviación de poder que: O existieron hechos verosímiles para remover a mi poderdante o no existieron: Si lo primero, ellos han debido ser proporcionales a su remoción y al nombramiento del remplazo.

Si lo segundo, quiere decir que no ubo una razón suficiente para proceder al retiro, puesto que no existió causa. Y la causa es uno de los elementos esenciales de todo acto jurídico. Si no existieron hechos, significa: que faltó el sustratum de las causas de la remoción; que, tampoco, aquellos han podido ser ni proporcionales ni adecuados, conforme lo establece el artículo 36 del C.C.A. Por lo que, puede concluirse, la remoción ni fué (sic.) adecuad (sic.) a la norma que la autoriza ni proporcionada (sic.) al nombramiento del remplazo.

Porque, al no existir causas, éstas no pudieron dejares en la hoja de vida del demandante […] Porque no se pidió el informe de antecedentes administrativos de la persona que remplazó a mi poderdante. Porque mi poderdante, de conformidad con el Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales (suscrito en 1.966 y adoptado por la legislación colombiana, mediante la ley 74 de1.968) dispone lo siguiente ‘… el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias’. […] El acto atacado no fué (sic.): discrecional, porque de haberlo sido, hubiera tenido que llenar las características consagradas en la ley.

Ser adecuado (sic.) a los fines de la norma que autoriza la remoción. Y cuál es la norma que autoriza la remoción? Ahora bien, si a la luz del artículo 36 del C.C.A., se analiza la remoción de la parte actora y el nombramiento de su reemplazo, se establece Que no aparece registrado el hecho del retiro en la hoja de vida. Que no se registraron las causas que lo ocasionaron Que no existe petición de antecedentes de la persona que le reemplazó. Por lo tanto, el hecho discrecional no fué (sic.) adecuado, puesto que si no se conocen las causas, o no existieron, del retiro cómo puede decirse, (sic.) o saberse, que la finalidad perseguida por la autoridad nominadora fué (sic.) la señalada y querida por el legislador? Ser proporcional (sic.) a los hechos que le sirvieron de causa.

(negrillas sí es original) En otro acápite, la parte recurrente hace una exposición a la estabilidad en el empleo como parte del derecho fundamental al trabajo. Afirma, en síntesis, que: Es claro, conforme se exhibe en el plenario, que el Juez, al declarar la insubsistencia de mi poderdante, lo hizo infringiendo flagrantemente, al aplicar el artículo 142 de la ley 270 de 1.996, no siendo el caso aplicarla, y dejar de aplicar el artículo 173 del mismo estatuto, que sería la norma aplicable.

Por último, reitera la parte recurrente que el gerente no tenía la competencia para remover a la parte actora porque: Según los estatutos vigentes en el momento de ser desvinculada la parte actora, el Gerente no tenía facultad para hacerlo. Es así como en el literal g) del artículo 32 del Acuerdo 007 de 1.977 se prevé que tanto la designación como la remoción de los funcionarios públicos deberá ser aprobada o improbada por las Juntas Directivas de los Institutos Descentrealizados (sic.).

Además, la facultad de nombrar y remover continúa en cabeza de la Junta Directiva. En efecto, conforme con lo dispuesto en los artículos 1,9 y 10 del Decreto Especial 1421 de 1.9993 corresponde al Concejo Distrital dictar las normas necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones….. “crear, suprimir o fusionar…… empresas industriales y comerciales del Estado…… dictar normas que garanticen la descentralización.” Y reitera los argumentos de la demanda y el recurso de apelación sobre incompetencia, a saber: El Concejo Distrital, a la fecha de expedir el acto acusado, no había dictado estatuto orgánico alguno de la entidad demandada – por lo cual el Gerente no tenía facultad de remoción. Si la facultad se ejerció en virtud de los Estatutos de 1969, el Gerente debía habérselo informado a la Junta Directa.

Si la facultad se ejerció en virtud del Acuerdo 007 de 1977, la Junta Directiva debía haberlo aprobado. Si la facultad se ejerció en virtud del literal j del artículo 18 de la Resolución 015 de 1994, actuó de forma contraria a la Constitución, por lo cual debió aplicar la excepción de legalidad, pues la Resolución fue adoptada por la Junta Directiva cuando debió ser el Concejo Distrital quien expedía el estatuto orgánico de la empresa.

Por lo tanto, consideró que se habría actuado en violación del inciso 3 del artículo 164 del Decreto Ley 1421 de 1993 y, por consiguiente, de los artículos 121, 122 y 123 de la Constitución Política y de los artículos 6 y 7 del Decreto Ley 1050 de 1968. Y concluye en su escrito de sustentación que: No podría aducirse, como lo hace la sentencia, que el Gerente tenía facultades para remover a mi poderdante, puesto que le fueron delegadas las funciones mediante la Resolución 09 de 1.977.

En efecto, en la citada Resolución en que se delegan esas funciones se indican en forme nítida, las condiciones para el ejercicio de dicha delegación. Condiciones que no aparecen comprobadas en el plenario, lo que correspondía a la demandada, conforme al principio “reus in excipiendo fit actor”. Esto es, que tiene la misma carga que el actor.

En los anterior términos solicita que se revoque el fallo suplicado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda, previa revocatoria del proveído del fallador de primera instancia. Trámite del recurso La Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación concedió el recurso mediante auto del 24 de mayo de 2001, el cual fue admitido con providencia del 20 de septiembre de 2001.

La Procuradora delegada fue notificada el 04 de octubre de 2001, mediante acta de notificación personal. En virtud del auto del 26 de octubre de 2001 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegaciones. La parte demandada, Empresa de Energía de Bogotá, allegó escrito de alegatos donde expresó que la sentencia suplicada no se motivó en un quebrantamiento de normas superiores, en cuanto el acto acusado se rigió por la normatividad vigente a la época en que se expidió. Además, argumentó que para que un funcionario se considere de carrera administrativa: se requiere de un procedimiento previo, el cual nunca operó en el caso en estudio porque: La Entidad Pública debe adoptar a través de los instrumentos legales el Sistema de Carrera Administrativa para los empleados públicos a su servicio. […] El complejo proceso de transformación apoyado por la comisión Nacional de Servicio Civil se dispuso por este organismo mediante las circulares 5000-18 500019, aportadas como pruebas a este proceso, que los procesos de selección debían continuar aplazadas hasta tanto no se hubiera definido el nuevo régimen legal, lo anterior porque resultaría inocuo adoptar el sistema de Carrera Administrativa para que los funcionarios se inscribieran en el escalafón de carrera, siendo solo para empleados públicos y no previendo la carrera administrativa ninguna forma de aplicación del derecho laboral ordinario.

Sobre el segundo cargo, la parte demandada citó jurisprudencia de esta Corporación para argumentar que la omisión de la anotación en la hoja de vida no es causa para declarar la nulidad de una insubsistencia, pues es solo un procedimiento que la administración debe llenar con posterioridad a la expedición del acto para fines de organización del servicio público.

Agrega que la anotación puede realizarse en cualquier tiempo, pues el artículo 26 invocado por la parte demandante no establece término alguno para hacer la constancia. Cita jurisprudencia sobre la presunción del buen servicio como motivo de los actos de insubsistencia, aclarando que la entidad no tiene la obligación de probarlo, pues se trata de una presunción que corresponde al demandante desvirtuar.

Afirma que una de las formas para desvirtuar la presunción es demostrar que la designación del nuevo funcionario desmejoró el servicio, pero que en el expediente lo que sí quedó probado fue el cumplimiento de las condiciones necesarias para desempeñar el cargo, por parte del remplazante. Manifestación de impedimento del Conjuez Ponente En el trámite de reparto del presente recurso de súplica se presentaron varias manifestaciones de impedimento, por lo cual se profirió, mediante auto del 11 de marzo de 2019 con el fin de realizar el sorteo de conjueces para integrar la Sala Especial de Decisión No. 12 del Consejo de Estado.

De esta forma, el día 26 de marzo de 2019 se realizó el sorteo de conjueces, quedando designados para integrar la Sala Especial de Decisión No. 12 los conjueces José Gregorio Hernández Galindo, Iván Nelson Jesús Arévalo Perico, Felipe Navia Arroyo, Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo y Luis Fernando Macías Gómez. En comunicaciones radicadas el 18 de junio y 29 de agosto de 2019, el Conjuez Luis Fernando Macías Gómez manifestó impedimento para conocer el presente proceso.

Esta manifestación fue remitida para conocimiento del conjuez Felipe Navia Arroyo, quien a su vez expresó impedimento puesto que para la fecha de su designación no ostentaba la calidad de conjuez. Mediante auto notificado por estado el 07 de noviembre de 2019 se resolvió declarar fundado el impedimento manifestado por Felipe Navia Arroyo y, por otro lado, se declaró infundado el impedimento manifestado por Luis Fernando Macías Gómez.

El 19 de febrero de 2020 el Conjuez Luis Fernando Macías Gómez insistió en el impedimento puesto en consideración en junio y agosto del año anterior. No obstante, mediante anotación en estado fijado el 03 de marzo de 2020 se notificó la decisión de declarar infundado el impedimento manifestado por el actual conjuez ponente. Por tal motivo, es el llamado a presentar ponencia en el presente caso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La competencia de esta Sala Transitoria se deriva de lo establecido en el artículo 107 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el numeral 2 del artículo 2º del Acuerdo 321 de 2014, el cual dispone:

ARTÍCULO SEGUNDO: Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: […] 2. Los recursos extraordinarios de súplica asignados a las Salas Especiales Transitorias de Decisión creadas por el artículo 3º de la Ley 954 de 2005, mientras estuvo vigente. Reiteración de jurisprudencia. Evolución normativa y desaparición del recurso extraordinario de súplica Recientemente, la Sala Primera Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se pronunció sobre la evolución normativa y la desaparición del recurso extraordinario de súplica.

Por considerar relevante dicho pronunciamiento, se cita lo expuesto en la sentencia del 06 de agosto de 2019, con ponencia de la consejera María Adriana Marín: La Ley 11 de 1975, “por la cual se aclaran y adicionan los artículos 22 y 24 del Decreto-Ley 528 de 1964 y el artículo 4° de la ley 50 de 1967 y se modifica el 25 de la ley 167 de 1941, sobre funcionamiento del Consejo de Estado” creó en el artículo 2º el “recurso de súplica” contra los autos interlocutorios o las sentencias de las Secciones de esta Corporación que acogieran “doctrina contraria a alguna jurisprudencia” y le atribuyó la competencia para resolverlo a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Dicha norma -que en su momento se incorporó al Código Contencioso Administrativo en el artículo 130- sería luego subrogada por el artículo 21 del Decreto-ley 2304 de 1989, para establecer que los consejeros de la Sección que profirió el fallo suplicado no participarían en la decisión. Posteriormente, mediante el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, se modificó sustancialmente el recurso en cita, convirtiéndolo en el recurso extraordinario de súplica, regulado en el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo.

Así concebido, el recurso procedía contra las sentencias ejecutoriadas de las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado por la causal única de violación directa de normas sustanciales, por cualquiera de las tres modalidades de violación, a saber: aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea. El referido artículo 194 del Código Contencioso Administrativo fue derogado por el artículo 2º de la Ley 954 de 2005 y, de este modo, desapareció el recurso extraordinario de súplica.

Para decidir los recursos pendientes de fallo, la misma ley creó Salas Especiales Transitorias dentro del Consejo de Estado, cuya conformación fue complementada por el Acuerdo No. 036 de 14 de junio de 2005, de la Sala Plena de esta Corporación. Finalmente, la Ley 1395 de 2010 reiteró la competencia de las Salas Especiales Transitorias de Decisión para conocer y decidir los recursos extraordinarios de súplica irresolutos, como el del presente caso, lo que guarda consonancia con lo dispuesto en el artículo 107 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el numeral 2 del artículo 2º del Acuerdo 321 de 2014, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Generalidades del recurso extraordinario de súplica por violación directa de normas sustanciales El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo que regulaba el recurso extraordinario de súplica señala: El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado.

Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina. En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará. Admitido el recurso por el ponente en Sala Plena, se ordenará el traslado a las demás partes para alegar por el término común de diez (10) días.

Vencido el término de traslado, dentro de los treinta (30) días siguientes se registrará el proyecto de fallo. Si la Sala hallare procedente la causal invocada, infirmará la sentencia recurrida y dictará la que deba reemplazarla. Si la sentencia recurrida tuvo cumplimiento, declarará sin efectos los actos procesales realizados con tal fin y dispondrá que el juez de conocimiento proceda a las restituciones y adopte las demás medidas a que hubiere lugar.

Si el recurso es desestimado, la parte recurrente será condenada en costas, para lo cual se aplicarán las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil. La interposición de este recurso no impide la ejecución de la sentencia. Con todo, cuando se trate de sentencia condenatoria de contenido económico, el recurrente podrá solicitar que se suspenda el cumplimiento de la misma, prestando caución para responder por los perjuicios que dicha suspensión cause a la parte contraria, incluyendo los frutos civiles y naturales que puedan percibirse durante aquélla.

El ponente fijará el monto, naturaleza y término para constituir la caución, cuyo incumplimiento por parte del recurrente implica que se declare desierto el recurso. Los efectos de la sentencia quedan suspendidos hasta cuando se decida. El artículo establece en qué caso procede el recurso, cuáles son las causales y los requisitos del recurso, además del trámite que debe darse.

En cuanto el primer aspecto indica que el recurso procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. La causal para que proceda el recurso es por violación directa de normas sustanciales. Esta violación puede ser por i) aplicación indebida; ii) falta de aplicación; iii) interpretación errónea de las normas sustanciales.

En cuanto a los requisitos el artículo señala que se debe indicar: En forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas; Los motivos de la infracción. Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que la violación directa alegada solo puede recaer sobre normas sustanciales entendiendo por estas aquellas que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación”.

Es decir que no es cualquier norma la que puede ser invocada como violada, sino que debe ser de naturaleza sustancial, es decir, que hace referencia a derechos subjetivos en virtud de situaciones concretas que corresponden a los supuestos fácticos de la misma norma. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: Por disposición expresa del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, la violación directa por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea que sirva de fundamento al Recurso Extraordinario de Suplica, sólo puede invocarse respecto de normas que tengan el carácter de sustanciales, esto es, de aquellas que “(…) contienen dos elementos claramente diferenciados, el primero referido a la hipótesis de hechos, denominados técnicamente presupuestos de hecho y el segundo la consecuencia jurídica o efecto jurídico, que se deriva de la ocurrencia de los hechos; elementos que integran una proposición jurídica completa e imperativa, cuya aplicación permite la concreción de derechos y obligaciones.” Ahora bien, los requisitos establecidos en el artículo exigen invocar la norma sustancial de forma precisa y sustentar su falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.

Es decir que la argumentación no puede ser una serie de opiniones subjetivas o reiterativas de lo dicho a lo largo del proceso, sino que debe obedecer al desarrollo de una serie de consideraciones, planteamientos, ideas y conclusiones elaboradas de manera lógica y racional que busquen sustentar la supuesta violación de la norma sustancial.

De ahí porque la jurisprudencia ha señalado que no se trata de realizar una serie de “acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de leyes o estatutos para formular los cargos” siendo “necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exist[iera] afinidad de materia”.

No se trata entonces de citar un sinnúmero de normas para luego de acuerdo con lo tratado en el proceso que da lugar al fallo suplicado pretender reiterar los mismos argumentos o parafrasear algunos. En ese orden de ideas debe existir un proceso cognitivo que sustente en forma clara y precisa cada norma sustancial de la cual se predica su violación para luego proceder a sustentar las razones que llevan a tal planteamiento, para de esta forma sea comprensible para el juzgador comprender el tipo de violación a la que se hace referencia en el escrito del recurso extraordinario.

De ahí la razón por la cual este recurso exige una mayor rigurosidad en su interposición, sobre todo teniendo en cuenta lo dicho por la jurisprudencia: “es necesario advertir, como lo ha hecho la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en reiterados pronunciamientos, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos planteados en la demanda.

La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo puede fundarse en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas.

Se viola una norma sustancial por falta de aplicación cuando no se la aplica, por cualquier causa, al caso que regula; por aplicación indebida, cuando se la aplica a hechos que no regula; y por interpretación errónea, cuando, siendo la que corresponde al caso, se la entiende equivocadamente y así se la aplica. (Sentencia S-231 de 27 de noviembre de 2000, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de noviembre de 2000 (C.P. Dr. Mario Alario Méndez).

Así mismo se advierte que al resolver este medio extraordinario, se desechan los planteamientos propios del alegato de instancia no del recurso extraordinario y en la exposición de la violación directa de la norma sustancial no es posible discutir hechos ni juicios que se hayan analizado en el curso del proceso.” (énfasis no es original) Es decir que el carácter de extraordinario no es solamente porque se brindaba una posibilidad adicional a la apelación para ejercer el derecho de defensa y debido proceso, sino porque se evitaba igualmente que se hiciera tránsito a cosa juzgada definitiva que impidiera una posibilidad de resolver el objeto de la Litis trabada en el respectivo proceso.

Ese carácter extraordinario exigía entonces una mayor elaboración de la argumentación para mostrar el error in judicando en el cual incurría el fallador. La formalidad es más rigurosa en este caso. Al respecto se ha pronunciado igualmente esta Corporación al indicar que: “El recurso extraordinario de súplica que contempló el Decreto 01 de 1984 no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda, toda vez que la técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea.

De acuerdo con su literalidad, el recurso extraordinario de súplica es el medio adecuado para impugnar la corrección de errores iuris in iudicando hallados en la sentencia, lo que excluye a los errores in procedendo. Ello supone que con este recurso no se aborda el estudio realizado por el juez durante el juicio por falta o indebida apreciación de la prueba, sino que se circunscribe únicamente a examinar la escogencia, el entendimiento o la aplicación de la norma sustancial determinante de la decisión adoptada en la sentencia, esto es, por el error puramente jurídico.

Así mismo, en este medio extraordinario se deben apartar los planteamientos subjetivos que eventualmente se expongan, por ser propios del alegato de instancia y no del recurso extraordinario y en la exposición de la violación directa de la norma sustancial, no es posible discutir hechos, ni juicios de valor, relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso”.

Se muestra entonces la rigurosidad que acompaña al recurso extraordinario de súplica, exigencia que es de vital importancia para evitar debates permanentes sobre el objeto del litigio y evitando que la jurisdicción se active por mero capricho de alguna de las partes. El caso concreto El asunto objeto del presente recurso extraordinario de súplica es derivado del escrito presentado por la parte demandante contra la sentencia de la sección segunda Subsección A fechada el 1 de febrero de 2001.

Los cargos del recurrente se presentarán a continuación, advirtiendo que el escrito adolece de técnica jurídica y su estructura desordenada ha dificultado su comprensión, siendo necesario, en aras de resolver de fondo y a pesar de la rigurosidad de la forma del recurso, interpretar el escrito para lograr comprender los argumentos planteados en los cargos enunciados.

Primer cargo: Violación directa de los artículo 240 del C.R.P y M. (ley 4a de 1.913) y 12 de la ley 153 de 1.887, inciso final del artículo 5° del Decreto Ley 2.400 de 1.968, 126 del Decreto 1421 de 1.993 y 4° de la ley 27 de 1.992, 125 de la Constitución Nacional, en relación directa con el artículo 4° de la Constitución Nacional, por haber dejado de aplicarlos, siendo el caso hacerlo- y aplicar indebidamente los artículos: 19, literal j) de la Resolución 015 de 1.994 (expedida por la Junta Directiva de la Empresa de Energía) los artículos 12, numeral 9, 55, 56,15,126, (sic.) 164,166 (sic.) y 17 del Decreto Ley 1421 de 1.993, en relación con los artículos 13,25,53,123,125,150 numeral 22 (sic.) y 322 de la Constitución Nacional; y consecuentemente también aplicó en forma indebida los artículos 5,6,7 (sic.) y 26 del Decreto 1050 de 1.968; 25,26 (sic.) y 28 del Decreto 2.400 de 1.968; 42 de la ley 11 de 1.986; 292 y 379 del Decreto Ley 1333 de 1.986; 7 de la ley 87 de 1.993, 8 de la ley 153 de 1.887; 1 de la ley 57 de 1985; 379 del Decreto 13333 de 1986; artículo 31 y 32 de la ley 142 de 1.993 y 8 de la ley 143 del mismo año. (negrillas sí es original) Sin embargo, a pesar de esta extensa cita de normas supuestamente sustanciales violadas, o dejadas de aplicar o indebidamente aplicadas, al leer el escrito del recurso extraordinario de súplica se desarrolla únicamente la falta de aplicación de la excepción de ilegalidad consagradas en los artículos 240 del CRPyM,12 de la ley 153 de 1887 y el artículo 4 de la carta política.

Es necesario entonces analizar si las normas citadas se encuentran vigentes al momento de la interposición del recurso y en caso de estarlo, si son consideradas sustanciales. En cuanto el artículo 240 del Código de Régimen Político y Municipal, ley 4 de 1913, fue declarado inexequible mediante fallo C–037 del 26 de enero de 2000, es decir que al momento del fallo contra el cual se interpone el recurso de extraordinario de súplica, de la sección segunda, subsección A, que data del 1 de febrero de 2001, la norma invocada ya había desaparecido del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, es menester señalar la naturaleza de la excepción de ilegalidad, para determinar, aún en aras de la discusión de la aplicación de este artículo, si se trataba de una norma sustancial o no. Dice la Corte Constitucional sobre la excepción de ilegalidad lo siguiente: “la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior.

Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio”. De acuerdo con el fallo la excepción de ilegalidad es una facultad que tiene el juez para inaplicar una norma en un caso concreto por considerarla violatoria de otra de superior, pero como lo señala el fallo es una posibilidad, es decir que supone un juicio valorativo del juez.

Ahora bien, esta excepción no se encuentra establecida en norma alguna, sino que surge del principio de la jerarquía jurídica que rige un Estado social de derecho. Ahora bien, dicho lo anterior, se transcribe el artículo 240 indicado antes: Artículo 240. El orden de preferencia de disposiciones contradictorias en asuntos nacionales será el siguiente: la ley, el reglamento ejecutivo y la orden del superior.

"El orden de preferencia en disposiciones contradictorias en asuntos departamentales será el siguiente: las leyes, las ordenanzas, los reglamentos del gobernador y las órdenes de los superiores. "En los asuntos municipales el orden de prelación es el siguiente: las leyes, las ordenanzas, los acuerdos, los reglamentos del alcalde y las órdenes de los superiores.

"Cuando la ley autorice al gobierno o a algún empleado del orden político para reglamentar un asunto departamental o municipal; cuando la ordenanza autorice al gobernador o a algún otro empleado político para reglamentar un asunto municipal, el orden de prelación de los respectivos reglamentos irá a continuación de la ley u ordenanza en virtud de la cual se expidieron.

"Si el conflicto es entre leyes y ordenanzas, se observarán las disposiciones de las primeras; y si es entre las órdenes de los superiores, se prefiere la de mayor categoría." Como se puede observar esta norma no es sustancial por cuanto no reconoce ninguna situación que permita reconocer derecho ni obligaciones, es una norma de las que se podría señalar como de principios, esto es que consagran algunos fundamentos de cómo es el régimen aplicable para efectos de la aplicación de la jerarquía normativa.

En ese orden de ideas, aun cuando se considerara vigente no podría ser invocada como norma sustancial violada, menos aún para pretender aplicar la excepción de ilegalidad que supone un análisis de la norma que sería considerada como inaplicable. Lo mismo ocurre con el artículo 12 de la ley 153 de 1887 el cual fue igualmente declarado parcialmente inexequible por el mismo fallo C-037 de 2000.

En efecto, el artículo supone que es una posibilidad para que el juez considere o no la inaplicación de una norma en caso de ser contraria a norma superior. Tanto es así que en el fallo la Corte Constitucional señaló la exequibilidad parcial “bajo el entendido de no vincula al juez cuando falla de conformidad con los principios superiores que emanan de la Constitución y que no puede desconocer la doctrina constitucional integradora, en los términos de esta Sentencia”.

En cuanto al artículo 4 de la Constitución supuestamente violado como norma sustancial, es menester recordar los casos en los cuales la jurisprudencia ha aceptado las normas constitucionales sustanciales como violadas. Ha dicho la jurisprudencia: En un primer momento, la Corporación sostuvo que las normas constitucionales no tenían naturaleza de normas sustanciales, por lo que la forma adecuada de estructurar el recurso extraordinario de súplica era invocando las disposiciones legales que desarrollaran los preceptos superiores; no obstante, posteriormente el criterio jurisprudencial cambió para sostener que, por regla general, las normas contenidas en la Constitución Política de 1991 pueden ser entendidas como de naturaleza sustancial, salvo las que consagran principios generales o abstractos o se trata de preceptos de índole procesal.

Para resolver el punto resulta necesario tener en cuenta que el artículo 4º de la Carta es claro en señalar que esta es la norma de normas, lo cual no solo implica la consagración del principio de supremacía constitucional sino también el reconocimiento de que la Constitución tiene carácter de norma jurídica y, como tal, tiene eficacia normativa que se impone a todas las autoridades públicas y a los particulares; lo anterior no significa que la Constitución siempre tenga el mismo grado de eficacia normativa, pues en ocasiones el destinatario es el legislador, en tanto que a él corresponde desarrollarla, y, en otros casos, la norma superior es aplicable directamente por los jueces.

En atención a lo anterior, se tiene que, para efectos del recurso extraordinario de súplica, pueden distinguirse tres tipos de normas constitucionales: i) Las que podrían denominarse normas con carácter sustancial directo, que son aquellas que crean, declaran, modifican y extinguen derechos subjetivos o concretan la existencia de deberes jurídicos, sin que sea indispensable la regulación legal para que sean aplicables y se acceda a los derechos o se impongan las obligaciones; este tipo de normas se convierten en fuentes de producción normativa y vinculan al juez en sus fallos, en tanto que pueden serlo junto con la ley e, incluso, de manera preferente a ella; ii) Las de carácter sustancial indirecto o normas estructurales, que son aquellas que consagran una estructura anterior a la norma sustancial, de tal forma que su objetivo principal es el de señalar reglas generales para que el legislador expida normas sustanciales, esto es, constituyen un mandato al legislador para que concrete la regla superior en normas sustanciales de carácter legal, por lo que para que se puedan aplicar directamente por los jueces requieren la incorporación legal, de tal forma que constituyen, principalmente, mandatos dirigidos al legislador y; iii) Las instrumentales que son aquellas que se limitan a definir fenómenos jurídicos o a hacer enunciaciones generales, por lo que su concreción también depende del legislador, quien las desarrolla mediante normas procedimentales, esto es, normas que regulan la actuación in procedendo.

De lo expuesto hasta aquí se debe concluir que las normas constitucionales que pueden invocarse para sustentar el recurso extraordinario de súplica son, exclusivamente, las de carácter sustancial directo, pues las segundas implican una violación indirecta de la Constitución y las terceras una violación de normas que no tienen, ni alcanzan por vía legal el carácter de sustancial.

Lo anterior significa que las normas constitucionales que podrían ser consideradas como violadas son aquellas que reconocen derechos subjetivos o fundamentales, pero no las que establecen principios o aspectos estructurales del Estado, o aquellas que hacen referencia a valores constitucionales. En efecto, el artículo 4 de la Carta establece: Artículo 4.

La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. Esta es una típica norma constitucional estructural y programática que no hace sino reiterar un principio propio del Estado Social de Derecho, esto es la supremacía de la Constitución y la necesidad del respeto a ella y al orden jurídico por cualquier nacional o extranjero residente en Colombia.

En consecuencia, no es posible considerarla una norma sustancial objeto de ser invocada en el recurso extraordinario de súplica, por cuanto no consagra un derecho subjetivo. Otra norma de las diversas citadas en este primer cargo, que pretende sustentar su violación directa es el artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, según el cual establece que es el Concejo Distrital el que tiene de modo privativo la creación, supresión y fusión de establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales.

Cita esta norma por cuanto considera que la Resolución 015 de noviembre de 1995, expedida por la junta directiva de la Empresa de Energía de Bogotá, la cual sirvió de sustento a la resolución demandada, esto es la 463 del 13 de febrero de 1996, mediante la cual se declara la insubsistencia de la demandante, era ilegal pues la Junta Directiva no podía expedir dicha norma.

Basta leer el argumento para darse cuenta de que en primer lugar el artículo 12 del decreto 1421 de 1993 no es una norma sustancial por cuanto lo que hace es distribuir unas funciones entre uno de los organismos que conforman la estructura administrativa del Distrito Capital, es decir es una norma instrumental de la organización del Distrito, y en segundo lugar la supuesta violación se da a través de la resolución 015 de 1995, que a su vez es sustento de la resolución demandada.

De esta forma, aun cuando el artículo 12 del decreto 1421 de 1993 fuese sustancial su violación sería indirecta por cuanto habría que analizar la legalidad de la resolución 015 y a su vez aplicar el principio de legalidad. Es evidente entonces que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 194 del CCA. Por otra parte, la resolución 015 fue derogada tácitamente por el Acuerdo 01 de 1996, aprobado el 23 de diciembre de 1995, sancionado el 12 de enero de 1996 y publicado en el Registro Distrital No 1091 del 19 de enero de 1996.

Esta derogación tácita es reconocida por Consejo de Estado en fallo de la Sección Primera, Consejero Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola, Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre del dos mil (2.000), radicación número: 5929. Esto es que al momento de expedirse la resolución 0463 del 13 de febrero de 1996 la Resolución 015 ya se encontraba derogada tácitamente.

Es de anotar adicionalmente que con este argumento se está repitiendo lo señalado en el recurso de apelación y en sustentación, pretendiendo abrir nuevamente el debate probatorio y objeto del litigio. En ese orden de ideas no se cumple el requisito del recurso extraordinario de súplica por cuanto por un lado se está invocando una norma que no es sustancial, ni la violación que se alega es directa sino indirecta, y además la supuesta materialización de la violación de la norma sustancial se invoca en una resolución derogada, lo anterior sin contar con el hecho que es el mismo argumento del recurso de apelación lo cual no puede ser objeto del recurso extraordinario de súplica.

Segundo cargo: Interpretación errónea de los 25 y 26 (sic.) del Decreto 2.400 de 1.968, y consecuentemente por aplicación indebida de los artículos 19, literal j) de la Resolución 0015 de 1.994 y 22 ibídem y falta de aplicación del artículo 36 del C. C.A- como violación medio- que llevó a la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado al quebrantamiento de estas normas superiores: 126 del Decreto 1421 de 1.993, 4° de la ley 27 de 1.992 y 5° del Decreto 2.400 de 1.968, 61 ibídem- por falta de aplicación. (negrillas sí es original) Si bien cita los artículos 25 y 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, solamente desarrolla el argumento relacionado con el artículo 26, específicamente lo relativo a la anotación en la hoja de vida de las causas que dan lugar a la declaración de insubsistencia. Dice el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968:

ARTÍCULO  26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.

Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. En primer lugar, es de señalar que esta norma es una típica norma procedimental que no puede ser considerada como sustancial en cuanto establece un trámite para los casos en que se declara insubsistente una persona de libre nombramiento y remoción. Pero, por otro lado, este argumento pretende abrir nuevamente el debate ya suscitado en primera y segunda instancia en el cual se indicó que la anotación en la hoja de vida no era un elemento de legalidad del acto administrativo que declara la insubsistencia de la demandante.

Además, pretende abrir un debate probatorio sobre la anotación o no en la respectiva hoja de vida de las causas que dieron lugar a la declaración de insubsistencia de la demandante, lo cual también es ajeno al recurso extraordinario de súplica. Ahora bien, invoca el artículo 36 del CCA porque considera que el acto de remoción no cumple los requisitos de dicha norma para haberse expedido.

Por un lado, este artículo no es una norma sustancial sino de carácter estructural y orientador de las decisiones de la administración, pero por otra parte el argumento del recurrente apunta no a una violación directa de una norma sustancial, sino que una vez más pretende abrir nuevamente el debate probatorio y objeto de la Litis que dio lugar al fallo suplicado.

Confunde lo violación de norma sustancial en el fallo suplicado con la violación del acto administrativo cuestionado en el proceso que da lugar a la sentencia contra el cual se interpone el recurso extraordinario de súplica. Esto se observa cuando el recurrente hace un desarrollo del poder discrecional de la administración con el fin de sustentar su violación al momento de declarar la insubsistencia de la parte demandante.

Todo ello con el fin de sustentar la desviación de poder. Todo lo anterior no es objeto del recurso extraordinario de súplica por cuanto su objeto, como se ha dicho en varias oportunidades, es atacar la sentencia por violación a norma sustancial, no abrir nuevamente el debate objeto del litigio inicial. En el recurso se indica que hay violación de norma sustancial por aplicar, no siendo posible ello, el artículo 142 de la ley 270 de 1996.

Al leer el fallo objeto del recurso, en ninguna parte se encuentra cita alguna de dicho artículo, lo cual es una inferencia que hace el recurrente, lo cual no constituye una violación directa de norma sustancial por cuanto no se argumenta, sino que lo señala dentro de un acápite sobre la estabilidad laboral que tampoco es objeto del recurso extraordinario de súplica.

Señala que se dejó de aplicar el artículo 173 de la ley 270 de 1996, el cual no tiene cabida pues no estamos frente a la remoción de un funcionario de la rama judicial sino de una entidad administrativa del orden distrital. Finalmente hace referencia a una explicación del porque el gerente de la Empresa de Energía de Bogotá no tenía la competencia para remover a la demandante.

Basta leer los argumentos de la sustentación de la apelación para observar que son copiados textualmente, incluso con la misma numeración, en este acápite del recurso de suplica, lo cual a todas luces muestra que no se está ante un cargo por violación a norma sustancial sino pretendiendo abrir nuevamente el debate litigioso planteado en el proceso.

Esto a todas luces desconoce los requisitos del artículo 194 del CCA, no siendo entonces ni siquiera necesario entrar a estudiar este cargo por no cumplir con los requisitos del artículo 194 del CCA, esto es que dicho recurso no busca abrir nuevamente el debate del litigio. COSTAS. Antes de proceder al pronunciamiento sobre la procedencia o no de condena en costas es conveniente precisar el alcance y naturaleza de estas, en la media en que deben mediar una serie de consideraciones al respecto antes de pronunciarse sobre tal condena.

En efecto, señala la jurisprudencia sobre las Costa: “72. Las costas procesales son aquella erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, que se compone de las i) expensas y las ii) agencias en derecho.   73. Las primeras responden a los gastos necesarios para tramitar el proceso, tales como son el valor de copias, publicaciones, impuestos de timbre, honorarios de peritos, honorarios de auxiliares de la justicia, gastos de desplazamiento por diligencias fuera del despacho judicial, gasto de traslado de testigos, por citar algunos ejemplos.   74.

Las segundas -agencias de derecho-, obedecen a la suma que el juez debe ordenar en beneficio de la parte favorecida con la condena en costas, para reconocerle los costos afrontados por la representación de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa.   75. De ahí que, por ejemplo, no hay lugar al reconocimiento de las agencias en derecho en los eventos en que resulta vencedor quien no concurre al proceso por apoderado o litigando en causa propia, como sería el caso de la representación por un curador ad litem, sin perjuicio de la condena en costas a cargo del perdedor, que debe incluir las expensas, dentro de la cuales, como se advirtió, están los honorarios que correspondan a los auxiliares de la justicia.   76.

Las costas, tanto en su componente de expensas como de agencias en derecho, son fijadas por el juez de conocimiento bajo los criterios establecidos en la ley, por tanto, no obedecen al arbitrio o discrecionalidad de los sujetos procesales ni tampoco al capricho del tallador.   77. Por el contrario, como el reconocimiento de las costas es un derecho subjetivo, dado el claro carácter indemnizatorio y retributivo que tienen, en ningún caso puede ser fuente de enriquecimiento sin causa, razón por la cual, su condena, es el resultado de aplicar, por parte del juez, los parámetros previamente fijados por el legislador, a efectos de establecer si hay lugar o no a su reconocimiento, con el fin de compensar el esfuerzo realizado y la afectación patrimonial que le implicó la causa a quien resultó victorioso.   78.

Por esta misma razón, la condena en costas, opera de manera objetiva contra la parte vencida en juicio, pero no en forma automática, en tanto el juzgador debe valorar que esté configurada cualquiera de las hipótesis previstas por el legislador. Consecuentemente, aun cuando las partes no hubieran solicitado reconocimiento, corresponde al juez pronunciarse sobre las mismas”.

La Corte Constitucional también se ha pronunciado sobre la procedencia o no de condenar en costas al vencido en el proceso, para lo cual ha indicado: “[…] no puede olvidarse que las costas solamente serán decretadas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (C.P.C., art.392-8). Esto supone entonces que las partes actúen con la debida diligencia a lo largo de todo el proceso judicial, aportando los documentos y demás elementos idóneos para demostrar la causación de costas”.

Ahora bien, señalaba el artículo 194 del anterior CCA que: Si el recurso es desestimado, la parte recurrente será condenada en costas, para lo cual se aplicarán las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil (Negrillas fuera de texto). Es decir que de una primera lectura se podría pensar en criterio objetivo absoluta que basta que el recurso sea desestimado para que se condene en costas al recurrente.

Sin embargo, de una lectura más sosegada se advierte que esa condena debe ser conforme lo establece el entonces Código de Procedimiento Civil (CPC), norma vigente en ese momento, motivo por el cual es necesario analizar lo que dicha norma establecía respecto a la procedencia de la condena en costas. La condena en costas estaba regulada por el artículo 192 del CPC, el cual indicaba las reglas a las cuales se sometía la condenación en costas.

Establecía en su numeral 9 lo siguiente: 9. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Es decir que dicha condena solamente procedía cuando estaba probado en el proceso que se causaron y así lo ha establecido la jurisprudencia, al señalar que: “se reconoce como requisito específico para que haya lugar a la condena en costas que efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que acrediten tal hecho”.

Las costas no se generan en forma automática a pesar de proceder siempre que se desestime el recurso de súplica. De aceptarse la teoría según la cual siempre se generaría en caso de no prosperar el recurso de súplica dificultaría el acceso a la administración de justicia por cuanto sería tanto como presumir que el recurrente tendría la razón para evitar dicha condena.

La administración de justicia no es una regla infalible a partir de algoritmos sino un proceso cognitivo interpretativo que realiza el juez al evaluar el caso, por lo tanto, al iniciar una acción o interponer un recurso no hay certeza de su resultado. En el presente recurso no se observa ni temeridad ni mala fe del recurrente, para pensar en una condena en costas.

El hecho que el recurso no haya prosperado por falta de técnica y por no cumplir los estrictos requisitos del artículo 194 no constituye en ningún momento un caso de temeridad o mala fe. Así las cosas, lo señalado en el artículo 194 del CCA respecto a la condena en costas, debe ser interpretado en forma sistemática con las normas del CPC, vigente en ese momento, por cuanto al remitirse al código de procedimiento civil deben tenerse en cuenta la regulación que dicha norma establecía respecto de la condena en costas.

Es decir que, la primera parte de dicho artículo que consagra un criterio objetivo no puede ser leído en forma absoluta en la medida en que el CPC era claro en establecer cuándo se causaba dicha condena. Por lo tanto, no habiéndose probado que dichas costas se causaron, ni cumplirse con el requisito subjetivo de la actuación del recurrente se considera que no hay lugar a la condena en costas.

Conforme lo anterior se desestimará el recurso interpuesto contra la sentencia de la sección segunda, subsección A de esta Corporación de fecha 1 de febrero de 2001. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Doceava Especial Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Declarar infundado el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 1 de febrero de 2001 proferida por la Sección Segunda – Subsección “A” de esta Corporación, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicación número 25000 – 23 – 25 – 000 – 41496 – 01 (1764/00).

SEGUNDO: Sin condena en costas conforme lo señalado en las consideraciones del fallo. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS FERNANDO MACÍAS GÓMEZ Conjuez Ponente JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, Conjuez ÍLVAR NELSON JESÚS ARÉVALO PERICO Conjuez