11001031500020220182900 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01829-00 Actor: Edilma Cardona Pino Demandado: Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de la Carrera Judicial ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la señora Edilma Cardona Pino contra el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La señora Edilma Cardona Pino, en ejercicio de la acción de tutela, actuando en nombre propio, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al ascenso por mérito a cargos de carrera (Sic); que estimó lesionados por el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, como consecuencia de la expedición del Oficio No. CJ022-976 de 15 de marzo de 2022, mediante el cual se negó la prórroga de la vigencia del Registro Nacional de Elegibles conformado por quienes superaron la prueba de conocimiento y el curso de formación judicial, entre otros, para el cargo de magistrado en la especialidad civil y restitución de tierras de los Tribunales Superiores.

En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “( ) Solicito se amparen los derechos constitucionales fundamentales de quienes integramos la el Registro Nacional de Elegibles para Sala Civil, Civil especializada en restitución de tierras de Tribunal Superior, convocatoria 022, actualizado a marzo de 2021. DECLARAR que han sido vulnerados y se encuentran bajo amenaza inminente, los derechos al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, INGRESO o ASCENSO en el sistema de Carrera Judicial de todos los actuales miembros del Registro Nacional de Elegibles para el cargo de Magistrado de Sala Civil de Tribunal Superior convocatoria No 022 actualizada a marzo de 2021, que no han sido nombrados a la fecha.

En consecuencia se ordene la prórroga en la vigencia de la lista del Registro de Elegibles para el cargo de Magistrado Sala Civil - Especializada en Restitución de tierras de Tribunal Superior por el plazo equivalente al de la suspensión ordenada por autoridad judicial, así́ como el de omisión por parte de la Unidad Administrativa de Carrera Judicial, en cuanto tuvo de manera injustificada vacantes sin publicar para oferta.

(…)”. (Sic). Los hechos y las consideraciones La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Indicó que el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No PSAA139939 del 2013, dio inicio al proceso de selección y convocó al concurso de méritos para provisión de cargos de carrera de funcionarios de la Rama Judicial.

Afirmó que el Consejo Superior de la Judicatura, a través de Resolución PCSJSR18-1, expidió el Registro Nacional de Elegibles, conformado por quienes superaron la prueba de conocimiento y el curso de formación judicial, entre otros, para el cargo de Magistrado en la Especialidad Civil y Restitución de Tierras de Tribunales Superiores. Señaló que el referido Registro Nacional de Elegibles para la Especialidad Civil, quedó en firme el 23 de marzo de 2018, con vigencia de cuatro años.

La señora Edilma Cardona Pino, elevó petición al Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, con el propósito que se prorrogara la vigencia del Registro Nacional de Elegibles, conformado por quienes superaron la prueba de conocimiento y el curso de formación judicial, entre otros, para el cargo de Magistrado en la Especialidad Civil y Restitución de Tierras de Tribunales Superiores de los Tribunales Superiores, puesto que, la vacante de Magistrado de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia, estaba disponible desde su creación mediante Acuerdo PSAAA12-92681 de 24 febrero de 2012 y solo fue ofertada en las vacantes publicadas del 4 al 10 de junio de 2019.

El Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, expidió el Oficio No. CJ022-976 de 15 de marzo de 2022, mediante el cual negó la prórroga de la vigencia del Registro Nacional de Elegibles, conformado por quienes superaron la prueba de conocimiento y el curso de formación judicial, entre otros, para el cargo de Magistrado en la Especialidad Civil y Restitución de Tierras de Tribunales Superiores. 2.1 Consideraciones de la parte actora Indicó que el Consejo Superior de la Judicatura, conforme lo dispone el artículo 167 de la Ley 270 de 1996, a partir de la vigencia del Registro Nacional de Elegibles, debía ofertar todas las vacantes presentadas para el cargo de Magistrado en la Especialidad Civil y Restitución de Tierras de Tribunales Superiores y su provisión se haría de los miembros de la lista de elegibles para dicho cargo.

No obstante, la vacante del cargo de Magistrado de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia, estaba disponible desde su creación mediante Acuerdo PSAAA12-92681 de 24 febrero de 2012 y solo fue ofertada en las vacantes publicadas del 4 al 10 de junio de 2019, más de un año después de entrada en vigencia la lista para optar por esa vacante.

Sostuvo que si bien esa vacante no se ofertó por 14 meses; dentro de ese lapso, 8 meses fue suspendida por orden legal de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y los otros seis meses sin justificación alguna; circunstancias que trasgreden sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al ascenso por mérito a cargos de carrera (Sic).

Trámite procesal Mediante auto de 29 de marzo de 2022, se admitió la demanda y se ordenó la notificación a la autoridad accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, a quienes conforman la lista de elegibles para el cargo de Magistrado en la Especialidad Civil y Restitución de Tierras de Tribunales Superiores y a la Corte Suprema de Justicia, para que hiciera las manifestaciones que consideren pertinentes.

De otro lado, se negó la medida provisional solicitada. Intervenciones 4.1 La Corte Suprema de Justicia informó que durante el interregno de 2018 – 2022, se presentaron y nombraron las siguientes vacantes: A través de oficio PCSJO19-1500, fue allegada la lista de elegibles contenida en el Acuerdo PCSJA19-11436 de 2019, para proveer el cargo de Magistrado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en reemplazo de la doctora Julia María Botero Larrarte y en virtud de la cual fue electa en propiedad la doctora Adriana Ayala Pulgarín, primera de la lista.

Expresó que Mediante el oficio PCSJO20-703, fue remitida la lista de elegibles contenida en el Acuerdo PCSJA20-11551 de 2020, destinada a proveer el cargo de Magistrado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, en reemplazo de la doctora María Euclides Puerta Montoya, siendo designado en propiedad el doctor Sergio Raúl Cardoso González, primero de la lista.

Afirmó que por medio del oficio PCSJO21-327, fue enviada la lista de elegibles contenida en el Acuerdo PCSJA21-11789 de 2021, con el fin de proveer el cargo de Magistrado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá́, en reemplazo de la doctora Hilda González Neira, siendo designado en propiedad el doctor Iván Darío Zuluaga Cardona, primero de la lista.

Señaló que a través del oficio PCSJO22-54, fue remitida la lista de elegibles contenida en el Acuerdo PCSJA2211913 de 2022, destinada a proveer el cargo de Magistrado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá́, en reemplazo de la doctora Martha Patricia Guzmán Álvarez, siendo designada en propiedad la doctora Flor Margoth González Flórez, primera de la lista.

El Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Carrera Judicial, allegó copia de las listas de elegibles conformadas para proveer el cargo de Magistrado de Tribunal Superior - Sala Civil, proferidas durante el período 2018-2022 que se relacionan a continuación: (i) Acuerdo PCSJA18-10963; (ii) Acuerdo PCSJA19-11368; (iii) Acuerdo PCSJA19-11436;

(iv) Acuerdo PCSJA20-11551; (v) Acuerdo PCSJA20-11789; (vi) Acuerdo PCSJA20-11802 y (vii) Acuerdo PCSJA20-11913. El señor Diego Juan Jiménez Quiceno, solicitó se acceda al amparo de tutela invocado, por las siguientes razones: Indicó que el nombramiento de los funcionarios que administraran justicia no puede hacerse en condiciones precarias como la simple provisionalidad, sino que es perentorio hacerlo en propiedad, por lo que, esperar al desarrollo de un nuevo concurso que, tal y como lo evidencia la historia reciente, toma lapsos de tiempo sumamente extensos de hasta más de 8 años, sometería la provisión de los cargos a una interinidad desproporcionada e injustificada.

Cuando es más que prístino que los mismos han de ser nombrados mediante el sistema de carrera. Señaló que de acuerdo con los principios de economía y de eficiencia que rigen la administración de justicia, resulta ajustada la provisión de los cargos a partir del registro de elegibles existente, en la medida que ya se ha adelantado un concurso público de méritos y que se superaron las etapas del mismo.

El señor Iván Javier Serrano Merchán, solicitó se acceda al amparo de tutela invocado, con fundamento en lo siguiente: Indicó que se produjo una vacante en la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por la doctora Nubia Esperanza Sabogal Varón, que fue proveída por un traslado y que generó que la señora Flor Margoth González Flórez, como primera en el registro de elegibles, no fuese nombrada.

Sostuvo que para el momento no hay un registro de elegibles vigente, puesto que, la Convocatoria No. 27 se encuentra pendiente de realizar las pruebas de conocimiento, circunstancia que lleva a que durante ese tiempo de privilegie la provisionalidad sobre la carrera. El señor José́ Yesid Benjumea Betancur, indicó que debe garantizarse la prórroga de la vigencia de la lista, por las razones expuestas por la parte actora, so pena de tornar nugatorias y de mermar ostensiblemente las posibilidades reales de ascenso y posterior designación dentro de la lista.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 8° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, menoscabó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al ascenso por mérito a cargos de carrera (Sic); de la señora Edilma Cardona Pino, al expedir el Oficio No. CJ022-976 de 15 de marzo de 2022, mediante el cual se negó la prórroga de la vigencia del Registro Nacional de Elegibles, conformado por quienes superaron la prueba de conocimiento y el curso de formación judicial, entre otros, para el cargo de magistrado en la especialidad civil y restitución de tierras de los Tribunales Superiores, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, omitiendo que la vacante del cargo de magistrado de Sala Civil especializada en restitución de tierras de Antioquia, no fue ofertada durante 14 meses. 3.

Generalidades de la acción de tutela De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.

Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;

(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)". Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

La procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos Dada la subsidiariedad de la acción de tutela, es claro que el legislador estableció unas garantías jurídicas, para que los mecanismos ordinarios se utilicen de manera preferente. No obstante, en el evento que el afectado invoque el amparo constitucional para cuestionar un acto administrativo, el juez de tutela deberá evaluar i) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela; y ii) si el medio judicial ofrece una protección “cierta, efectiva y concreta de los derechos fundamentales”, en caso contrario, el amparo por vía de tutela resulta procedente.

Para la jurisprudencia constitucional otra interpretación de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo, consiste en que la entidad pública haya incurrido en una vía de hecho, el cual exige un análisis más intenso y riguroso que el llevado a cabo frente a decisiones judiciales. Al respecto, frente al paralelo de esta figura en sede judicial y administrativa, la Corte en la sentencia T- 418 de 2003 desarrolló el problema así: “(…) tratándose de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el juez de tutela debe considerar que si se reúnen las características constitucionales de la vía de hecho atrás mencionadas, eventualmente puede proferir el amparo correspondiente, por estar agotado para el afectado cualquier otro medio de defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial.

“Pero, si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva”.

En el plano administrativo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando se estudie la procedibilidad de la tutela porque no existe otro mecanismo judicial de defensa, hay varios criterios que deberá estimar el juez al momento de tomar una decisión. En primer lugar, resulta de especial importancia que la autoridad administrativa haya notificado el inicio de la actuación a los afectados, procedimiento indispensable para que estos puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción. En segundo lugar, si los ciudadanos fueron efectivamente notificados, es necesario que hayan asumido una actuación diligente en la protección de sus derechos, pues son ellos los primeros llamados a velar porque sus garantías fundamentales e intereses legítimos sean respetados.

En este sentido, los particulares deben haber agotado todos los recursos administrativos y los medios de control regulados en la legislación vigente que hayan tenido a su alcance. Sin embargo, cuando la entidad accionada, obra de forma abusiva o negligente y no ponga en conocimiento del ciudadano afectado el inicio de una actuación administrativa adelantada en su contra, el procedimiento administrativo queda viciado de nulidad, debido a que se impide el ejercicio del derecho de defensa, lo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso.

En ese evento, deberá estudiarse si con el acto administrativo proferido se puede ocasionar un perjuicio irremediable, de ser así resulta procedente acudir a la acción de tutela, de lo contrario se debe acudir al medio de control ordinario previsto por el legislador. Así mismo, si las actuaciones de la administración no advierten una situación de riesgo que puedan llegar a poner en peligro al accionante, el amparo de tutela tampoco resulta procedente y es pertinente que el afectado acuda a los otros medios de defensa judicial.

Como se anotó anteriormente, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable.

Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados. Caso concreto La señora Edilma Cardona Pino, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales; al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al ascenso por mérito a cargos de carrera (Sic), por parte del Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, al expedir el Oficio No. CJ022-976 de 15 de marzo de 2022, mediante el cual se negó la prórroga de la vigencia del Registro Nacional de Elegibles, conformado por quienes superaron la prueba de conocimiento y el curso de formación judicial, entre otros, para el cargo de Magistrado en la Especialidad Civil y Restitución de Tierras de Tribunales Superiores, proferido por la referida autoridad.

Indicó que el Consejo Superior de la Judicatura, conforme lo dispone el artículo 167 de la Ley 270 de 1996, a partir de la vigencia del Registro Nacional de Elegibles, debía ofertar todas las vacantes presentadas para el cargo de magistrado en la especialidad civil y restitución de tierras, y su provisión se haría de los miembros de la lista de elegibles para dicho cargo.

No obstante, la vacante del cargo de Magistrado de Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia, estaba disponible desde su creación mediante Acuerdo PSAAA12-92681 de 24 febrero de 2012 y solo fue ofertada en las vacantes publicadas del 4 al 10 de junio de 2019, más de un año después de entrada en vigencia la lista para optar por esa vacante.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente precisar algunas de las actuaciones surtidas, así: El Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No PSAA139939 del 2013, dio inicio al proceso de selección y convocó al concurso de méritos para provisión de cargos de carrera de funcionarios de la Rama Judicial.

El Consejo Superior de la Judicatura, a través de Resolución PCSJSR18-1, expidió el Registro Nacional de Elegibles, conformado por quienes superaron la prueba de conocimiento y el curso de formación judicial, entre otros, para el cargo de Magistrado en la Especialidad Civil y Restitución de Tierras de los Tribunales Superiores. El referido Registro Nacional de Elegibles, para la Especialidad Civil, quedó en firme el 23 de marzo de 2018, con vigencia de cuatro años acorde a la ley.

La señora Edilma Cardona Pino, elevó petición al Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, con el propósito que se prorrogará la vigencia del Registro Nacional de Elegibles, conformado por quienes superaron la prueba de conocimiento y el curso de formación judicial, entre otros, para el cargo de Magistrado en la Especialidad Civil y Restitución de Tierras de los Tribunales Superiores, puesto que, la vacante del cargo de Magistrado de Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia, estaba disponible desde su creación mediante Acuerdo PSAAA12-92681 de 24 febrero de 2012 y solo fue ofertada en las vacantes publicadas del 4 al 10 de junio de 2019.

El Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, expidió el Oficio No. CJ022-976 de 15 de marzo de 2022, mediante el cual se negó la prórroga de la vigencia del Registro Nacional de Elegibles conformado por quienes superaron la prueba de conocimiento y el curso de formación judicial, entre otros, para el cargo de Magistrado en la Especialidad Civil y Restitución de Tierras de los Tribunales Superiores.

En ese orden, es de destacar que el Oficio No. CJ022-976 de 15 de marzo de 2022, mediante el cual se negó la prórroga de la vigencia del Registro Nacional de Elegibles, conformado por quienes superaron la prueba de conocimiento y el curso de formación judicial, entre otros; para el cargo de Magistrado en la Especialidad Civil y Restitución de Tierras de los Tribunales Superiores, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, es susceptible de ser cuestionado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que esa manifestación de la autoridad, incide en la situación particular de la actora.

La Sala advierte que la señora Edilma Cardona Pino, cuenta con las herramientas jurídicas óptimas con el fin de lograr lo pretendido en esta acción constitucional; en ese sentido se destaca que el artículo 138 del CPACA consagra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los siguientes términos: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” De igual manera, se enfatiza en que el accionante cuenta con figuras jurídico – procesales, con miras a que se propenda por la suspensión provisional de los actos administrativos; estas son, las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” En este sentido, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la medida cautelar da un mayor grado de eficacia con el propósito de garantizar la protección de derechos fundamentales.

Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de noviembre de 2014, proferida dentro del proceso No. 11001-03-15-000-2013-02666-02, consideró: “(…) 6.5. Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo.

Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-. Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA, para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto.

Esta postura fue expuesta en reciente providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se cuestionó en sede de tutela la sanción de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación al Alcalde del Distrito de Bogotá, Gustavo Petro: “(…) Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. “Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley.

“En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No. 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa.

El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales”. La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable.

Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…). Dicho esto, se tiene que comoquiera que no se puede colegir que se haya interpuesto el medio de control adecuado, la acción constitucional no puede prosperar con el fin de lograr lo pretendido en esta tutela, toda vez que iría en contra del principio de subsidiariedad propio de esta acción. De otro lado, se resalta que aun cuando la parte actora manifiesta que existe un perjuicio irremediable, revisados los documentos obrantes en el expediente, no es posible avizorar esa circunstancia. Es preciso manifestarle a la actora que la sola afirmación en ese sentido no es óbice para su configuración, pues aun cuando la tutela sea un mecanismo en esencia informal, lo consignado por las partes debe encontrar sustento en un mínimo acervo probatorio.

A ese efecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 040 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), dispuso: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que, en principio, la informalidad de la acción de tutela y el hecho de que el actor no tenga que probar que es titular de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política, no lo exoneran de demostrar los hechos en los que basa sus pretensiones.

En efecto, la Corte ha sostenido que quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión. Del mismo modo, esta Corporación ha establecido que el amparo es procedente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de la violación o amenaza del derecho fundamental alegado por quien la ejerce.

Por consiguiente, el juez no puede conceder la protección solicitada simplemente con fundamento en las afirmaciones del demandante, y si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, el juez debe negar la tutela, pues ésta carece de justificación”. Así las cosas, la Sala advierte que no existen elementos que lleven a la convicción de la existencia de una situación que imponga la actuación del juez constitucional, con miras a sustraerlo de la obligación de acudir al juez ordinario que debería conocer su asunto.

Por lo expuesto, la Sala no encuentra mérito para continuar con el estudio de fondo de esta acción de tutela; en cambio, es claro que el amparo invocado por la señora Edilma Cardona Pino se torna improcedente. III DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la tutela interpuesta por la señora Edilma Cardona Pino, contra el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, puesto que no supera el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- DECLARAR improcedente la tutela interpuesta por la señora Edilma Cardona Pino, atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. SEGUNDO.- Si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)